SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-369 19NORMA LEGAL-Inexequibilidad (Salvamento parcial de voto)CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procedimiento previo antes de un trámite legislativo en el que se adopten medidas que puedan afectarlas directamente (Salvamento parcial de voto)ZONAS DE PARAMO-Protección especial de los derechos de las personas que habitan (Salvamento parcial de voto)OMISION DE CONSULTA PREVIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Constituye una violación directa de la Constitución Política (Salvamento parcial de voto) (M.P. CRISTINA PARDO SCHLESINGER)Con el respeto acostumbrado por las sentencias de la Corte, me permito presentar salvamento parcial de voto en relación con la sentencia C-369 de 2019, en la que la Sala Plena decidió «[d]eclarar exequible la Ley 1930 de 2018, ‘[p]or medio de la cual se dictan disposiciones para la gestión integral de los páramos en Colombia’, en el entendido de que cuando para su desarrollo se adopten medidas administrativas, acciones, planes, programas, proyectos u otras tareas que puedan afectar directamente a una o más comunidades étnicas que habitan en los ecosistemas de páramo, se deberá agotar el procedimiento de consulta previa». En términos generales, mi desacuerdo radica en que, contrario a lo planteado por la mayoría de la Sala, considero que la Ley 1930 de 2018 sí contiene disposiciones que impactan de forma directa a las poblaciones étnicas que se asientan en los páramos. Por tanto, tales disposiciones debieron ser declaradas inexequibles, por desconocer el principio de la consulta previa durante el trámite legislativo que dio lugar a la expedición de dicho cuerpo normativo. A continuación, planteo brevemente las razones de mi disidencia parcial.
1. Importancia de preservar la garantía de la consulta previa en los trámites legislativos que exigen su cumplimiento1.1. La eficacia material del derecho fundamental a la consulta previa no se agota únicamente con la participación de las comunidades en la implementación de medidas o políticas que les afecten. Cuando se trate de una afectación directa, el diseño, formulación y establecimiento normativo de estas medidas constituyen decisiones en las que se torna estrictamente obligatorio el cumplimiento de la consulta, bajo los estándares constitucionales. De acuerdo con el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT (num. 1, lit. a), los gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. El contenido y alcance del derecho a la consulta previa respecto de medidas legislativas no es un asunto novedoso ni extraño para este Tribunal. De hecho, se trata de un tema suficientemente desarrollado y conocido por los integrantes de la Sala Plena. Como lo ha sostenido esta Corporación, “la preservación de la identidad diferenciada de los pueblos indígenas y tribales y, de esta manera, la eficacia del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se logra a través de, entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses. Debe aclararse, por supuesto, que en los casos en que la medida legislativa no afecte directamente a las comunidades indígenas y tribales, la participación de las mismas no se ve restringida, sino que se conduce a través de los mecanismos generales de participación a los que se hizo alusión en el fundamento jurídico 11 de esta sentencia” (subraya fuera del texto). 1.2. En este contexto, la jurisprudencia se ha referido al concepto de “afectación directa diferenciada”, el cual hace referencia a que el simple hecho de que una ley sea general, y tenga como destinatarios a todos los habitantes de todo el país, sin referirse explícitamente a las comunidades étnicamente diferenciadas, no es suficiente para descartar la afectación directa sobre ellas. En algunas ocasiones, una medida legislativa, pese a su planteamiento abstracto, puede acarrear efectos especialmente directos sobre los pueblos étnicos, caso el en cual la consulta previa es procedente y obligatoria. 1.3. El presupuesto jurisprudencial de la “afectación directa diferenciada” tiene como propósito la salvaguarda estricta de la participación democrática de los pueblos étnicamente diferenciados. Con éste se supera la concepción según la cual el planteamiento abstracto de una disposición exime a las autoridades administrativas o legislativas de cumplir con su obligación de consultar previamente las medidas que tendrían una aplicación especial en las comunidades étnicas. Como lo sostuve en el debate que dio lugar a la adopción de la Sentencia C-369 de 2019, reconocer el impacto diferenciado de una medida legislativa general no sólo es material y constitucionalmente trascendente, sino que, en la práctica, configura una institución que adecuadamente desincentiva la búsqueda de fórmulas destinadas a eludir el agotamiento de la consulta previa en las medidas legislativas. 1.4. Convertir en una práctica la inobservancia del criterio de “afectación directa diferenciada” conduce, sin duda, al resquebrajamiento de la consulta previa en el ámbito de las medidas legislativas. No siempre la consulta de la fase de implementación de lo dispuesto por el Legislador es suficiente para satisfacer la participación étnica. En ciertos casos, como ocurre con algunas disposiciones de la Ley estudiada en esta ocasión, basta con la entrada en vigencia del enunciado normativo para que una afectación diferenciada se materialice. Enseguida, pongo de presente las normas que, en mi criterio, debieron ser declaradas inexequibles, por violación del principio constitucional de la consulta previa.
