ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA C-371 14CREACION DE ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Exequibilidad condicionada permite resolver conflicto o colisión entre derechos de pueblos indígenas y tribales al territorio y de población campesina sobre la tierra a través de consulta previa (Aclaración de voto)CONSULTA PREVIA-Carácter obligatorio (Aclaración de voto) CONSULTA PREVIA-Principio del derecho internacional (Aclaración de voto)CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-9799 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”. Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt ChaljubCon el acostumbrado respeto a las decisiones de la Corte Constitucional aclaro mi voto frente a la sentencia de constitucionalidad C-371 de 2014, aprobada por la Sala Plena en sesión del once (11) de junio de dos mil catorce (2014) por la cual se declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 79, 80, 81 y 84 de la Ley 160 de 1994. Comparto el sentido de la decisión, vale decir, la exequibilidad condicionada de las normas acusadas “en el entendido que para la creación de una zona de reserva campesina debe examinarse si el área en la que se pretende constituir existen territorios de pueblos indígenas y tribales o presencia de dichos pueblos, caso en el cual deberá garantizarse el derecho a la consulta previa”.Esta decisión de la Corte permite resolver el conflicto o colisión que se puede presentar entre los derechos de los pueblos indígenas y tribales al territorio, y el derecho de la población campesina sobre la tierra, haciendo uso de una herramienta desarrollada principalmente por el derecho internacional como lo es la consulta previa. Por supuesto la decisión que ha de ser objeto de consulta previa es aquella de la que se derive una afectación directa a los derechos de las comunidades indígenas y tribales, y yuxtaponga los intereses de estas con las comunidades campesinas, esto es el establecimiento de Zonas de Reserva Campesina por parte de las autoridades competentes. Por consiguiente, estimo que el proyecto debió auscultar, de manera puntual, si cada una de las normas acusadas tenía el potencial de afectar directamente los derechos a la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas y tribales, a efecto de establecer si se presenta una omisión del legislador sobre el particular. En mi opinión, insisto, la decisión que reviste capacidad de afectar directamente los derechos de las comunidades protegidas por el Convenio 169 de la OIT, es la de constituir la zona de reserva campesina en territorios ocupados por comunidades indígenas y tribales, y es ésta la que debe ser objeto de consulta, una vez establecida dicha circunstancia. Cuando se presenta este tipo de situaciones en que la toma de ciertas decisiones puede afectar la integridad de indígenas y tribales, nace para el Estado la obligación de realizar una consulta previa en donde estas comunidades, de acuerdo a sus formas tradicionales de participación, manifiesten su consentimiento previo, expreso, libre e informado frente a las actividades que se planeen ejecutar.Ahora bien, teniendo claridad del carácter de esta obligación, que además ha sido entendida como principio del derecho internacional, no era necesario acudir a la regla establecida en la sentencia C-253 de 2013 en el sentido que la obligación de desarrollar consultas previas con los pueblos indígenas, las comunidades negras, y la población raizal y rom, frente a decisiones que las afecten, surgió a partir de la sentencia C-030 de 2008. En la sentencia C- 253 de 2013 me aparté de esta regla, y en la presente oportunidad, con los mismos argumentos, reitero mi disenso sobre el particular. A continuación mis argumentos expuestos en dicha aclaración de voto:No es cierto que la sentencia C-030 de 2008 haya impuesto una obligación inexistente en el ordenamiento jurídico colombiano, como se indicó la fuente de esta obligación es el Convenio 169 de la OIT del año 1989, que es considerado un avance al Convenio 107 de 1990 y concibe la consulta previa como mecanismo de convergencia entre el Estado y los pueblos indígenas. Este convenio por su naturaleza hace parte del bloque de constitucionalidad y por tanto de la propia Constitución Política. Agréguese que el contenido de este Convenio es conocido plenamente por legislador, pues fue incorporado a la nación como la Ley 21 de 1991. Antes de la sentencia C-030 de 2008 la Corte Constitucional ya había indicado que una norma legal debía ser consultada si afectaba directamente a tales comunidades. (Sentencias C-418 de 2002, C-891 de 2002 y C-208 de 2007). Así las cosas, no es cierto que sólo hasta la sentencia C-030 de 2008 se diera origen a la