SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-367/22 DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE-Remisiones normativas de tipos penales en blanco a normas de rango administrativo desconocen principio de estricta legalidad (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Dimensiones (Salvamento de voto) Este principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. La más natural es la reserva legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la administración, con lo cual se busca que la imposición de penas derive de criterios generales establecidos por los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o de funcionarios administrativos. La reserva legal es, entonces, una importante garantía para los asociados. Por ello esta Corporación ha precisado que "un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo señale." PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD PENAL-Alcance (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD O TAXATIVIDAD PENAL-Prohibición de ambigüedad en descripción de conductas punibles (Salvamento de voto) La Corte ha reconocido que el principio de estricta legalidad o taxatividad tiene entonces dos implicaciones naturales: (i) la prohibición de la analogía in malam partem y (ii) la proscripción de los tipos penales ambiguos. En efecto, si se permite o se ordena al juez aplicar analógicamente un tipo penal, o si la descripción penal no es inequívoca sino ambigua, entonces el respeto al principio de legalidad es puramente formal, y pierde gran parte de su sentido garantista, pues los ciudadanos no sabrían con exactitud, y de manera previa, cuáles son las conductas prohibidas. Por ello esta Corporación ya ha indicado que la Constitución prohíbe la vaguedad o ambigüedad de las normas penales, y no es casual que solo sean los Estados totalitarios los que han recurrido a tipos penales ambiguos. TIPO PENAL EN BLANCO-Remisión a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas (Salvamento de voto) TIPO PENAL EN BLANCO-Reenvío claro e inequívoco (Salvamento de voto) Expediente: D-14.729 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 2111 de 2021, por medio del cual se sustituye el Título XI "De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente" de la Ley 599 de 2000, se modifica la Ley 906 de 2004 y se dictan otras disposiciones Magistrada Ponente: Natalia Ángel Cabo
1. Con el acostumbrado respeto que profeso por las decisiones de esta Sala, procedo a presentar las razones que me llevaron a salvar el voto en esta oportunidad. Estimo que la fórmula de remisión normativa 'con incumplimiento de la normatividad existente', usada por el legislador para completar el contenido prohibitivo de los tipos penales descritos los artículos 328, 328A, 328B, 328C, 329, 330, 331, 332, 333, 334, y 335 del Código Penal, sustituidos por el artículo 1° (parcial) de la Ley 2111 de 2021, desconoce los principios de legalidad y taxatividad en materia penal. Por ello, a mi juicio, la Sala ha debido declarar su inexequibilidad.
2. No hay duda de que el amplio margen de configuración con que cuenta el legislador para establecer el diseño de los tipos penales (art. 150 CP) tiene por propósito permitirle reprimir las conductas que atentan contra los bienes jurídicos de mayor importancia para la sociedad, como es el caso de aquellas que ponen en peligro o lesionan el ambiente. Esto último encuentra sustento constitucional en el artículo 2 superior, que consagra la obligación de las autoridades de proteger los derechos y libertades de todas las personas residentes en Colombia, así como de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
3. Desde luego, este margen de configuración no es absoluto porque cuenta con barreras infranqueables que deben ser respetadas por el legislador, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, porque constituyen verdaderos controles formales al ejercicio del poder punitivo del Estado. Dos de estos límites están representados en los principios de legalidad y taxatividad en materia penal.
4. Al respecto es importante anotar que el principio de legalidad, que forma parte del derecho fundamental a un debido proceso (art. 29 CP), en lo relativo a la elaboración de normas penales, de manera general se concreta en la garantía de que solamente pueda ser objeto de sanción una conducta que esté señalada como punible de forma previa y expresa en una norma con fuerza de ley, de manera que, además, se respete en su integridad el principio de reserva de ley.
