SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-366 11INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia por ausencia de razones para la consulta previa de comunidades étnicas en trámite legislativo Por cuanto en la demanda no se especifica la razón por la cual, para la expedición de la ley demandada y, en particular la de cada uno de sus artículos, debió haberse cumplido el trámite de la consulta previa con las comunidades étnicas, habría sido preciso que la Corte emitiera un fallo inhibitorio.CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procede cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecte directamente CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Omisión puede suplirse mediante exequibilidad condicionada Expediente: D-8250Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas.”Magistrado Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, el suscrito magistrado expone a continuación las razones por las cuales se aparta de la decisión mayoritaria, adoptada en la Sentencia C-366 de 2011. En mi criterio, en este caso habría sido preciso que la Corte emitiera un fallo inhibitorio, por cuanto en la demanda no se especifica la razón por la cual, para la expedición de la ley demandada y, en particular la de cada uno de sus artículos, debió haberse cumplido el trámite de la consulta previa con las comunidades étnicas. Se establece por los demandantes la posible afectación que la minería, en general, puede tener sobre las comunidades indígenas y afrocolombianas, pero no se muestra de qué manera las normas acusadas producen esa afectación o, si, por el contrario, se limitan a modificar aspectos del Código de Minas que, en sí mismos, no tienen esa consecuencia. Así, por ejemplo, si bien es cierto que la minería es, en general, una actividad susceptible de producir directas y severas afectaciones en los territorios de las comunidades étnicas, no es menos cierto que muchas disposiciones relativas a la actividad minera carecen de esa potencialidad, como pueden ser, por ejemplo, aquellas que tienen incidencia sobre el marco institucional del sector minero, o en la regulación de aspectos laborales o de asuntos técnicos especializados que no tienen impacto directo sobre las comunidades étnicas. En ese contexto, estimo que esta habría sido una oportunidad para que la Corte matizara su jurisprudencia en relación con la exigencia de consulta previa en aquellos casos en los que se está frente a una ley que regula, de manera general, una materia que puede tener efectos indirectos sobre las comunidadesétnicas, orientándola hacia la exégesis según la cual dichas comunidades o son excluidas del ámbito de la ley, o se dispone una previa consulta para cualquier intervención en ellas producto de la aplicación o ejecución de la ley mediante la necesaria función administrativa que se desarrolla a través de actos, contratos u operaciones administrativas. No puede perderse de vista que la consulta previa a las comunidades étnicas no solo procede frente a la expedición de leyes que directamente las afecte sino también frente a actos administrativos que produzcan ese mismo efecto. Se podría, en este sentido, retomar la línea trazada en la Sentencia C-461 de 2008, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada de la ley, que se había demandado por una omisión en el deber de consulta, y la suspensión en la aplicación de algunos de sus componentes hasta tanto se surtiera la necesaria consulta.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MEDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- El término Ramsar se adopta a raíz de la Convención sobre Humedales de Importancia Internacional, suscrita en la ciudad del mismo nombre en Irán. Sobre este particular, la intervención refiere a la Informe Provisional del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, del 9 de agosto de 2010. Documento A 65
264. En todo caso, la intervención pone de presente que la Declaración no tiene carácter vinculante para los Estados y que Colombia la suscribió con algunas reservas, entre ellas las relacionadas con el consentimiento libre, expreso e informado para la toma de decisiones susceptibles de afectar a los pueblos indígenas (Arts. 19 y 32), al igual que sobre la propiedad indígena sobre los recursos naturales y el subsuelo (Art. 26). En esta decisión, la Corte declaró inexequible la Ley 1021 de 2006 “por la cual se expide la Ley General Forestal”, en razón a que se había omitido cumplir con el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Mediante esta sentencia, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la Ley 1151 07, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo”, en el entendido que “se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específicas exigida en el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello en la jurisprudencia constitucional.” Corte Constitucional, sentencia C-175 09, fundamento jurídico
6. Boisson Jacques señala la impertinencia de invisibilizar las diferencias culturales, puesto que: “las diferencias culturales expresan la riqueza de las respuestas que el hombre ha hallado para adaptar a sus necesidades los diferentes medioambientes que ha encontrado en el curso de su historia. La variedad de las formas de culturas es, por lo tanto, el garante de la supervivencia de la especie y como tales deben ser protegidas y su dignidad respetada.” Boisson Jacques, Introducción: los derechos de los pueblos, en: Rojas Francisco (edit.), América Latina: etnodesarrollo y etnocidio, FLACSO, San José, 1982, p.
17. Corte Constitucional, sentencia C-063 10, fundamento jurídico 3.1. Acerca de la pertenencia del Convenio 169 de la OIT al bloque de constitucionalidad, puede consultarse la sentencia SU-383 03, en la que la Corte estipuló lo siguiente: “Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT , y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. || Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos.” Gaceta del Congreso 344 07 p.