2. La Ley 1930 de 2018 contiene disposiciones que, en sí mismas, acarrean una afectación directa diferenciada sobre las poblaciones étnicamente diversas, razón por la cual debieron ser consultadas2.1. Destaco, para empezar, el artículo 3º de la Ley 1930 de 2018, que definió quiénes son los “habitantes tradicionales de páramos”, estableciendo que corresponde a aquellas personas “que hayan nacido y o habitado en las zonas de los municipios que hacen parte de las áreas delimitadas como páramo y que en la actualidad desarrollen actividades económicas en el ecosistema”. Esta norma es fundamental en la aplicación de la Ley estudiada, pues en últimas determina los destinatarios de la misma. Como se observa, en principio la norma mencionada es ciertamente abstracta, por lo que sus efectos se dirigen a todos los habitantes del territorio nacional. Sin embargo, tal como lo reconoce la misma Sentencia C-369 de 2019, frente a la cual presento disidencia parcial, es claro que los páramos en Colombia están ampliamente habitados por comunidades étnicamente diferenciadas. En ese sentido, una norma que tiene como propósito la definición del concepto de “habitante tradicional” tiene una incidencia automática en el reconocimiento de la existencia de las poblaciones étnicas que se asientan en las zonas de páramo, por tanto en su identidad misma. ¿A quiénes interesaría más que a los propios “habitantes tradicionales” garantizar su participación en la construcción de dicho concepto?Según la disposición (artículo 3º de la Ley 1930 de 2018), para ser “habitante tradicional” una persona debe: (i) haber nacido, o (ii) haber habitado en zonas de páramo, y (iii) en la actualidad (iv) desarrollar actividades económicas en dichos ecosistemas. Evidentemente, se trata de una definición que, al no haber sido consultada, es arbitraria frente a las concepciones de las poblaciones étnicas que se asientan en los páramos y que, por ejemplo, sin “desarrollar actividades económicas en el ecosistema”, se conciban como “habitantes tradicionales de los páramos”. No defiendo ni ataco la constitucionalidad de la norma, lo que planteo es que por su impacto especialmente diferenciado, esta disposición debió ser objeto de consulta previa obligatoria, y de su omisión se deriva la inexequibilidad. 2.2. A su turno, el artículo 5º, que prohíbe la realización de ciertas actividades en los páramos, es una norma que, si bien es de carácter general, incluye disposiciones que tienen una afectación diferencial significativa respecto de los usos y tradiciones étnicas. Por ejemplo, la prohibición de realizar quemas se basa en una perspectiva negativa del fuego, que desconoce la importancia y necesidad del mismo para las comunidades étnicas que habitan las zonas de páramo. Al no haberse consultado, se ignoran eventuales prácticas o costumbres que impliquen algún grado de quema, y que, sin ser necesariamente perjudiciales para los páramos, sean trascendentes para las comunidades, como sería el caso de una ceremonia o ritual característicos de una determinada etnia. Saber si existían estos escenarios y el impacto de la regulación, sólo es posible mediante la consulta previa, lo cual daría cuenta, justamente, de la afectación directa diferenciada de la norma. Esta omisión evidencia la inconstitucionalidad del numeral 9º del artículo 5º de la Ley 1930 de 2018. 2.2.1. De igual modo ocurre con la prohibición consagrada en el mismo artículo 5º (num. 10), relativa a la proscripción de la tala de vegetación, con unas pocas excepciones. Es una disposición que no contempla los usos tradicionales y necesarios de algunos recursos naturales por parte los pueblos étnicos, como lo es la tala para la obtención de leña, con fines identitarios o de simple supervivencia, lo que pone de presente una clara afectación directa de la medida legislativa. Lo mismo ocurre con la prohibición rígida y absoluta de la degradación de cobertura vegetal (num. 12), que desconoce el asentamiento cotidiano de las comunidades étnicas, y por lo tanto, su existencia misma. En esos términos, se trata de medidas prohibitivas sobre el uso del suelo en los páramos, las cuales, pese a su alto grado de generalidad, tienen un especial impacto significativo sobre las poblaciones étnicas que han habitado estos territorios, a lo largo de la historia. Soy insistente en indicar que no cuestiono la constitucionalidad del contenido mismo de tales prohibiciones, lo que defiendo es que, en virtud del impacto de las determinaciones del Legislador, éstas obligatoriamente debieron ser consultadas y de ello deriva su inexequibilidad. 2.3. Continuando con la exposición de las disposiciones que considero debieron ser consultadas, destaco el parágrafo 2º del artículo 12º de la Ley, el cual establece que el DANE realizará un censo de los habitantes tradicionales del páramo. A mi modo de ver, esta disposición es inexequible por coherencia jurisprudencial, pues, en la reciente Sentencia C-295 de 2019, se estableció que una caracterización especial de las comunidades, por vía de un censo específico, debe ser necesariamente objeto de consulta previa. Además, en el caso concreto, al margen de si la norma es constitucional o no en su contenido, es una medida que afecta directamente a las comunidades, pues se les está ordenando aceptar (i) “ser contados”, con lo que ello implica; y (ii) por parte de una única institución, como lo es el DANE. Nuevamente, me resulta evidente que se trata de una norma que tiene una incidencia concreta en las comunidades, por lo cual debió ser objeto de consulta. 2.4. Otra de las razones por las cuales no comparto la decisión adoptada, corresponde a que toda la Ley 1930 de 2018 tiene una afectación directa en los casos en los que los páramos coinciden, total o parcialmente, con territorios de resguardos étnicos. Tal como lo advirtieron algunos intervinientes, en especial la Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’wa, es habitual que los territorios de páramos sean, formalmente, territorios indígenas, o que, de hecho, un resguardo sea el único que ocupe una zona catalogada como páramo. En estos casos, la afectación es indudablemente directa, pues la regulación recae exclusivamente sobre estas poblaciones. Dicho de otro modo, hay casos en los que las los pueblos étnicos son los únicos destinatarios de la ley examinada, razón por la cual se impone la obligación de ser consultada la adopción de la medida legislativa. 2.5. Por otra parte, los artículos 2º y 12 de la Ley 1930 de 2018 exigían un condicionamiento especial. La primera de estas normas, en su numeral 6º, indica que el Estado “propenderá” por la consulta previa; la segunda establece que se “propenderá” por el enfoque diferencial. En ambos casos, advierto que el verbo utilizado por el Legislador sugiere que estas acciones son potestativas del Estado; sin embargo, se trata de obligaciones, cuyo sustento se encuentra en las consideraciones que ampliamente se desarrollaron en la misma Sentencia C-369 de 2019, en la que se hace referencia a la presencia significativa de poblaciones étnicas en los páramos de Colombia. La Corte, por tanto, debió aclarar que el verbo referido implica una obligación y no una mera potestad.
3. Urgencia constitucional de pronunciarse sobre el reconocimiento de una armonización y o articulación de las poblaciones que habitan los páramos con la protección de los mismos3.1. El debate alrededor de la constitucionalidad de la Ley 1930 de 2018 puso de presente a la Sala Plena una reflexión jurisprudencial urgente acerca del reconocimiento de la armonización de la defensa de los derechos de las poblaciones étnicamente diferencias que habitan las zonas de páramos, con la protección ambiental de las mismas. Este asunto, pese a su relevancia, fue omitido por la posición mayoritaria. 3.2. Tal como lo planteé ante los demás integrantes de la Sala, anteponer los intereses constitucionales de las comunidades étnicas frente al deber de protección de los páramos parte de una preconcepción errada. Por simple reconocimiento de la realidad, no es factible construir un antagonismo entre las comunidades étnicas y las zonas de páramos. Por el contrario, las tradiciones ancestrales de la gran mayoría de los pueblos indígenas demuestran y nos enseñan que su relación con la naturaleza se basa, justamente, en la preservación y protección de los recursos de la tierra. 3.3. Sólo quienes, desde una posición aislada, se niegan a escuchar y asumir el valor de la voz de todos los habitantes del territorio, y por supuesto de los pueblos indígenas, pretenderían reducir el debate a aquel falso dilema en el que se conciben los intereses ambientales del páramo y de las poblaciones étnicas como extremos irreconciliables. El entendimiento de nuestra Carta Política como una Constitución ambiental parte de una protección integral del ambiente, lo cual en sí mismo conduce a la preservación, también, de los derechos étnicos como bienes constitucionalmente trascendentes. 3.4. En ese sentido, los riesgos que atraviesan los ecosistemas de especial protección, como lo son los páramos, exigen una respuesta institucional en la que se articule a las poblaciones que se encuentran diariamente vinculadas a dichas zonas con los intereses ambientales, y nunca en la que se propenda por la exclusión de las mismas. De ahí que la participación de las comunidades étnicas en el diseño y establecimiento de fórmulas legales de protección de los páramos resulte urgente, para escuchar y mantener un diálogo en el que se reflexione seriamente acerca de si, por ejemplo, las prohibiciones absolutas son el mejor camino para el mantenimiento de las zonas ambientalmente protegidas. 3.5. Lo anterior hace pertinente referirme al artículo 21º de la Ley demandada que, en mi criterio, ameritaba un estudio y mención especial por parte de la Sala Plena. El artículo establece que “[s]e preservarán los derechos de las comunidades indígenas (...). No obstante, los usos y actividades que se realicen por estas comunidades deberán desarrollarse de manera armónica con los objetivos de conservación de los páramos” (énfasis fuera del texto original). A mi modo de ver, la expresión “no obstante” sugiere que la preservación de los derechos de los pueblos étnicos puede llegar a ser excluyente con la conservación de los páramos, premisa que prima facie encuentro desatinada e injusta con las comunidades, porque, como ya lo expliqué, los pueblos indígenas han sido históricamente verdaderas autoridades en materia de protección y preservación de los recursos naturales. Por tanto, considero que la Corte debió llamar la atención sobre este asunto.
4. Conclusión4.1. Aun cuando acompaño el condicionamiento de la exequibilidad decidida por la mayoría de la Sala Plena, considero que el análisis de constitucionalidad ignoró el presupuesto de la “afectación directa diferenciada”, cuya aplicación hubiera permitido observar que algunas disposiciones de la Ley 1930 de 2018, pese a su generalidad, tienen un impacto especial sobre las poblaciones étnicas, lo cual conduce a la inexequibilidad de algunas de las normas, por omisión del deber de consulta previa. Me refiero, principalmente, a la definición de “habitantes tradicionales” contenida en el artículo 3º; las prohibiciones contenidas los numerales 9, 10 y 12 del artículo 5º; así como la realización del censo de los habitantes tradicionales del páramo, previsto en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 1930 de 2018.4.2. Adicionalmente, era necesario que la Sala se pronunciara acerca de la urgencia de integrar a las poblaciones étnicas en el diseño y establecimiento de medidas destinadas a la protección ambiental de los ecosistemas de páramo en Colombia. No es admisible partir de concepciones extremas, basadas en falsos dilemas, con las que se pretendan estructurar antagonismos inexistentes entre habitantes de las zonas ambientalmente protegidas y las etnias que los habitan. La presencia de estas poblaciones es importante no sólo por ser parte, en sí mismas, del ambiente objeto de salvaguarda, sino que en la mayoría de los casos su cosmovisión es trascendente para entender que la preservación, el respeto y la protección de los recursos naturales no pueden estar rígidamente