5. Como lo ha señalado reiteradamente esta Corte, v.gr. en la Sentencia C-559 de 1999, el principio de legalidad penal representa una de las principales conquistas del constitucionalismo, pues constituye una salvaguarda de la libertad y de la seguridad jurídica de las personas. Les permite conocer previamente cuándo y por qué "motivos pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas."126 De esa manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (CP art. 29).127
6. Este principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. La más natural es la reserva legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la administración, con lo cual se busca que la imposición de penas derive de criterios generales establecidos por los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o de funcionarios administrativos. La reserva legal es, entonces, una importante garantía para los asociados. Por ello esta Corporación ha precisado que "un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo señale."128
7. De otra parte, el principio de taxatividad, que está estrechamente ligado al principio de legalidad, supone que todos los elementos que describen las conductas punibles, así como las consecuencias derivadas de la realización de aquellas, se encuentren descritas en la ley de manera clara, precisa y determinada. Por ejemplo, en la Sentencia C-091 de 2017, la Corte reconoció que, el respeto a este principio implica la imposibilidad de admitir la redacción de normas penales en forma incierta o excesivamente indeterminadas. Por ello, planteó que "[t]odos los componentes de un tipo penal (sujetos, verbos rectores, ingredientes subjetivos y objetivos, sanción, agravantes, etc.) deben estar determinados o ser razonablemente determinables por el intérprete."
8. Como puede verse, se trata de dos principios que se interrelacionan y que hunden sus raíces en el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución, de modo que pueden ser definidos como el centro de un verdadero sistema penal democrático y garantista, puesto que una de sus funciones es servir de parámetro para la valoración de la constitucionalidad de los tipos penales.
9. Por eso, la doctrina y la jurisprudencia, nacional e internacional, han entendido que en materia penal el principio de legalidad, en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir previamente los hechos punibles, no es suficiente y debe ser complementado por un principio de legalidad en sentido estricto, también denominado como el principio de tipicidad o taxatividad.129 Según este principio, las conductas punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley. Según esa concepción, que esta Corte ha prohijado de forma reiterada, sólo de esa manera, el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, pues sólo así protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal. En efecto, únicamente si las descripciones penales son taxativas las personas pueden conocer con exactitud cuáles son los comportamientos prohibidos y la labor de los jueces, en el proceso de adecuación típica, se limita a determinar si, conforme a los hechos probados en el proceso, el acusado cometió o no el hecho punible que se le imputa.
10. La Corte ha reconocido que el principio de estricta legalidad o taxatividad tiene entonces dos implicaciones naturales: (i) la prohibición de la analogía in malam partem y (ii) la proscripción de los tipos penales ambiguos. En efecto, si se permite o se ordena al juez aplicar analógicamente un tipo penal, o si la descripción penal no es inequívoca sino ambigua, entonces el respeto al principio de legalidad es puramente formal, y pierde gran parte de su sentido garantista, pues los ciudadanos no sabrían con exactitud, y de manera previa, cuáles son las conductas prohibidas. Por ello esta Corporación ya ha indicado que la Constitución prohíbe la vaguedad o ambigüedad de las normas penales,130 y no es casual que solo sean los Estados totalitarios los que han recurrido a tipos penales ambiguos.
11. Todo lo anterior muestra, ha dicho la Corte, que por paradójico que suene, en materia penal el principio de legalidad vincula no sólo a los jueces sino también al propio legislador, pues este principio constitucional consagra un doble mandato. Así, ordena a los jueces que sólo sancionen conductas previamente establecidas en la ley, pero a su vez, impone al Legislador el deber de definir de tal manera las conductas punibles, que éstas sean inequívocas y empíricamente verificables. Sólo así los jueces estarán verdaderamente sometidos a la ley y se asegurará el derecho de defensa de los acusados, quienes tendrán entonces la posibilidad de refutar en el proceso las acusaciones precisas que les formule el Estado.
12. Con todo, la jurisprudencia y una parte de la doctrina contemporánea en materia penal también reconocen que la vaguedad e indeterminación representan características intrínsecas del lenguaje natural, en el cual se redactan las normas,131 lo que siempre producirá un grado mínimo de indeterminación en cuanto al alcance y significado propio de las palabras, sin que ello implique la transgresión del principio de taxatividad. De este modo, lo exigible es que las normas penales permitan verificar, a través de argumentos razonables, la existencia de una "frontera que divida con suficiente claridad el comportamiento lícito del ilícito."132
13. En tales circunstancias, la Corte ha concluido que "la mala redacción de una norma que define un hecho punible no es un asunto de poca monta sino que tiene relevancia constitucional, puesto que puede afectar el principio de estricta legalidad penal, ya que no queda clara cuál es la conducta que debe ser sancionada. Por ende, si en general en todos los campos del derecho, la buena técnica jurídica es siempre recomendable, en el campo penal es no sólo importante sino necesaria, pues los defectos de redacción de una disposición, que generen ambigüedad penal, pueden implicar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión."133 A partir de este razonamiento, una conclusión se ha impuesto ya en la jurisprudencia constitucional: en la medida en que la norma acusada sea confusa, porque no resulte posible precisar con claridad cuál es la conducta que ha sido penalizada por el legislador, entonces será necesario declarar su inconstitucionalidad por violación del principio de estricta legalidad penal.