21. Gaceta del Congreso 493 07, p.
14. Gaceta del Congreso 386 09, pp. 2-3. Ley 2ª de 1959.Art.
1. Para el desarrollo de la economía forestal y protección de los suelos, las aguas y la vida silvestre, se establecen con carácter de "Zonas Forestales Protectoras" y "Bosques de Interés General", según la clasificación de que trata el Decreto legislativo número 2278 de 1953, las siguientes zonas de reserva forestal, comprendidas dentro de los límites que para cada bosque nacional se fijan a continuación:a) Zona de Reserva Forestal del Pacífico, comprendida dentro de los siguientes límites generales:Por el Sur, la línea de frontera con la República del Ecuador; por el Occidente, el Océano Pacífico y la línea divisoria con la República de Panamá; por el Norte, el Océano Atlántico (Golfo de Urabá), y por el Oriente, una línea que arrancando 15 kilómetros al Este del divorcio de aguas de la Cordillera Occidental, en los límites con el Ecuador, siga hasta el Volcán de Chiles, el Nevado de Cumbal y la Quebrada de San Pedro, y de allí, a través del Río Patía, hasta Chita, continuando 15 kilómetros al Este por el divorcio de aguas del Cerro de Rivas al Cerro de Munchique y siguiendo la cima de la Cordillera Occidental hasta el Cerro de Caramanta; de allí al Cerro Paramillo y luego al Cerro Murrucucú, y de allí una línea recta, con rumbo 45 grados noreste, hasta el Océano Atlántico;b) Zona de Reserva Forestal Central, comprendida dentro de los siguientes límites generales:Una zona de 15 kilómetros hacia el lado Oeste, y otra, 15 kilómetros hacia el Este del divorcio de aguas de la Cordillera Central, desde el Cerro Bordoncillo, aproximadamente a 20 kilómetros al Este de Pasto, hasta el Cerro de Los Prados al Norte de Sonsón;c) Zona de Reserva Forestal del Río Magdalena, comprendida dentro de los siguientes límites generales:Partiendo de la confluencia del Río Negro con el Río Magdalena, aguas abajo de este último, hasta su confluencia con el Río Caño Regla, y siguiendo este río y su subsidiario el Río La Honda hasta encontrar el divorcio de aguas de este río con el Río Nechí; de allí hacia el Norte, hasta encontrar el divorcio de aguas del Río Nechí con los afluentes del Río Magdalena, y por allí hasta la cabecera de la Quebrada Juncal, siguiendo esta quebrada hasta su confluencia con el Río Magdalena, y bajando por ésta hasta Gamarra; de allí al Este hasta la carretera Ocaña-Pueblonuevo; se sigue luego por el divorcio de aguas de la Cordillera de Las Jurisdicciones, hasta el Páramo de Cachua y la cabecera del Río Pescado; por este río abajo hasta su confluencia con el Río Lebrija, y de allí, en una línea recta hacia el Sur, hasta la carretera entre Vélez y Puerto Olaya, y de allí una línea recta hasta la confluencia del Río Negro con el Río Magdalena, punto de partida;d) Zona de Reserva Forestal de la Sierra Nevada de Santa Marta, comprendida dentro de los siguientes límites generales:Del Mar Caribe hacia el Sur, siguiendo la longitud 74o., hasta la latitud Norte 10o. 15', de allí hacia el Este, hasta la longitud 73o. 30'; de allí hacia el Norte hasta la latitud Norte 10o. 30'; de allí hacia el Este, hasta la longitud 73o. 15'; de allí hacia el Norte, hasta el Mar Caribe, y de allí por la costa, hasta el punto de partida;e) Zona de Reserva Forestal de la Serranía de los Motilones, comprendida dentro de los siguientes límites generales:Por el Oriente, la línea de frontera con la República de Venezuela; por el Norte, partiendo de la frontera con Venezuela, se sigue una distancia de 20 kilómetros por el límite del Departamento del Magdalena con la Intendencia de La Guajira, por el Occidente, una línea paralela a 20 kilómetros al Oeste de la frontera entre Colombia y Venezuela, desde el límite Norte descrito arriba, hasta la intersección de esta paralela con la longitud 73o. 30', y de allí continúa hacia el Sur, hasta su intersección con latitud Norte 8o. 30', y por el Sur, siguiendo este paralelo hasta encontrar la frontera con Venezuela;f) Zona de Reserva Forestal del Cocuy, comprendida dentro de los siguientes límites generales:Desde un punto en el límite entre Colombia y Venezuela en la longitud Occidental 71o. 46'; hacia el Sur, hasta la latitud Norte 6o. 16', de allí hacia el Oeste hasta la longitud Occidental 72o. 30' y de allí hacia el Norte hasta la latitud Norte 7o. 30'; de allí hacia el Este, siguiendo la frontera de Colombia y Venezuela hasta el punto de partida;g) Zona de Reserva Forestal de la Amazonía, comprendida dentro de los siguientes límites generales:Partiendo de Santa Rosa de Sucumbíos, en la frontera con el Ecuador, rumbo Noreste, hasta el cerro más alto de los Picos de la Fragua; de allí siguiendo una línea, 20 kilómetros al Oeste de la Cordillera Oriental hasta el Alto de Las Oseras; de allí en línea recta, por su distancia más corta, al Río Ariari, y por éste hasta su confluencia con el Río Guayabero o el Guaviare, por el cual se sigue aguas abajo hasta su desembocadura en el Orinoco; luego se sigue la frontera con Venezuela y el Brasil, hasta encontrar el Río Amazonas, siguiendo la frontera Sur del país, hasta el punto de partida.Art.
