Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-371 00PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Constitucionalidad de provisión de cargos por sistema de listas (Salvamento parcial de voto)ACCIONES AFIRMATIVAS-Identificación de potencialmente perjudicados no es argumento decisivo para inconstitucionalidad (Salvamento parcial de voto)PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Individualización del perjudicado no es razón suficiente para concluir ilegitimidad del programa (Salvamento parcial de voto)ACCIONES AFIRMATIVAS-Sacrificio de intereses individuales específicos (Salvamento parcial de voto)PARTICIPACION DE LA MUJER EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y EL CONSEJO DE ESTADO-Mientras se alcanza el treinta por ciento de Magistradas, listas debían estar conformadas por mujeres PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Constitucionalidad condicionada (Salvamento parcial de voto)IGUALDAD DE SEXOS-Efecto neutro en términos de proporcionalidad (Salvamento parcial de voto)PARTICIPACION DE LA MUJER EN ALTAS CORPORACIONES JUDICIALES-Sustento constitucional (Salvamento parcial de voto)PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Extensión del periodo de magistrados no es una objeción decisiva (Salvamento parcial de voto)TEORIAS FEMINISTAS DEL DERECHO-Solución adecuada a ciertos problemas jurídicos (Salvamento parcial de voto)1- Sea lo primero resaltar que comparto plenamente el análisis constitucional y la filosofía que inspiran esta sentencia y esta ley estatutaria, que considero que representan, además, instrumentos muy importantes para lograr una mayor equidad entre hombres y mujeres en nuestro país. Sin embargo, y con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, me veo obligado a salvar parcialmente mi voto, pues no puedo estar de acuerdo con la declaración de inexequibilidad del aparte final del artículo 6º, según el cual, en lo cargos que deban proveerse por el sistema de listas, "quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo cuarto de esta ley", esto es, hasta que al menos un 30% por ciento de los cargos se encuentren ocupados por mujeres. La Corte consideró, en el fundamento 50 de la providencia, que ese aparte era discriminatorio y violaba la igualdad, porque ese mandato no constituía un mecanismo necesario ni proporcionado para lograr la igualdad entre los sexos, ya que implicaba "una carga excesiva para unos candidatos, individualmente considerados, que por el simple hecho de pertenecer al género masculino, quedan por fuera de la elección". No puedo compartir esa argumentación, ni esa determinación, que considero que además contradicen el propio análisis de la Corte, en especial en los fundamentos 36 y ss de la sentencia, en donde la Corporación demostró, de manera convincente, que la figura de la cuota de 30 % para los altos cargos del Estado era constitucional. La obvia pregunta que surge es la siguiente: ¿Por qué si, en general, la cuota femenina de 30 % para los cargos de alto nivel decisorio en el Estado es legítima, ella se torna inconstitucional si la provisión del cargo es realizada por un sistema de listas? La sentencia señala tres razones para mostrar la particularidad del caso de la designación por el sistema de listas, pero ninguna de ellas me parece convincente, como intentaré mostrarlo a continuación. 2- La primera razón invocada por la sentencia es que en los cargos por lista, "el ámbito de aplicación es más reducido", pues los empleos que se proveen por ese sistema "son unos pocos y necesariamente se deberá elegir a una de las personas que conforman la lista". No puedo compartir esa tesis. Y para explicar mi desacuerdo, y concretar más la discusión, resulta ineludible comenzar por indicar cuáles son los cargos que, conforme a nuestro ordenamiento, son provistos por un sistema de listas. Y a mi parecer son básicamente dos: magistrados de la Corte Suprema de Justicia y magistrados del Consejo de Estado pues los integrantes de esas altas corporaciones judiciales son nombrados por la propia corporación de listas enviadas por la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.Ahora bien, conforme a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la Corte Suprema está integrada por 23 magistrados y el Consejo de Estado por
27. Esto significa que en ambos casos, el número de magistrados es superior al número actual de ministros, que es