atados a la fijación de prohibiciones absolutas. En los anteriores términos, dejo planteadas las razones que me llevan a apartarme parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, en la Sentencia C-369 de 2019. DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- El actor dividió su escrito de demanda en tres cargos. Un primer cargo se sustentó en que la Ley 1930 de 2018 vulnera el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas y campesinas que habitan los páramos (artículos 1, 2, 7, 40, 79 y 330 de la C.P.); en el segundo cargo se sostuvo que la expresión «actividades agropecuarias», contenida en el artículo 10 de la citada ley, infringe los derechos al trabajo, salud, propiedad privada, vivienda digna y mínimo vital de los campesinos y de las comunidades indígenas que viven en dichas zonas y la soberanía alimentaria (artículos 25, 49, 51, 58, 60, 64, 65 y 66 de la C.P.); el último cargo se dirigió contra los artículos 24 y 25 de la Ley 1930 de 2018, en razón de que las expresiones subrayadas implican una «pérdida de autonomía de las corporaciones autónomas regionales por la disminución de su presupuesto y la imposibilidad de concretar sus fines» (artículos 150.7 y 79 de la C.P.). Se citan las Sentencias SU-039 de 2017, T-766 de 2015, C-1759 de 2009 y T-380 de 1993. Folio 106 del cuaderno
1. Se citan las Sentencias C-317 de 2012 y C-644 de 2017. Se cita las Sentencias T-361 de 2017 y C-035 de 2016. Exposición de motivos P.L. 126 de 2016, Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso n.º 683 del 30 de agosto de 2016. Se cita la Sentencia C-030 de 2008. En concordancia con el cuadro remitido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, ocho comunidades indígenas habitan uno o varios páramos. Así, el pueblo indígena U'wa habita los páramos de El Almorzadero y Sierra Nevada del Cocuy; el pueblo indígena Pastos, los páramos de Chiles – Cumbal y la Cocha; el pueblo indígena Embera Chamí, los páramos de Citará y la Cocha; el pueblo indígena Inga, los páramos de Doña Juana – Chimayoy y La Cocha; el pueblo indígena Páez, los páramos de Puracé, Huila Moras y el Nevado El Huila; el pueblo indígena Kokonuco, los páramos de Puracé y Sotará; el pueblo indígena Yanacona, los páramos de Puracé y Sotará; y el pueblo indígena Nasa, los páramos de Puracé, Huila Moras, La Cocha, Las Hermosas y Nevado El Huila. La Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) estima que en el país habitan 102 pueblos indígenas (información recuperada el 28 de junio de 2019 de https: www.onic.org.co noticias 2-sin-categoria 1038-pueblos-). Sentencia C-070 de 2017. Sentencias C-068 de 2013 y C-208 de 2007. En la Sentencia C-674 de 2017, la Sala Plena indicó que la consulta previa «constituye un importante medio para garantizar un conjunto amplio de derechos de los cuales depende la subsistencia y preservación de la integridad étnica y cultural de dichos pueblos». Sentencia SU-123 de 2018. Sentencia T-733 de 2017. Al respecto, la Corte ha sostenido que el concepto de consulta previa no es homogéneo, pues su intensidad puede variar caso a caso. Por lo tanto, es deber del juez constitucional determinar el nivel de afectación teniendo en cuenta «todos los elementos culturales, sociales y económicos de la vida de la comunidad que puedan haber sido afectados por el programa. Esto puede incluir, entre otros, las afectaciones al ambiente, a la salud humana, a los cultivos lícitos, a las fuentes de agua, a la vida en comunidad, a las costumbres alimentarias de la misma y a su posibilidad de subsistencia y autodeterminación como grupo étnico». Así mismo, el juez «deberá enmarcarse dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad y en lo posible, deberá permitir que el grado de afectación sea determinado por las mismas comunidades en el proceso de consulta» (Sentencia T-236 de 2017). Sentencia T-103 de 2018. Sentencias C-063 de 2010 y C-175 de 2009. En este sentido, la Corte ha afirmado que pueden ser objeto de consulta previa los decretos leyes (Sentencias C-013 de 2018, C-730 y C-067 de 2017, entre otros), las leyes aprobatorias de los tratados (Sentencias C-214 de 2017, C-184 y C-157 de 2016, C-615 de 2009 y C-941 y C-608 de 2010) e incluso las reformas constitucionales (Sentencias C-020 de 2018, C-674 y C-290 de 2017, C-317 de 2012, C-882 de 2011 y C-702 de 2010). Sentencia C-030 de 2008. Sobre el particular, ver la Sentencia C-194 de 2013. Sentencia C-073 de 2018. Criterios definidos en la Sentencia C-030 de 2008, reiterada en la Sentencia C-070 de 2017, en la cual la Corte señaló que la afectación directa se presenta cuando «la incidencia que la medida tiene sobre estas comunidades es distinta de la que genera frente al resto de la población»; y C-175 de 2019, en la que insistió en que las medidas legislativas de carácter general, que afectan de manera «uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses». Sentencias C-389 de 2016, C-196 de 2012, C-366 de 2011, C-175 de 2009 y C-030 de 2008. Sentencia C-175 de 2009, con