2. Se Declaran Zonas de Reserva Forestal los terrenos baldíos ubicados en las hoyas hidrográficas que sirvan o puedan servir de abastecimiento de aguas para consumo interno, producción de energía eléctrica y para irrigación, y cuyas pendientes sean superiores al 40%, a menos que, en desarrollo de lo que se dispone en el artículo siguiente, el Ministerio de Agricultura las sustraiga de las reservas. Esta sentencia declaró la exequibilidad del el inciso primero del Artículo 122 de la Ley 685 de 2001 bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991. En relación con la obligatoriedad de la consulta previa en el caso analizado, la sentencia expresó, entre otros argumentos, los siguientes:“Como quedó establecido en la reseña de la demanda, para el actor la norma acusada viola las reglas constitucionales enunciadas por él toda vez que la facultad de declarar una zona minera indígena sin que se consulte tal decisión con los posibles afectados, tal y como lo exigen las normas superiores referidas “podría vulnerar de manera irremediable las formas de vida de los pueblos indígenas en sus aspectos territorial, cultural, social y económico” y deja al arbitrio de la administración la calificación sobre cuáles zonas “son dignas de protección especial” en las que la exploración y explotación del suelo y subsuelo deberán ajustarse a las disposiciones especiales que versan sobre protección y participación de comunidades y grupos indígenas. Así mismo arguye que el derecho al ambiente sano (artículo 79 de la Constitución) impone hacer partícipes a las comunidades en la toma de decisiones tan trascendentales como la delimitación de zonas de protección para los indígenas.Al retomar el análisis de la disposición acusada y confrontarla con las reglas constitucionales invocadas por el demandante, cabe formular las siguientes puntualizaciones:-Las zonas mineras indígenas son sectores que se establecen dentro de un territorio indígena.-La norma acusada prevé un mecanismo para proyectar un régimen especial de exploración y explotación de los recursos naturales yacentes en el suelo y el subsuelo de los territorios indígenas. En efecto, mediante la delimitación y alinderamiento de “zonas mineras indígenas” se reconoce a las comunidades indígenas del respectivo territorio un derecho de prelación para exploración y explotación frente a otros posibles explotadores pues existiendo interés de aquellas, la autoridad minera debe celebrar el correspondiente contrato de concesión. Y de todos modos se señala que toda propuesta de particulares será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas.-Si bien puede argumentarse, como lo hacen los intervinientes, que la sola delimitación de la zona minera indígena no afecta bien alguno constitucionalmente protegido pues la delimitación no implica el adelantamiento de proyectos concretos de exploración y explotación para los cuales se garantiza la participación directa de la respectiva comunidad, a juicio de esta Corporación no se puede desconocer que como en la medida en que el señalamiento y delimitación de la zona minera indígena están llamados afectar el régimen de explotación del suelo y el subsuelo minero en los territorios indígenas no es indiferente la participación de la comunidad indígena respectiva. En efecto, a menos que la zona minera indígena comprenda todo el ámbito de un “territorio indígena” es claro que, en el ámbito territorial no comprendido en la “zona minera indígena” pueden yacer minerales en el suelo y en el subsuelo que estarían sometidos a un régimen de explotación diferente del previsto para la “zona minera indígena”, conforme a lo establecido en esta providencia a propósito del entendimiento y proyección de la disposición acusada.-La circunstancia de que la norma acusada en cuanto forma parte del Código de Minas haya sido objeto de consulta en las mesas de concertación -como pone de presente en su intervención el Ministerio de Minas y Energía- con participación de representantes de las comunidades indígenas si bien satisface en cuanto al estudio del Código el requisito constitucional de participación en la formulación del régimen normativo especial, no es suficiente cuando de la precisión de ámbitos y regímenes concretos de explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se trata.-Ahora bien, cabe preguntarse si en la medida en que el señalamiento y delimitación de “la zona minera indígena” debe basarse en estudios técnicos y sociales, la consulta a la comunidad indígena interesada resultaría inocua. Al respecto se ha de responder que si bien la decisión debe soportarse en dichos estudios tal como lo prevé la norma acusada, de tal manera que sin que medien dichos estudios aquella no podrá adoptarse, es evidente que los mismos no arrojan un contenido que imponga o descarte per se, en forma directa y automática el señalamiento y delimitación de la zona minera indígena.-En armonía con lo anteriormente expuesto, para la Corte resulta claro que si la delimitación y señalamiento de la “zona minera indígena” dentro de un determinado territorio indígena tiene por directa finalidad la de determinar el especifico régimen de la explotación de los recursos naturales que se hallen en el suelo o en el subsuelo de aquel debe darse aplicación a la regla contenida en el Artículo 330 de la Constitución en armonía con lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT ( Ley 21 de 1991) y en aplicación de lo dispuesto en los Artículos 93 y 94 del Estatuto Superior.” Informe provisional del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. Asamblea General. Sexagésimo quinto periodo de sesiones. Documento A 65
264. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Consejo de Derechos Humanos. 12° periodo de sesiones. 15 de julio de 2009. Documento A HRC 12
34. Al utilizar el término (plan de desarrollo o inversión) la Corte supone cualquier actividad que pueda afectar la integridad de las tierras y recursos naturales dentro del territorio Saramaka, en particular, cualquier propuesta relacionada con concesiones madereras o mineras. Cfr., e.g. OIT Convenio No. 169, Artículo 15(2) (declarando que “[e]n caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”) El Banco Mundial ha implementado requisitos similares, Banco Mundial, Política Operacional Revisada y Procedimientos del Banco en relación con Pueblos Indígenas (OP BP 4.10). Otros documentos hablan de manera más amplia sobre el derecho de una minoría de participar en las decisiones que le afectan directa o indirectamente. Cfr., e.g. ONU, Comité de Derechos Humanos, Comentario General No. 23: Los derechos de las minorías (Art. 27), supra nota 93, párr. 7 (indicando que el goce de los derechos culturales conforme al artículo 27 del PIDCP “puede requerir la adopción de medidas positivas legales de protección y medidas que garanticen la participación efectiva de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan”); Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación General No. 23, Derechos de los Pueblos Indígenas, supra nota 76, párr. 4(d) (haciendo un llamado a los Estados a “[g]arantizar que los miembros de los pueblos indígenas tengan el mismo derecho con respecto a la participación efectiva en la vida pública y que no se tome ninguna decisión que guarde una relación directa con sus derechos o intereses sin su consentimiento informado”). Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Apirana Mahuika y otros v. Nueva Zelanda (sesión setenta, 2000), ONU Doc. CCPR C 70 D 547 1993, 15 de noviembre de 2000, párr. 9.5. Corte IDH. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 129-130. Sobre el particular, la Secretaría de la Comisión Quinta del Senado informó, a solicitud de la Corte, que “la Comisión celebró, durante el trámite del proyecto, un FORO, el cual se llevó a cabo el día 13 de septiembre de 2007, y en el que se le dio participación a la ciudadanía.” Estudiada el acta contentiva de ese foro, no se encontró participación de autoridades representativas de las comunidades étnicas. Esto salvo la intervención del ciudadano Erwin Emilio Rentería, a quien el acta lo adscribe como miembro de minorías étnicas. Su intervención estuvo dirigida a oponerse a la reforma, en especial por su falta de articulación con los intereses de los mineros tradicionales. En lo que respecta al Senado de la República, el Secretario de la Comisión Quinta informó a la Corte que fueron celebradas dos audiencias públicas en relación con la iniciativa. La primera, celebrada en Medellín el 20 de noviembre de 2008 y publicada en la Gaceta del Congreso 818
09. La segunda, llevada a cabo en Riohacha el 23 de abril de 2009 y publicada en la Gaceta del Congreso 828
09. Revisados estos documentos, se encontró que no hubo participación de las comunidades étnicas. Esto sin perjuicio de la intervención de la Representante por comunidades indígenas Orsinia Patricia Polanco Jusayú, quien manifestó la inconformidad con el proyecto de ley, entre otros asuntos por haber omitido el requisito de consulta previa. Cfr. Gaceta del Congreso 344 07, para el caso del Proyecto de Ley 10 07 Senado, presentado por el Ministerio de Minas y Energía. Cfr. Gaceta del Congreso 103-08 pp. 8-21. Sobre este particular, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-221 97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-737 01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Corte Constitucional, sentencia C-737
01. Corte Constitucional, sentencia C-221
97. Sentencia C-141 de 2001, MP Alejandro Martínez Caballero, fundamento
19. Corte Constitucional, sentencia C-141 01 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Fundamento
19. Sentencia T-760 de 2007. Corte Constitucional, sentencia C-366 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SPV Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto).