Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-371 14Referencia: expediente D-9799Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de la ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”.Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Plena, aclaro mi voto en relación con la sentencia C-371 de 2014, por dos razones: la primera se refiere a la aplicabilidad de la consulta previa en el tiempo (considerandos 1 a 13). La segunda, a la omisión en que incurre el proyecto al no mencionar la subregla acerca del consentimiento (considerandos 14 y 15).La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales y rom. Como derecho humano, su reconocimiento abarca un complejo proceso histórico, cuyos principales hitos se encuentran en el siglo pasado. Así, la comunidad internacional comienza a aceptar la situación de vulnerabilidad, la discriminación histórica, y el riesgo de extinción por exterminio que vivieron muchas comunidades indígenas a partir de procesos de conquista y colonización. La fundación del Instituto Indigenista Interamericano contribuye a esa toma de conciencia inicial, bajo la orientación de descifrar los principales factores de la pobreza de los pueblos aborígenes.La Organización Internacional del Trabajo toma sus banderas hacia mediados del siglo pasado y en el año 1957 adopta un convenio destinado a la protección de los derechos de los pueblos indígenas. El diagnóstico sobre la situación de los pueblos indígenas se basaba en ese entonces en indicadores económicos, destinados a evaluar el “nivel de vida” de estos pueblos, desde la óptica de la sociedad no-indígena. En el Convenio 107 de ese año se condensa ese enfoque y su objetivo natural (la igualación de los pueblos indígenas a la cultura hegemónica de cada país) define los derroteros a seguir en cuanto a los derechos de los pueblos indígenas. El citado convenio, sin embargo, reconoce derechos diferenciales, y especialmente territoriales a las comunidades indígenas. El paso de los años y la participación directa de los pueblos indígenas en la definición de sus intereses y también del derecho internacional de los derechos humanos, lleva con el tiempo a dejar a un lado el enfoque del Convenio 107 denominado integracionista o asimilacionista. La primera razón para hacerlo es que la “igualación” de las comunidades étnicas a la sociedad mayoritaria implica la eliminación de las diferencias que constituyen su cultura. La segunda es la aceptación del “hecho del pluralismo”, fundamento esencial de las democracias constitucionales contemporáneas. Y la tercera es que, en tanto “pueblos” originarios, la lucha del movimiento indígena se dirigía más al reconocimiento del principio de autodeterminación (o al menos de su autonomía) que a la elevación de su calidad de vida desde estándares ajenos a su modo de ver el mundo. En ese marco, en 1989 la comunidad internacional adoptó el Convenio 169, dejando atrás el enfoque integracionista para asumir uno respetuoso de las diferencias y la autonomía. En el nuevo convenio se consagra por primera vez en un instrumento de derecho “duro” (un Convenio vinculante para las partes) el derecho fundamental a la consulta previa, explicando que esta debería realizarse antes de la adopción de medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales. Este derecho refleja entonces la forma en que la comunidad internacional comprendió que la definición de la cuestión indígena, la discusión acerca de sus derechos y sus relaciones con los sectores no-indígenas de la sociedad solo podría establecerse con la intervención directa de los interesados. El Convenio 169 de 1989 fue aprobado por el Congreso, mediante la Ley 21 de 1991. Posteriormente, la Corte Constitucional explicó que por tratarse de un instrumento de derechos humanos aprobado por Colombia, sus normas se integran al sistema jurídico con jerarquía constitucional, en virtud del artículo 93, inciso 1º, de la Constitución Política. En términos más conocidos, el Convenio 169 de 1989 hace parte del bloque de constitucionalidad. La Corte reconoció el derecho a la consulta previa desde sus primeras decisiones, y en la sentencia SU-039 de 1997 señaló que en el orden interno, la interpretación sistemática del Convenio 169 de 1989 con los artículos 330 y 40 de la Constitución Política exige considerarlo un derecho de naturaleza fundamental.En el año 2001, mediante sentencia C-169 de 2001, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que, en desarrollo del artículo 176 de la Constitución, definió las circunscripciones especiales del Senado para las comunidades negras y los pueblos indígenas. Una consideración central de la sentencia es que el Convenio 169 de 1989 de la OIT es aplicable también a los pueblos indígenas, pues aunque este utiliza la expresión “tribales”, en realidad sus destinatarios son los pueblos que se auto reconocen como culturas y etnias distintas a la mayoritaria. También la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, al recibir una petición sobre el caso de la ocupación de los territorios colectivos de las comunidades negras de los ríos Jiguamiandó y Curvaradó, confirmó que estos grupos humanos son titulares de los derechos previstos en el Convenio 169 de la OIT. La consulta previa también es entonces un derecho de las comunidades negras o afrocolombianas.Todo lo anterior lo expongo con el propósito de resaltar que la consulta previa es un derecho reconocido por el DIDH hace aproximadamente 30 años, incorporado al orden interno por el Legislador en el año 1991 y al bloque de constitucionalidad desde la expedición de la Carta de 1991. El Convenio 169 de 1989 explícitamente hace referencia a la consulta de medidas legislativas. Es cierto que la interpretación sobre el alcance de esta obligación y las consecuencias de su omisión ha variado en el tiempo, y que la Corte ha hecho más exigentes los estándares de su aplicación. Pero no puede sostenerse, sin desconocer el proceso histórico citado y lo que este representa para los derechos de los grupos étnicos, la existencia de este derecho, ni proponer, como lo hizo la Corte en desafortunado óbiter dicta de la sentencia C-253 de 2013, que este derecho surge repentinamente en la sentencia C-030 de 2008, y que exigir su aplicación para leyes y decretos anteriores viola el principio de legalidad.¿Cómo puede violarse el principio de legalidad al exigir la aplicación de un derecho constitucional claramente definido y reconocido en el DIDH y el orden interno? Y, ¿Cómo podría argumentarse que la “víctima” de esa violación es el Congreso de la República, si este órgano aprobó el Convenio 169 de 1989 de la OIT mediante Ley 21 de 1991? No hace falta dejar sin respuesta estas preguntas retóricas. Adhiero, en cambio, lo expresado por el Magistrado Luis Ernesto Vargas, en su salvamento de voto a la sentencia C-253 de 2013, pues son precisamente las razones que hacen inaceptable la propuesta de que la consulta previa de medidas legislativas nació con la sentencia C-030 de 2008: “(…) Primero, no es cierto que la sentencia C-030 de 2008 haya impuesto una obligación inexistente en la Constitución y la Ley al Congreso de la República, previa la aprobación de las leyes. La obligación se encuentra en un Convenio de derechos humanos integrante del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, en la propia Constitución Política. Se trata del Convenio 169 de 1989 de la OIT, cuyo contenido el Legislador conoce plenamente, pues fue incorporado como Ley de la República en el año 1991 (Ley 21 de 1991). Segundo, antes de la sentencia C-030 de 2008 ya la Corte había indicado que una norma legal debía ser consultada si afectaba directamente a tales comunidades. (Sentencias C-418 de 2002, C-891 de 2002 y C-208 de 2007). Así las cosas, no es cierto que solo hasta la sentencia C-030 de 2008 la Corporación explicó la existencia de esa obligación. Tercero, la consulta previa es un derecho fundamental. En consecuencia, equipararlo con un procedimiento legislativo que debía estar plenamente definido en la Ley Orgánica del Congreso o la Constitución Política para ser exigible en el trámite de una ley no es acertado. El Legislador debe respetarlo aun en ausencia de regulación, como debe respetar toda norma de jerarquía superior a la Ley. Cuarto, si bien este derecho fundamental no requiere una reglamentación absoluta para su aplicación, sí existían antes de la sentencia C-030 de 2008 parámetros amplios sobre las obligaciones que la consulta previa impone al Estado colombiano Estado, establecidos en el ya citado Convenio 169 de 1989 (aprobado por Ley 21 de 1991), y en la jurisprudencia constitucional, que destaca como elemento esencial de la consulta, la existencia de un espacio apropiado para adelantar una discusión guiada por el principio de buena fe entre el Gobierno y los pueblos indígenas y determina las condiciones que deben cumplirse para lograr ese cometido. Quinto, la sentencia C-030 de 2008 no constituye una reglamentación general del derecho a la consulta previa de medidas legislativas, como se indicó en la sentencia. En virtud del principio de separación de funciones entre las ramas del poder público, esta Corporación no efectúa ese tipo desarrollo normativo”.Así las cosas, estimo que la Sala Plena debe dejar atrás el óbiter dicta de la sentencia C-253 de 2013, según el cual la consulta solo es aplicable para leyes promulgadas después de la sentencia C-030 de 2008. Y aclaro que se trata de un “dicho al pasar” porque el problema jurídico que debía resolver la Corte en aquella oportunidad consistía en determinar si el uso de la expresión “comunidades negras” en un amplio número de leyes y decretos es discriminatorio, y la respuesta fue negativa, pues la expresión citada un uso consolidado en el derecho internacional con fines garantistas, y es acogida por buena parte del movimiento afro colombiano.La sentencia C-371 de 2004 (objeto de esta aclaración) representaba una oportunidad propicia para retomar la jurisprudencia pacífica que exige la aplicación de la consulta previa antes de la aprobación de una ley, sin el límite arbitrario de ser posteriores a la publicación de la sentencia C-253 de 2013. Sin embargo, la Sala Plena prefirió evadir el problema. Indicó que el cargo no consistía en la violación de la consulta previa sino que se acusaba al Legislador de haber incurrido en una omisión legislativa relativa, al no haber previsto en la norma demandada el deber de consulta, previa la declaración de una zona de reserva campesina que afecte a comunidades indígenas.Ese planteamiento le permitió a la Corte pronunciarse sobre la efectiva omisión de consultar la ley de tierras (164 de 1994), en los aspectos que afectan directamente a los pueblos indígenas que era el cargo de la demanda. Sin embargo, también creó tres problemas claros. El primero consiste en extender la aplicación del obiter dicta de la C-253 de 2013 ampliamente descrito, en lugar de rectificar a tiempo y retomar la línea consolidada de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la consulta a los grupos étnicos, previa la adopción de una ley que los afecta directamente. El segundo, es que la Corte Constitucional es usualmente exigente en cuanto a la congruencia entre los cargos de la demanda y el objeto del pronunciamiento, y en esta oportunidad decidió apartarse de esa posición y reconstruir el cargo presentado en la demanda. Es oportuno recordar que la Corte guarda esta prudencia porque de esa forma se respeta al máximo el principio democrático representado en las leyes adoptadas por el Congreso de la República, y se le da sentido al proceso de participación que se inicia al poner en conocimiento de la sociedad una demanda de inconstitucionalidad. El tercero, relacionado con los dos anteriores, es que el control por omisiones del legislador es excepcional, y por ese motivo exige especiales cargas de argumentación a los demandantes.Concluyo la primera línea de esta aclaración indicando que la sentencia C-371 de 2014 (objeto de esta aclaración) es en cualquier caso un avance frente a la C-253 de 2013, pues aunque hizo referencia al óbiter dicta tantas veces mencionado, sí abordó el problema de fondo, y lo hizo frente a una ley de 1994. Pero estimo también que no hacía falta, ni resultaba correcto desde el punto de vista del control de constitucionalidad de las leyes, realizar la compleja maniobra argumentativa que asumió la Sala al transformar los cargos de la demanda y construir uno por omisión legislativa relativa. También debe recordarse, por más evidente que ello resulte, que los obiter dicta, como se sabe, no tienen fuerza de precedente.La segunda razón de mi aclaración es más sencilla, pero igualmente relevante. Según la decisión y fundamentos de la sentencia C-371 de 2014, la constitución de una zona de reserva campesina que de alguna manera incida en los territorios de los pueblos originarios o las comunidades negras debe ser consultada. Comparto plenamente ese aspecto de la decisión. Sin embargo, la Sala omitió mencionar que la jurisprudencia de esta Corte, en armonía con la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha entendido que la participación de las comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales y rom, es un derecho fundamental que se aplica con distinta intensidad según la naturaleza de la afectación. Así, para medidas que no generan una afectación directa en los intereses de estos grupos debe preverse algún mecanismo de participación que les permita involucrarse en la definición de lo público, en igualdad de condiciones con otros actores sociales; para las que producen afectación directa a los pueblos indígenas debe seguirse el procedimiento de consulta previa; y para las que producen una afectación directa e intensa debe obtenerse el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades interesadas.Por ese motivo solo podrá constituirse una zona de reserva campesina en un territorio que coincida total o parcialmente con las tierras de los pueblos originarios o las comunidades negras, raizales y rom con su consentimiento, pues se trata de una afectación directa y muy intensa en sus derechos.Fecha ut supra,María Victoria Calle CorreaMagistrada