16. Ahora bien, si la sentencia consideró que era constitucional que el Presidente, al elegir a sus ministros, debía respetar la cuota femenina del 30% (ver fundamento 34, en armonía con los fundamentos 36 y ss), y para tal efecto, no consideró que el número limitado de ministerios causara problemas constitucionales, entonces no puede invocarse ese argumento cuantitativo para concluir que ese mandato es inconstitucional en el caso de los magistrados de esas altas corporaciones, pues no es cierto que el número de integrantes de la Corte Suprema o del Consejo de Estado sea menor que el número de ministros. 3- El segundo argumento de la sentencia es que por este mecanismo se sacrifican intereses individuales específicos, pues los hombres que hacen parte de la lista, no podrán ser nombrados magistrados hasta que no se alcance la cuota femenina del 30 % en esas corporaciones, por lo cual existe una discriminación específica, que es entonces inconstitucional. Aunque la sentencia no desarrolla con la suficiente amplitud esa supuesta diferencia, el argumento parece partir de dos supuestos. De un lado, que los programas de acción afirmativa basados en categorías potenciamente discriminatorias, como el sexo, son constitucionales, siempre y cuando no se traduzcan en un sacrificio de un interés específico de una persona individualizada. Y de otro lado, que en este caso, ese sacrificio existe, porque la primera parte del artículo 6º ordena que en las listas deban incluirse hombres y mujeres en igual proporción, mientras que la expresión declarada inexequible establece que de esa lista, deberá preferirse siempre a las mujeres, hasta alcanzar el 30% de magistradas. Por ende, parece concluir la sentencia, durante ese período de transición, todo hombre incluido en la lista, se sentirá discriminado por razón del sexo pues, a pesar de estar incluido en la lista, y ser por ende elegible, no podrá ser nombrado, únicamente por no ser mujer. 4- Este segundo argumento para diferenciar el sistema de nombramiento por listas es sin lugar a dudas más relevante constitucionalmente pero, a pesar de su apariencia de solidez, no me parece convincente, pues los dos supuestos de que parte, son refutables. Así, como bien lo señala la sentencia, en el fundamento 14, todo programa de acción afirmativa, fundado en el sexo o en la condición étnica, y en especial si recurre al sistema de cuotas, genera agudas discusiones constitucionales, no sólo porque está basado en categorías potenciamente discriminatorias sino, además, porque "se produce en una situación de especial escasez de bienes deseados". Por ende, en todos estos programas existen personas, si se quiere, "sacrificadas", pues dejan de acceder a un bien, al que potencialmente creen tener derecho, a fin de permitir que puedan hacerlo los miembros de los grupos tradicionalmente discriminados. No entiendo por qué el hecho de que sepamos con precisión el nombre de la persona excluida en un programa de acción afirmativa sea una razón suficiente para concluir que, por esa sola razón, ese programa deviene inconstitucional. Sin lugar a dudas, la individualización del perjudicado representa una situación desagradable para la persona, y puede entonces implicar un escrutinio judicial más riguroso, pero no creo que sea una razón en sí misma suficiente para concluir que el programa es ilegítimo en nuestro ordenamiento constitucional. A mi juicio, la identificación de los potencialmente perjudicados no es el argumento decisivo, sino la proporcionalidad de la medida, como lo muestran los siguientes dos ejemplos. Supongamos que la presente ley hubiera consagrado una cuota femenina del 80%. Es indudable que en tal caso, la ley sería inconstitucional, por desproporcionada y excesiva, como lo reconoce explícitamente el fundamento 42 de la sentencia, y eso, a pesar de que no es posible identificar a los hombres perjudicados por ese mandato. Ahora, supongamos que una universidad pública reserva 2 de los 100 cupos de su programa de medicina para minorías étnicas tradicionalmente discriminadas, como los indígenas. En este caso, los perjudicados por ese programa son identificables. Así, si un no indígena, llamado NN, ocupa el puesto 99 en el examen de admisión, no será admitido en la carrera de medicina, a pesar de que tenga un mayor puntaje que aquel indígena logre ingresar al programa por haber obtenido el primer puesto entre los indígenas. Podemos entonces concluir con certeza que NN hubiera ingresado a la carrera si la Universidad no hubiera reservado esos dos cupos para los indígenas. Luego el interés individual específico de NN fue perjudicado por ese programa. Pero creo que, conforme al análisis general de la sentencia sobre la legitimidad de las cuotas (fundamentos 33 y ss), sería imposible sostener que la identificación de NN como perjudicado hace inconstitucional la previsión de esos dos cupos en beneficio de los indígenas. Por ende, la tesis de que un programa de acción afirmativa se torna inconstitucional por el solo hecho de que los intereses sacrificados sean individualizados, no es convincente. Con ello no quiero decir que ese dato no sea relevante, pues me parece que la potencial identificación de los perjudicados es un elemento a tomar en cuenta en el análisis de proporcionalidad; simplemente rechazo la rigidez argumentativa de la sentencia, que tiende a convertir ese aspecto en una regla absoluta, pues parece sugerir que es inconstitucional toda estrategia de acción afirmativa en donde se sacrifiquen intereses individuales específicos.5. Con todo, en gracia de discusión, supongamos que efectivamente son inconstitucionales todos los programas de acción afirmativa que sacrifiquen intereses individuales específicos. ¿Es por ello automáticamente inconstitucional el aparte final del artículo 6º, según el cual, en lo cargos que deban proveerse por sistemas de listas, "quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo cuarto de esta ley"? No lo creo, pues era posible que la Corte recurriera a una sentencia de constitucionalidad condicionada, a fin de evitar ese eventual defecto constitucional de esa disposición. Para ello, hubiera bastado constatar que el inciso segundo del artículo 6º tiene una evidente incongruencia lógica, pues la primera parte ordena que las listas de elegibles incluyan hombres y mujeres en igual proporción, mientras que la expresión declarada inexequible establece que de esa lista, deberá preferirse siempre a las mujeres, hasta alcanzar el 30% de magistradas. Ahora bien, independientemente de cualquier discusión de constitucionalidad, cualquier persona con un elemental sentido común puede preguntarse: mientras no se alcance el 30% de mujeres magistradas ¿qué sentido tiene que el Consejo Superior de la Judicatura incluya hombres en la lista de elegibles, si de todos modos la Corte Suprema y el Consejo de Estado deberán nombrar a una de las mujeres de la lista? Y la respuesta es obvia: es un requisito inútil, pues la inclusión de esos hombres no tiene ningún efecto normativo, ya que no podrán ser seleccionados, mientras no se alcance el citado porcentaje. Por ende, la inclusión de hombres en las listas durante ese período tiene una doble característica: configura un requisito inútil, por cuanto es normativamente ineficaz, y es problemática constitucionalmente, pues esa inclusión hace identificables los intereses específicos sacrificados. En tales circunstancias, y en virtud del principio de conservación del derecho, según el cual, siempre el juez constitucional debe preferir aquella interpretación que permita mantener en el ordenamiento la disposición analizada, es obvio que la decisión más razonable era declarar exequible esa expresión, precisando que mientras se alcanza el porcentaje de 30 % de magistradas, las listas debían estar conformadas exclusivamente por mujeres. Así, de esa manera se cumplía la voluntad del legislador, que era asegurar una rápida participación de las mujeres en esas altas corporaciones judiciales, sin desconocer su obra ni el texto aprobado, pues la Corte simplemente excluía del ordenamiento un requisito, que no sólo era jurídicamente inútil sino constitucionalmente problemático. 6- Resta entonces analizar la última razón invocada por la Corte para distinguir los nombramientos con base en listas del resto de designaciones de altos dignatarios, y es la siguiente: los períodos de esos cargos son de ocho años, por lo cual, durante un tiempo bastante prolongado, los hombres no tendrían la posibilidad de acceder a esos empleos. Aunque la sentencia no desarrolla el punto, la extensión del período parece problemática a primera vista, pues es indudable que ella implica que durante algunos años, los hombres no podrán aspirar a esos importante cargos. Ese período implica pues evidentemente un problema de proporcionalidad en estricto sentido, que requería una mayor discusión constitucional. Sin embargo, creo que no es una objeción decisiva, pues la extensión del período de los magistrados es un elemento que juega en ambos sentidos, ya que implica un costo mayor para los hombres, pero sus beneficios para la igualdad entre los sexos son igualmente mayores. Me explico: entre más largo sea el período, más gravosa será la medida para los hombres, pues el tiempo de transición será más largo, y por ende, estarán excluidos de esos cargos durante ese lapso. Pero, por esa misma razón, más indispensable es la cuota para lograr una mayor participación de las mujeres pues, de no existir la cuota, habría que esperar mucho más tiempo para lograr una participación significativa de las mujeres. En tales circunstancias, la amplitud del período tiene, en cierto sentido, un efecto neutro en términos de proporcionalidad pues, a mayor extensión del mismo, mayores costos para los hombres, pero también mayores beneficios para la igualdad entre los sexos. 7- Por todo lo anterior, las razones esgrimidas por la Corte para diferenciar los nombramientos por el sistema de listas no son convincentes. Por el contrario, los argumentos generales adelantados, de manera brillante, por la sentencia, para defender el sistema de cuotas en los altos cargos de decisión, son perfectamente aplicables a los nombramientos de magistrados de las altas corporaciones judiciales. Así, es indudable que la búsqueda de una mayor representación femenina en las altas cortes tiene sustento constitucional claro, no sólo porque explícitamente la Carta señala que las autoridades deben garantizar la participación de la mujer en los niveles decisorios del Estado (CP art. 40) sino, además, porque en la rama judicial se dan con mayor claridad dos elementos que justifican con mayor fuerza esa participación femenina. De un lado, sin necesidad de adherir totalmente a las llamadas teorías feministas del derecho, es indudable que ciertos problemas jurídicos requieren tomar en cuenta una perspectiva femenina para ser solucionados adecuadamente. Con ello no quiero decir que los hombres no podamos comprender esos problemas, o que entre los hombres y las mujeres existan visiones encontradas del derecho o de la sociedad, que sean mutuamente incompatibles e impenetrables. Simplemente indico que existen problemas que los hombres tenemos más dificultad para comprender, o frente a los cuales tenemos prejuicios arraigados, por lo cual, en esos casos, el diálogo abierto con una colega es muy fructífero, pues nos puede hacer ver aspectos del asunto que sistemáticamente hemos ignorado o interpretado indebidamente. ¿O acaso alguien puede razonablemente negar que la mirada femenina es necesaria para enfrentar jurídicamente, de manera adecuada, problemas tan complejos como el aborto, los conflictos de pareja, la regulación de la maternidad, la violencia doméstica, la violación o el acoso, por no citar sino los más evidentes? De otro lado, en el derecho, y en especial en la rama judicial, aparece con mucha claridad el argumento desarrollado por la sentencia, según el cual, una de las razones que más justifica las cuotas es el siguiente fenómeno: hoy las mujeres están igualmente -o a veces mejor- calificadas que el hombre para acceder a los altos cargos, pero esa igualdad no se refleja en la efectiva representación de uno y otro en dichos niveles, lo cual muestra que sigue operando contra ellas una sutil discriminación en esa esfera. Esto, que es cierto en casi todos lo campos de la vida social, aparece con crudeza en la rama judicial. Hoy, conforme a los datos del anexo de la sentencia, hay más mujeres que se gradúan de abogadas y que hacen especializaciones y maestrías en ese campo. Así, por no citar sino el dato más reciente, en 1997 se graduaron 5285 mujeres en ciencias sociales, derecho y ciencias políticas, 1894 se especializaron, y 164 adelantaron maestrías, mientras que las cifras para los hombres fueron de 3500, 1590 y 128 respectivamente. Sin embargo, esa igual o mejor calificación de las mujeres dista de verse reflejada en la composición de la Corte Suprema y del Consejo de Estado pues, con base en los datos de la propia sentencia, en esas corporaciones la participación femenina es no sólo muy baja sino que no parece estar mejorando. Así, en la Corte Suprema, no hay mujeres, y no ha habido durante toda la vigencia de la Constitución de 1991. Y en el Consejo de Estado, la participación femenina ha declinado del 15% en 1992 al 11% en la actualidad. Esto muestra entonces que el sistema de cuotas es necesario si queremos lograr, en un corto plazo, una participación más equitativa de hombres y mujeres en las altas cortes. 8- Por todo lo anterior, no puedo compartir la decisión de la Corte de retirar del ordenamiento el aparte final del artículo 6º de la ley bajo revisión. Según mi parecer, la sentencia debió declarar exequible ese mandato, bajo el entendido de que, mientras se alcanza el porcentaje de 30 % de magistradas, las listas de elegibles debían estar conformadas exclusivamente por mujeres. De esa manera, y sin alterar para nada la voluntad del legislador, la Corte hubiera mantenido un instrumento que, en las condiciones actuales, sigue siendo eficaz y necesario para lograr una mayor equidad entre los sexos en las altas cortes y en la administración de justicia, lo cual no puede sino beneficiar la manera de pensar y decidir muchos problemas jurídicos en nuestro país.Fecha ut supra,ALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROPresidente.Porque me identifico completamente con los anteriores planteamientos, adhiero a ellos,CARLOS GAVIRIA DIAZMagistrado