obligación de consultar. La consulta previa es un derecho fundamental, en consecuencia equipararlo con un procedimiento legislativo que debía estar plenamente definido en una ley orgánica para ser exigible no es acertado. El Legislador debe respetarlo aun en ausencia de regulación, como debe respetar toda norma de jerarquía superior a la Ley.Si bien este derecho fundamental no requiere una reglamentación absoluta para su aplicación, sí existían antes de la sentencia C-030 de 2008 parámetros amplios sobre las obligaciones que la consulta previa impone al Estado colombiano en donde se destaca como elemento esencial de la consulta, la existencia de un espacio apropiado para adelantar una discusión guiada por el principio de buena fe entre el Gobierno y los pueblos indígenas y determinar las condiciones que deben cumplirse para lograr ese cometido; además, el mismo Convenio 169 establece parámetros para la realización de la consulta, como el respeto a las formas tradicionales de participación y, reitero, la expresión del consentimiento previo, expreso, libre e informado. La sentencia C-030 de 2008 no constituye una reglamentación general del derecho a la consulta previa de medidas legislativas, como se indicó en la sentencia. En virtud del principio de separación de funciones entre las ramas del poder público, esta Corporación no efectúa ese tipo desarrollo normativo. Lo que sí corresponde a la Corte es definir el alcance de los derechos fundamentales, y las obligaciones de respeto, protección y garantía que estos imponen a los Estados. En esa sentencia (C-030 08), como en muchas otras, solo se sentaron subreglas, es decir, parámetros, principios y reglas de naturaleza amplia, pero no procedimientos legislativos, como lo sostuvo la mayoría en la sentencia C-253 de 2012 y parece reiterarse en esta sentencia C-371 de 2014. Y si bien las subreglas establecidas en la sentencia C-030 de 2008 constituyen un marco de especial importancia para avanzar en el conocimiento y efectividad del derecho constitucional a la consulta previa, lo cierto es que ya antes de su adopción, la Sala Plena había sentado parámetros similares desde la sentencia SU-039 de 1997, los cuales podían y debían ser observados por el Legislador, si, como agente del poder Estatal, deseaba ajustar el ejercicio de sus funciones a los compromisos adquiridos por Colombia en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). En efecto, en esa decisión de unificación la Corte sentenció que la consulta previa es un derecho fundamental de los pueblos indígenas, que consiste en adelantar un diálogo de buena fe, con el propósito de llegar a acuerdos entre los pueblos indígenas, comunidades negras y población raizal y rom sobre medidas de cualquier índole susceptibles de afectarlos directamente. También se dejó en claro desde esa oportunidad que si esos acuerdos no se alcanzan, las comunidades no gozan de un derecho de veto, pero el Estado tampoco puede imponer arbitrariamente las medidas que desea implementar, sino que debe actuar de manera razonable, y tomando en consideración los intereses de los pueblos afectados, así como los puntos de vista por ellos expuestos en el proceso de consulta. Por todo lo expuesto, puede concluirse que en la sentencia C-030 de 2008 se desarrollaron con mayor precisión esos parámetros, pero la consulta previa no era una “novedad” normativa introducida repentinamente por la Corte Constitucional al sistema jurídico colombiano como se pretende presentar; ni, desde una orilla opuesta, puede considerarse que ese fallo contiene una reglamentación general de un procedimiento legislativo. Las decisiones de la Corte no pueden considerarse constitutivas del derecho a la consulta previa. Este, según se explicó está plenamente definido en normas del DIDH y se desprende de diversas cláusulas constitucionales, como derecho innominado. Por lo tanto, no puede inferirse, como lo propone la mayoría de la Sala que la obligación de consultar medidas legislativas fue creada por la sentencia C-030 de 2008. Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado ---pies de página--- Como se explicó en la sentencia T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “Sobre este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que debe ser interpretado en un sentido que comprenda, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal. || Así, mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y particularmente, del artículo 21 de la Convención Americana, ese organismo ha protegido el derecho al territorio de las comunidades indígenas y tribales, afirmando lo siguiente: || ‘(…) la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.’ (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, párr.