14. De otra parte, estimo que la libertad de las personas no puede supeditarse a unas descripciones en extremo amplias (art. 28 CP), que incluso son difíciles de concretar en la práctica, como lo reconoce la mayoría de la Sala al referirse a la necesidad de propiciar una formación o una mejor divulgación respecto de la normatividad ambiental existente.
15. Incumplir las normas no siempre constituye delito, ni compromete, en consecuencia, la libertad personal. Ello puede corregirse a través de procesos administrativos sancionatorios. Empero, en el caso objeto de examen, parecería que incumplir cualquier norma ambiental relacionada con los artículos demandados, sea de naturaleza legal o administrativa, proferida por una autoridad nacional, regional, departamental, distrital, metropolitana, provincial, municipal, local o corregidal y, por lo tanto, más allá de su rango y jerarquía, y sin que haya una precisión al respecto, constituye delito sancionable con pena privativa de la libertad, lo cual, lejos de configurar una verdadera regulación punitiva, constituye un caos que genera zozobra e incertidumbre, lo cual afecta la seguridad jurídica y con ella las libertades y garantías fundamentales.
16. Es cierto que con anterioridad la Corte ha avalado el empleo de la técnica legislativa de reenvío normativo, la cual permite establecer tipos penales en blanco sean propios o impropios. Esto significa que el alcance de la prohibición que consagran no puede ser determinado de manera autónoma sino que deben tomarse en cuenta otras disposiciones del ordenamiento jurídico, con lo cual esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, pero siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete y, sobre todo, al destinatario de la norma penal, determinar, clara e inequívocamente, el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente.
17. Como lo señaló la Corte en la Sentencia C-605 de 2006,134 "la estructura del tipo penal es bipartita, esto es, descansa sobre dos pilares fundamentales: el precepto y la pena. La división binaria del tipo penal es una realidad impuesta por el principio de legalidad penal conocido como nullum crimen nulla poena sine lege. Por un lado, el principio establece que no existe delito sin ley, lo que significa que no existe delito sin precepto de reproche; y, por el otro, el principio prescribe que no existe pena sin ley, lo que quiere indicar que, una vez se ha descrito el precepto, éste no puede ser sancionado si el legislador no contempla la pena correspondiente."135 De este modo, la doctrina ha entendido que los tipos penales son, en esencia, modelos de comportamiento no tolerados por el legislador. Se trata de preceptos en los cuales se describe una conducta prohibida o la omisión en el cumplimiento de un mandato, por ende, la no observancia del contenido de la norma es sancionada a través del derecho penal.136
18. Por regla general, la mayoría de las disposiciones penales son completas, esto es, que tanto el precepto como la sanción se encuentran totalmente determinadas. Sin embargo, algunas normas contemplan la sanción, pero presentan una descripción incompleta o parcial del tipo, por lo que el legislador se remite a otros preceptos de la misma norma penal u otra disposición legal de contenido extrapenal o infralegal para concretarlas. Este tipo de normas se han descrito bajo el concepto de tipos penales en blanco.
19. Así entonces, no resulta incompatible dicho reenvío si se trata de completar el tipo penal con normas con fuerza de ley que tienen la misma jerarquía que las contenidas en el Código Penal y, sólo por excepción, podría llegar a aceptarse que tampoco se afectaría con el reenvío a una precisa y determinada regulación administrativa proferida por una sola autoridad administrativa del orden nacional, puesto que para la Corte Constitucional, los tipos en blanco responden a la necesidad de regulación de fenómenos dinámicos cuya volatilidad escapa a una descripción estricta del tipo y exige una actualización normativa permanente. Para esta Corporación, "la figura jurídica descansa sobre el reconocimiento de que el principio de legalidad no es absoluto y que la obligación de ofrecer una descripción típica de los delitos va hasta donde la naturaleza de las cosas lo permite. En respuesta a dicha limitante, impuesta por la misma realidad de las cosas y por la evidente complejidad del fenómeno delictivo, el legislador admite que otras disposiciones complementen la descripción legal."137
20. En todo caso, como se ha señalado por esta Corte, la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas, las cuales están diseñadas para conservar las garantías derivadas del principio de legalidad en el marco de una metodología que renuncia a dar aplicación estricta al mismo. Para la Corte, la remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales. En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, debe ser previa a la configuración de la conducta. La norma de complemento debe ser, en tercer término, de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales.