149. Cfr. también Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 75, párr. 118, y Caso de la Comunidad IndígenaYakye Axa, supra nota 75, párr. 131.)”. A nivel internacional, el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales había sido reconocido en el Convenio 107 de la OIT, incorporado por Colombia mediante la ley 31 de 1967. “Artículo 13. ||
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. ||
2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.” “Artículo 14 ||
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.” M.P. Álvaro Tafur Galvis. En la sentencia T-955 de 2003, la Corporación se ocupó de la revisión de los fallos de instancia proferidos dentro del proceso del Consejo Comunitario Mayor de la Cuenca del Río Cacarica en contra del Ministerio de Medio Ambiente –hoy Ministerio de Ambiente-, la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó (CODECHOCO) y Madereras del Darien S.A. La controversia se suscitó porque Madereras del Darien realizaba explotación maderera dentro del territorio adjudicado colectivamente a la comunidad. Los demandantes alegaban que la empresa había obtenido la licencia respectiva de manera irregular con la autorización del anterior representante legal del consejo, quien había sido removido por uso indebido de recursos. El acta de nombramiento del representante, que se encontraba registrada y con fundamento en la cual se había otorgado la autorización, se encontraba en proceso de apelación ante el Ministerio del Interior. Para la fecha del fallo, el recurso aún no había sido resuelto. La Corte tuteló el derecho de los demandantes al territorio, reconoció que el territorio objeto de la disputa había sido un terreno baldío adjudicado por el INCORA a la comunidad, y ordenó la suspensión de la explotación. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia, como se explicó anteriormente, la Corte tuteló el derecho colectivo al territorio de la comunidad comunidad Emberá-Catío del río Chajeradó (Antioquia), especialmente su derecho a ser consultadas antes de que se lleve a cabo la explotación de recursos naturales renovables ubicados en su territorio. Cfr. sentencia T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Un buen desarrollo de cada uno de estos contenidos puede encontrarse en la misma providencia. M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. Carlos Gaviria Díaz. El problema jurídico principal era el desarrollo en el territorio de la comunidad de un proyecto hídrico –la represa de Urrá- sin surtir previamente la consulta previa y en detrimento del equilibrio ambiental y las formas tradicionales de vida de la comunidad. Ver artículo 14 del Convenio 169 de la OIT. Universidad de Caldas. Revista Luna Azul. Gustavo Adolfo Agredo Cardona “El TERRITORIO Y SU SIGNIFICADO PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS”. 2006-11-23. Charles Rice Hale, antropólogo especialista en culturas indígenas, en peritaje rendido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (sum) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. “Descentralización y Ordenamiento Territorial, idem página 140.2” “La territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano, Carlos Eduardo Frankly y otra, citados en 131, página 183.” “(..) estos punticos y rayas que vemos en el mapa oficial de Colombia son ficciones no son reales. No respetan la realidad de nuestros pueblos y por eso todos los días los ignoramos en la práctica de la vida (...). El ordenamiento territorial: perspectivas después de la Constitución de 1991, en Territorialidad Indígena, obra citada páginas 152 y 153.” Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, sentencia del 28 se noviembre de 2007. Peritaje rendido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (sum) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Jaime Araujo Rentaría. Mediante esta providencia se declararon exequibles ciertos artículos del Código de Minas que habían sido demandados por considerarse vulneratorios de los derechos de los indígenas a la consulta previa, al debido proceso, a la participación y al territorio. En esa oportunidad la Corte concluyó que las normas acusadas se encuentran en armonía con los preceptos constitucionales relacionados con la especial protección de que gozan los pueblos indígenas en tratándose de la explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios, así como con la protección al medio ambiente, y respetando la intervención de las autoridades que cuidan de estos intereses. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Artículo 8: Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.” Universidad del Rosario “Función Ecológica de la Propiedad”. Octubre de 2004. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Mauricio González Cuervo. La Corte afirmó: “En asuntos tan delicados como el que está puesto a consideración de la sala en la presente ocasión, el trabajo de apoyo, asesoría, seguimiento y evaluación por parte de las entidades estatales nacionales y territoriales debe efectuarse de manera permanente. No puede ser que –como sucedió en el caso concreto–, el cambio de legislación y la creación de nuevas entidades competentes implique dilatar en el tiempo decisiones cuya verificación es crucial a fin de asegurar la realización existencial e incluso la supervivencia misma de comunidades para las que el nexo entre cultura y territorio resulta primordial.” Luego agregó: “la morosidad injustificada en adoptar una decisión de fondo es, en el caso bajo examen, todavía más gravosa si se tiene en cuenta que la población afrodescendiente que reside en esa zona ha sido ‘víctima de masacres, ejecuciones selectivas, desapariciones, torturas y tratos crueles e inhumanos, violencia sexual, actos de hostigamiento y amenazas por parte de los actores del conflicto armado que buscan expandir el control sobre el territorio mediante el desplazamiento forzado, aterrorizar a la población civil, obtener información sobre grupos adversarios, y perpetrar actos de ‘limpieza social’, hechos que motivaron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a otorgar el día 2 de enero de 2002, la protección cautelar de las personas que habitan la Cuenca del Río Naya’.” M.P. Nilson Pinilla Pinilla. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 21 de marzo de 2007, aseguró que el derecho a la propiedad colectiva puede reconocerse a favor de las comunidades afrocolombianas sobre terrenos baldíos de cualquier zona del país, siempre y cuando la ocupación sea ancestral y se reúnan los demás requisitos previstos por la Ley 70 de 1993. En otras palabras, La Sala de Consulta indicó que el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos afrocolombianos sobre los territorios que habitan ancestralmente no se restringe a territorios ubicados en las zonas rurales ribereñas de la Cuenca del Pacífico, sino que puede reconocerse en cualquier región del país, siempre y cuando se reúnan las condiciones determinadas en la Ley 70 de 1993. Como ya se señaló, la Sala de Revisión sugirió la revisión del acto administrativo que en 1986 llevó a la definición de la naturaleza de las islas. Esta sugerencia se basó en que en el proceso se probó que las comunidades afrodescendientes tutelantes habitan el archipiélago desde la época de la colonia -situación que no fue tenida en cuenta en la década de los 80- y en que la Constitución de 1991 impone un nuevo paradigma en materia de protección de los pueblos indígenas y tribales que debe ser tenido en cuenta por todas las autoridades; en este orden de ideas, se llamó la atención al Incoder para que no resolviera la solicitud basándose en argumentos puramente legales y formales. De esta forma, el Alto Tribunal abrió la puerta para revisar la declaración de baldíos de reserva con el fin de analizar solicitud de titulación colectiva de pueblos afrodescendientes teniendo en consideración el nuevo paradigma constitucional. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte explicó que “(…) en cuanto hace a los pueblos indígenas y tribales, una de las formas de participación democrática previstas en la Carta es el derecho a la consulta, previsto de manera particular en los artículos 329 y 330 de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades para la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de los recursos naturales en sus territorios”. En sentencia T-769 de 2009 la Corte recordó lo siguiente haciendo alusión a la sentencia C-030 de 2008: “i) La consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Igualmente, precisó que no todo lo concerniente ‘a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población’. || De lo anterior, se concluyó que ‘en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios. || De manera que cuando se adopten medidas en aplicación del artículo 6 del Convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de estos pueblos: “(…) el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta”. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Antonio Barrera Carbonell. M.P. Carlos Gaviria Díaz. La Corte afirmó: “En conclusión, la Corte estima que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental que permitió la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I se cumplió en forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que formal y sustancialmente debió hacérsele. Así, no sólo resultaron vulnerados el derecho de participación (C.P. art. 40-2 y parágrafo del art. 330), el derecho al debido proceso (C.P. art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo (C.P. art. 330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter multicultural de la nación colombiana consagrado en el artículo 7 Superior, y se viene afectando gravemente el derecho a la subsistencia de los Embera del Departamento de Córdoba (C.P. art. 11), a más de que el Estado incumplió los compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas.” M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver también la sentencia T-657 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa (sobre el el trazado de la carretera. Mulaló-Loboguerrero). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. El demandante alegaba que las minorías indígenas en el Congreso no han podido surtir una incidencia efectiva sobre la aprobación del Plan Nacional de Desarrollo en forma tal que éste sea sensible a los intereses de los grupos étnicos del país; y señala que “como comunidades indígenas no podemos estar de acuerdo con iniciativas preparadas desde un escritorio por funcionarios que desconocen nuestras costumbres, nuestra cultura, la forma en que nos relacionamos con la tierra y con los recursos naturales, quienes por mejor intención que tengan, no podrán entender la visión de desarrollo o nuestro concepto de bienestar que hace parte de la autodeterminación que tenemos como pueblos legalmente reconocidos. En nuestra condición de minorías (…) es que hoy accionamos para que se nos reivindique el derecho de participar en la planificación de nuestro desarrollo”. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver también la sentencia T-049 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sin embargo, la Corte aseguró que su decisión no se apartaba del precedente fijado en la sentencia C-169 de 2001, pues en este caso la falta de consulta no fue demandada como un vicio del procedimiento legislativo –como ocurrió en la anterior sentencia-, sino como un vicio sustantivo previo al inicio del trámite de la ley y que se proyecta sobre su contenido. Pese a esta argumentación, en la práctica la Corte modificó la línea al establecer que la consulta previa de cualquier medida legislativa que afecte directamente a las comunidades étnicas es obligatoria aunque ninguna ley expresamente la disponga. Ver las sentencia C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, Ver sentencias C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-882 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-312 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa. Ver sentencias C-615 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa, C-293 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-350 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo, entre otras. Ver sentencia C-490 de 2011 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. M.P. Mauricio González Cuervo. Ver la sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Ibídem. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Al respecto se indicó lo siguiente en la sentencia C-461 de 2008: “La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’.” M.P. Antonio Barrera Carbonell. La Corte manifestó lo siguiente: “Para la Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación.Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa, pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible.” M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver sentencia C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver sentencia C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. En ese sentido, en la sentencia C-644 de 2012 M.P. Adriana Guillén Arango, se reconoció que las zonas de reserva campesina son una estrategia de promoción de desarrollo rural. Ortiz, César; Pérez, Manuel Enrique; Castillo, Daniel; y Muñoz, Luis Alfredo, Zonas de Reserva Campesina. Aprendizaje e innovación para el Desarrollo Rural, Bogotá, Departamento de Desarrollo Rural y Regional, Facultad de Estudios Ambientales y Rurales, Pontificia Universidad Javeriana, 2004. Citado por Incoder, Ilsa y Sinpeagricun, Zonas de Reserva Campesina. Elementos Introductorios y de Debate, Bogotá, 2012, p.
17. Disponible en http: ilsa.org.co:81 biblioteca dwnlds otras varios reserva todo.pdf Fajardo, Darío, Para sembrar la paz hay que aflojar la tierra, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Estudios Ambientales, 2012. Citado por Incoder, Ilsa y Sinpeagricun, Zonas de Reserva Campesina. Elementos Introductorios y de Debate, Bogotá, 2012, p.
18. Disponible en http: ilsa.org.co:81 biblioteca dwnlds otras varios reserva todo.pdf Incoder, Ilsa y Sinpeagricun, Zonas de Reserva Campesina. Elementos Introductorios y de Debate, Bogotá, 2012, p.
18. Disponible en http: ilsa.org.co:81 biblioteca dwnlds otras varios reserva todo.pdf Ver Gaceta del Congreso 131 del 29 de octubre de 1992. Cfr. Gaceta del Congreso 64 del 1° de junio de 1994. Ponente coordinador: José Raimundo Sojo Zambrano El precepto aclara que sólo pueden sustraerse para estos fines áreas que a la fecha de expedición del decreto 1777 de 1996 se encontraran intervenidas por el hombre, de conformidad con lo dispuesto sobre esta materia en el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio Ambiente y demás disposiciones complementarias El artículo 2 del acuerdo 024 de 1996 dispone: “Objetivos y principios orientadores.- Las zonas de reserva campesina se constituirán y delimitarán con arreglo a los siguientes objetivos y principios orientadores, encaminados a construir una propuesta integral de desarrollo humano sostenible, de ordenamiento territorial y de gestión política:1. El control de la expansión inadecuada de la frontera agropecuaria.2. La regulación, limitación y ordenamiento de la ocupación y aprovechamiento de la propiedad y la tenencia de predios y terrenos rurales.3.La superación de las causas que vienen originando graves o excepcionales conflictos de orden social y económico, la preservación del orden público y el apoyo a los programas de sustitución de cultivos ilícitos4. La adopción de estrategias o decisiones que tiendan a evitar o corregir los fenómenos de concentración de la propiedad, el acaparamiento de tierras rurales, o cualquier forma de inequitativa composición del dominio.5. La protección y conservación de los recursos naturales renovables y del ambiente.6. La creación de las condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo de la economía campesina, buscando la transformación de los campesinos y colonos en medianos empresarios, dentro de principios de competitividad, sostenibilidad, participación comunitaria y equidad.7. El fortalecimiento de los organismos de concertación de la reforma agraria y el desarrollo rural en los respectivos departamentos y municipios, así como de las organizaciones representativas de los colonos y campesinos, para garantizar su participación en las instancias de planificación y decisión regionales, así como la efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales.8. El apoyo del Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, del Sistema Nacional Ambiental y de otros organismos públicos y privados, para la formulación, financiación y ejecución de planes de desarrollo sostenible y de otras actividades, investigaciones, programas y proyectos que deban adelantarse en las zonas de reserva campesina.” “ARTÍCULO 4o. Iniciación de la actuación administrativa. El trámite para la selección, delimitación y constitución de las zonas de reserva campesina por parte de la Junta Directiva del INCORA, se iniciará por el Instituto, de oficio o a solicitud de cualquiera de las siguientes entidades, organizaciones o autoridades: ||
1. Las organizaciones representativas de los intereses de los colonos o campesinos. ||
2. Las entidades oficiales que integran el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino y el Sistema Nacional Ambiental. ||
3. Los gobernadores departamentales y los alcaldes municipales de la respectiva región. ||
4. Los comités departamentales de desarrollo rural y reforma agraria y los consejos municipales de desarrollo rural.” “ARTÍCULO 5o.- Contenido de la solicitud.- La solicitud que se presente ante la Gerencia General del INCORA deberá contener la siguiente información: ||
1. La exposición de motivos que la sustenten. ||
2. La descripción general del área geográfica, identificada por sus linderos, características agroecológicas y socioeconómicas, problemas y posibles soluciones. ||
3. Los beneficios que representaría la constitución de la Zona de Reserva Campesina. ||
4. Los compromisos que adquiriría la entidad, comunidad u organización que presenta la solicitud, en concertación con la población campesina beneficiaria y las instituciones públicas y las organizaciones privadas correspondientes.” “ARTÍCULO 6o. Trámite. El proceso de selección de las zonas de reserva campesina, así como la formulación de los planes de desarrollo sostenible, se adelantará con sujeción a los principios orientadores de las actuaciones administrativas y deberá ser concertado con las autoridades, organismos y entidades correspondientes y con las organizaciones representativas de los intereses de los colonos y campesinos, con el fin de promover y encauzar recursos y programas que definan un propósito común de desarrollo en la región. || Los documentos que justifiquen la iniciación del trámite de oficio por el INCORA, o los que correspondan a la solicitud formulada al Instituto, serán remitidos a los respectivos consejos municipales de desarrollo rural y al director de la corporación autónoma regional del lugar, para que dentro de un término no superior a cinco (5) días presenten las observaciones y recomendaciones que fueren pertinentes y adjunten la documentación e información necesaria para la toma de decisiones.” “ARTÍCULO 7o. Plan de desarrollo sostenible. Vencido el término anterior, el INCORA convocará a los consejos municipales de desarrollo Rural, a las instituciones públicas y privadas y a las organizaciones representativas de los intereses de los colonos y campesinos de la zona, con el objeto de preparar el plan de desarrollo sostenible, definir y concertar las acciones que deban emprenderse y se fijará la fecha para la realización de una audiencia pública. || Con base en las recomendaciones que se formulen en la reunión a que se refiere el inciso precedente, el INCORA elaborará el proyecto de decisión relacionado con la selección, delimitación y constitución de la zona de reserva campesina.” “ARTÍCULO 8o. Audiencia pública. La audiencia pública será convocada por el Gerente General del INCORA y será presidida por el respectivo alcalde municipal, o en su defecto por el gerente regional del Instituto. || La audiencia pública se celebrará dentro de la respectiva área geográfica señalada, con el fin de explicar a la comunidad las ventajas de la reserva campesina, discutir las objeciones y recomendaciones que se formulen respecto de la propuesta de selección y el plan de desarrollo sostenible y concertar las actividades, programas e inversiones que deberán realizarse por las entidades públicas y privadas y las organizaciones representativas de los intereses de los colonos y campesinos. || Los acuerdos, observaciones, recomendaciones y planes de acción a seguir en relación con el plan de desarrollo sostenible y la constitución de la zona de reserva campesina, se harán constar en un acta que será suscrita por los representantes de las organizaciones de la sociedad civil y los funcionarios de las instituciones del Estado que hubieren participado en la audiencia pública. || Todas las actuaciones y diligencias encaminadas a la presentación de una propuesta de constitución de una zona de reserva campesina podrán adelantarse de manera simultánea por las autoridades, entidades y organizaciones comprometidas en el proceso.” “ARTÍCULO 9o. Decisión. La resolución que profiera la Junta Directiva del INCORA seleccionando y delimitando la zona de reserva campesina en un área geográfica determinada, tendrá en cuenta el plan de desarrollo sostenible que se hubiere acordado y, entre otros, los siguientes aspectos: ||
1. La exposición razonada de los motivos para su establecimiento y los compromisos acordados en la audiencia pública. ||
2. La delimitación y descripción geográfica del área respectiva. ||
3. Las características agroecológicas y socioeconómicas de la zona. ||
4. Los principales conflictos sociales y económicos que la caracterizan. ||
5. Los programas de reforma social agraria que deban adelantarse. ||
6. Los programas de desarrollo rural que realizarán otras entidades u organismos. ||
7. El estado de la tenencia de la tierra, su ocupación y aprovechamiento, así como las medidas que deban adoptarse para asegurar la realización de los principios y objetivos contenidos en el presente acuerdo, la Ley y el reglamento. ||
8. Las extensiones mínimas y máximas que podrán adjudicarse, determinadas en unidades agrícolas familiares y el número de éstas que podrá tenerse en propiedad por cualquier persona, cuando se trate de la afectación del dominio particular. ||
9. Los requisitos, condiciones y obligaciones que deberán acreditar y cumplir los ocupantes de los terrenos. ||
10. Los criterios que deberán tenerse en cuenta para el ordenamiento ambiental del territorio, según el concepto de la respectiva corporación autónoma regional. ||
11. La determinación precisa de las áreas que por sus características especiales no puedan ser objeto de ocupación y explotación. ||
12. Las normas básicas que regulan la conservación, protección y utilización de los recursos naturales renovables en la respectiva región, bajo el criterio de desarrollo sostenible.” “ARTÍCULO
12. Criterios sociales y económicos de elegibilidad.- Son criterios de selección para determinar la condición de sujetos de los programas de dotación de tierras en las zonas de reserva campesina, los que se señalan a continuación: ||
1. La de beneficiario establecida en el artículo anterior. ||
2. Que el peticionario no haya sido adjudicatario de predios del Fondo Nacional Agrario o de terrenos baldíos. ||
3. Que el solicitante carezca de tierra propia o suficiente. En este último caso, se aplicarán los criterios relacionados con la recomposición del minifundio, o las excepciones a la norma general que determina la titulación de las tierras baldías en unidades agrícolas familiares cuando ello sea procedente. ||
4. Que los activos totales brutos del peticionario no excedan de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales. ||
5. Que los ingresos mensuales familiares no sean superiores a dos salarios mínimos mensuales legales. || La determinación de los factores y puntajes de calificación, de igual manera que los requisitos, obligaciones y demás condiciones que deberán acreditar y cumplir quienes aspiren a la dotación de tierras, se establecerán teniendo en cuenta las características de la población campesina y de las regiones que sean seleccionadas y delimitadas como zonas de reserva campesina.” Ver la presentación del Incoder disponible en http: www.incoder.gov.co documentos Estrategia%20de%20Desarrollo%20Rural Presentaciones%20Seminario PRESENTACION%20GENERAL%20ZRC%20CONSTITUIDAS.pptx. M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Carlos Gaviria Díaz. El precepto, que hace parte del capítulo XIV “RESGUARDOS INDÍGENAS”, dispone: “ARTÍCULO
85. El Instituto estudiará las necesidades de tierras, de las comunidades indígenas, para el efecto de dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo, y además llevará a cabo el estudio de los títulos que aquellas presenten con el fin de establecer la existencia legal de los resguardos. || (…) || PARÁGRAFO 5o. Los terrenos baldíos determinados por el INCORA con el carácter de reservas indígenas, constituyen tierras comunales de grupos étnicos para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991.” Ver las sentencias T-909 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo, T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –en la que existía dilación en trámite de solicitud de ampliación de resguardo- y T-009 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, analizadas en la consideración 2.4.5. Ver sobre pueblos indígenas en aislamiento: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUR), Directrices de protección de los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial de la región Amazónica, el Gran Chaco y la Región Oriental de Uruguay, 2012, disponible en http: acnudh.org wp-content uploads 2012 03 Directrices-de-Protecci%C3%B3n-para-los-Pueblos-Ind%C3%ADgenas-en-Aislamiento-y-en-Contacto-Inicial.pdf En un estudio de la Universidad de los Andes, aportado al proceso que dio lugar a la sentencia T-110 de 2012, se informa que se tiene noticia de más de 100 comunidades indígenas en proceso de aislamiento voluntario en la región de la amazonia. Lo que también ocurre en los casos de comunidades afrocolombiana, como se documentó en la sentencia T-680 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Recuérdese que el artículo 69 de la ley 160 dispone: “No podrán hacerse adjudicaciones de baldíos donde estén establecidas comunidades indígenas o que constituyan su hábitat, sino únicamente y con destino a la constitución de resguardos indígenas.” Ver también la ley 70 de 1993 y el decreto 2164 de 1995. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Este Instituto nace a partir de la Declaración de Pátzcuaro (México), de 1940, en cuyo preámbulo se afirma: Los Gobiernos de las Repúblicas Americanas, animados por el deseo de crear instrumentos eficaces de colaboración para la resolución de sus problemas comunes, y reconociendo que el problema indígena atañe a toda América; que conviene dilucidarlo y resolverlo y que presenta en muchos de los países americanos, modalidades semejantes y comparables; reconociendo, además, que es conveniente aclarar, estimular y coordinar la política indigenista de los diversos países, entendida ésta como conjunto de desiderata, de normas y de medidas que deben aplicarse para mejorar de manera integral la vida de los grupos indígenas de América y considerando que la creación de un Instituto Indigenista Interamericano fue recomendada para su estudio por la Octava Conferencia Internacional Americana reunida en Lima, en 1938, en una Resolución que dice: "Que el Congreso Continental de Indigenista estudie la conveniencia de establecer un Instituto Indianista Interamericano y, en su caso, fije los términos de su organización y dé los pasos necesarios para su instalación y funcionamiento inmediatos", y considerando que el Primer Congreso Indigenista Interamericano celebrado en Pátzcuaro, en abril de 1940 aprobó la creación del Instituto, y propuso la celebración de una Convención al respecto”. En el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribunales, 1957. Convenio relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los países independientes, se expresa: “PREAMBULO (…) La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los países independientes, cuestión que constituye el sexto punto del orden del día de la reunión; (…)” También el preámbulo del Convenio 169 es claro en cuanto al cambio de orientación asumido por la comunidad internacional: “Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores; Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven. MP. Antonio Barrera Carbonell. SV. Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz y Jaime Vidal (Conjuez). MP. Carlos Gaviria Díaz. El caso de estas dos comunidades es ampliamente conocido en el derecho internacional de los derechos humanos, escenario en el que han sido reconocidos como víctimas de desplazamiento forzoso, despojo de tierras y múltiples violaciones de sus derechos humanos. Las citadas comunidades enfrentaron la violencia de distintos grupos al margen de la ley, e incluso por parte de algunos miembros de la Fuerza Pública. Esa situación los llevó a crear espacios ajenos a todos los actores armados, demarcados y señalizados como “zonas humanitarias”. Esta iniciativa también ha sido reconocida en el derecho internacional de los derechos humanos y por esta Corporación en los autos de la Sala de seguimiento a la situación de desplazamiento forzado en Colombia. Corte IDH. Caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador (Reparaciones y costas). Sentencia del 27 de junio del 2012. Párr. 165 O.I.T., Convenio 169, art. 6.1.b. Sentencia C-891 de 2002. M.P.: Jaime Araujo Rentería. Corte IDH. Caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador (Reparaciones y costas). Sentencia del 27 de junio del 2012. Párr. 164 Quesada Tovar, Carlos, Derecho a la consulta previa para comunidades campesinas, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, tesis de Maestría, 2010. Pág. 78 Esto no significa que el remedio judicial adoptado haya sido siempre el mismo. Así, en algunas decisiones la Sala ha considerado que debió consultarse la ley, en otras ha declarado la constitucionalidad condicionada a que la consulta se efectúe al momento de desarrollar determinados aspectos de la ley, y en una oportunidad confirió efectos diferidos a su decisión (C-366 de 2011). Sin embargo, ya desde el año 2002, el cumplimiento del requisito de consulta hacía parte del análisis de constitucionalidad de leyes y decretos con fuerza de ley. Actualmente, se ha incorporado al estudio previo de leyes estatutarias y leyes aprobatorias de tratado, y también se ha exigido previa la aprobación de actos legislativos. Lo que se desea resaltar, sin embargo, es que la sentencia C-030 de 2008 no tiene el carácter constitutivo del derecho, que le confiere la mayoría en la sentencia C-253 de 2013, de la cual me aparto en lo atinente a la modificación jurisprudencial sobre la consulta previa de medidas legislativas.