21. La claridad, precisión e identificación de la normativa destino de la remisión, ha dicho la Corte, permiten al destinatario de la regulación penal conocer el alcance exacto del tipo integrado. Al decir la Corte que "esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente"138, lo que la Corporación pretende resaltar es la necesidad de que la remisión goce de tal nivel de claridad, que el intérprete comprenda su alcance sin ambages, anfibologías o equívocos. Sólo a partir de la certeza de la remisión se garantiza plenamente el principio constitucional dependiente del debido proceso, que impone la prohibición de que alguien sea condenado por motivo no establecido en la ley. La remisión expresa, clara y precisa permite integrar la norma de complemento a la disposición del tipo penal, haciendo de ambas una sola, a la que el destinatario de la disposición debe sujetar su conducta.
22. Sin embargo, cuando el reenvío se hace a cualquier norma administrativa, sin identificar y precisar su fuente, contenido, orden o jerarquía, proferida por cualquier autoridad pública de cualquier orden o nivel administrativo, el tipo penal se torna en vago, impreciso e indeterminado y de difícil aplicación práctica, como se advierte en las normas analizadas en este proceso, en las cuales el reenvío se hace en términos en extremo amplios, al punto de desconocer los principios de legalidad y taxatividad en materia penal. En variopinto universo normativo de la remisión, que incluye normas que ni siquiera se publican en el diario oficial o en otro medio de un alcance equivalente, y que en algunos casos pueden tener un acceso complicado para una persona común, que es la destinataria de la ley penal, resulta inaceptable de cara a la garantía de la libertad y del debido proceso. Esto, por cuanto este tipo de elaboraciones normativas impiden a su destinatario conocer, en toda su dimensión, los contornos del comportamiento penalizado por la norma y en esta medida, también afectan la libertad de las personas, que no pueden saber, antes de realizar su conducta, de manera cierta e inequívoca, todas las consecuencias penales que de ella pueden seguirse.
23. En este caso, la mayoría consideró también que la tensión generada por la remisión normativa resultaba superable porque la fórmula de reenvío no se predicaba del verbo rector de los tipos penales sino de uno de sus "ingredientes normativos complementarios", como si se tratase de elementos accesorios de la conducta penalizada. Considero preciso destacar que la aplicación del principio de taxatividad penal no puede escindirse, sin más, entre los diferentes elementos del tipo penal. Se trata, a no dudarlo, de partes esenciales de un todo que permiten al destinatario de la norma entender de forma clara e inequívoca su alcance prohibitivo.
24. Reconozco que la fórmula de reenvío respecto de la cual se efectuó el juicio de constitucionalidad constituye una circunstancia modal de la conducta sancionada en cada tipo penal, y no su verbo rector, tal como lo plantea la mayoría al señalar que se trata de un "ingrediente normativo complementario" de los tipos penales. Sin embargo, lo cierto es que dicha fórmula de remisión hace parte integral de la conducta y su ausencia de claridad incide directamente en la posibilidad de que las personas conozcan con exactitud el contenido prohibitivo de dichas normas. De ahí que resulte obligatorio para el legislador concretar su alcance a fin de garantizar los derechos de los destinatarios de la ley, lo cual implica no sólo determinar con claridad y suficiencia el verbo rector de la conducta, sino la conducta en sí misma, entendida como un todo inescindible con cada uno de los elementos que la componen. Sólo así, debo insistir, podrían entenderse realizados los principios de legalidad y taxatividad en materia penal.
25. Además, como lo reconoce la mayoría, la norma no permite a la ciudadanía y los operadores jurídicos determinar cuáles son las autoridades competentes para expedir la normatividad que complemente los tipos penales analizados en esta ocasión, es decir, de donde proviene "la normatividad vigente." Es por ello por lo que la referencia genérica a la normatividad y la posibilidad de que bajo este concepto se agrupen diferentes tipos de normas de por lo menos ocho (8) niveles administrativos, en los cuales existen por lo menos 2.000 autoridades nacionales y de los distintos niveles territoriales, desconoce el principio de legalidad en su dimensión de lex certa [ley cierta]: "tanto la conducta como la sanción deben ser determinadas de forma que no haya ambigüedades." En efecto, dada la referencia a elementos normativos de naturaleza diversa, no sólo de normas de rango y jerarquía de ley, no hay la suficiente claridad y precisión en torno al alcance de las prohibiciones que plantea la fórmula de remisión normativa.
26. Lo dicho sobre la imprecisa determinación de los contornos de las conductas sancionadas, incluso podría llegar a afectar la labor de adecuación típica que deben efectuar los operadores judiciales. En realidad, no hay suficiente claridad y certeza sobre la definición de lo que podría entenderse por el juzgador como delito, con lo cual se deja en manos del investigador acusador y luego del juzgador un amplio margen de apreciación, en desmedro del derecho de defensa, del principio de legalidad y de los límites a la competencia del juzgador. Es decir, con una afectación grave e injustificada del debido proceso, que es aplicable a este tipo de actuaciones y que, a su vez, tiene incidencia directa en una eventual restricción de la libertad.
27. Por ello, de manera respetuosa, considero que las normas sometidas al escrutinio constitucional en esta oportunidad no superaban dicho estándar y, en consecuencia, ha debido declararse su inexequibilidad. Además, porque la declaración de exequibilidad condicionada que se adoptó para fijar el alcance del tipo penal y, en específico, para establecer cuáles son las autoridades que tienen la competencia para expedir la normatividad complementaria desconoce las reglas jurisprudenciales fijadas al respecto. Concretamente, porque esta Corte ha precisado que en los casos en los cuales se presenta algún tipo de ambigüedad en los tipos penales "no es procedente que, por medio de una sentencia de exequibilidad condicionada, esta Corporación precise cuál es la conducta verdaderamente penalizada, o cuál es la sanción imponible."139 Al tiempo que ha destacado que, en estos casos, el principio de conservación del derecho tiene un margen de aplicación muy limitado, "a fin de evitar que los jueces asuman la elaboración de la política criminal, función que no les corresponde."140
28. Ante esta situación no puede perderse de vista que, en el mandato constitucional que desarrolla la Corte, debe ser cuidadosa de no invadir la órbita de competencia del legislador. Por tanto, no encuentro apropiado que la Sala asuma, a través de sus providencias, la labor de dotar de contenido los tipos penales sometidos al control de constitucionalidad e intervenir con ello en la elaboración de la política criminal del Estado, pues se trata de un proceso que debe agotarse mediante el debate democrático, y de manera autónoma, al interior del órgano legislativo.141
29. En conclusión, al tenor de la jurisprudencia constitucional y con fundamento en los mandatos que se desprenden de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, la fórmula de remisión normativa 'con incumplimiento de la normatividad existente' no permite a los destinatarios de la norma conocer con precisión el contenido completo del supuesto de hecho sancionado penalmente por las normas, lo cual la torna inconstitucional.
30. De otra parte, estimo necesario realizar una precisión dogmática y conceptual. Pese a no tratarse de una afirmación determinante de cara al alcance del control abstracto que en esta oportunidad realizó la Corte, es justo destacar que la regla general de irretroactividad de la ley penal tiene como única excepción el principio de favorabilidad y no, como se sostiene en la decisión adoptada por la mayoría, el principio de in dubio pro reo. Esta distinción fue plasmada por el constituyente de manera inequívoca en el inciso tercero del artículo 29 de la Constitución, al disponer que "[e]n materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable."
31. Por último, considero que esta hubiese podido ser una importante ocasión para que la Corte, en el ejercicio de sus competencias constitucionales, reiterara al legislador la importancia de que su producción normativa en materia penal guarde coherencia sistémica y permita construir una política criminal que proteja los más caros bienes jurídicos y, al mismo tiempo, sea respetuosa de los derechos fundamentales de los coasociados, los cuales evidentemente se pueden ver lesionados cuando se crean tipos penales que no les permiten determinar con total precisión y claridad las conductas reprimidas penalmente por el Estado. En los anteriores términos, de manera respetuosa, dejo planteado mi disenso respecto de la decisión mayoritaria. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado