Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-359 16PROCESO LEGISLATIVO-Principios (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Naturaleza jurídica y alcance (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA Y PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Diferencias (Salvamento parcial de voto)LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Analisis del principio de unidad de materia (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Consagración constitucional (Salvamento parcial de voto) PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Finalidad (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Dimensiones (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Alcance según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Connotaciones especiales (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Conexidad directa e inmediata entre normas instrumentales y parte general del plan (Salvamento parcial de voto)LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Criterios sentados por la Corte Constitucional cuando se formulan cargos por supuesta trasgresión del principio de unidad de materia (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance (Salvamento parcial de voto) PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Subreglas constitucionales (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se desnaturalizó el principio de unidad de materia, pues se creó un presupuesto de análisis que pertenece a la esencia de la consecutividad (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Verificación de la mayor o menor intensidad de los debates al interior del Congreso sobre la norma objeto de censura constitucional, no puede construir un parámetro de control que deba ser utilizado por esta Corporación para acreditar la coherencia normativa interna entre la disposición jurídica acusada y el cuerpo de la ley del Plan (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Inobservancia del principio de unidad de materia no puede ser saneada por el paso del tiempo, ni mucho menos por haber sido debatida durante el proceso legislativo, ya que se trata de una irregularidad sustancial que afecta la constitucionalidad de las normas jurídicas censuradas, pues la misma carece de conexidad y coherencia con los contenidos de la ley (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Desacuerdo con argumentación que estableció que en los casos en los que exista evidencia suficiente de que la disposición objeto de censura fue objeto de debates calificados durante su trámite en el Congreso, el análisis del principio de unidad de materia puede adelantarse con menor rigor, en tanto la deliberación democrática se ha producido correctamente (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-La postura mayoritaria de la Sala Plena consagró una subregla de análisis del principio de unidad de materia que lo vacía de contenido y difumina su esencia (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se desconoció la naturaleza sustancial de la unidad de materia (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Cambio de precedente en relación con el análisis de la vulneración del principio de unidad de materia sin que la posición mayoritaria de la Corte asumiera la carga argumentativa necesaria y razonable para estos efectos, en menoscabo de su función de garantizar la Supremacía Constitucional (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La sentencia debió declarar la exequibilidad condicionada de las expresiones contenidas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 en el sentido de que los términos del contrato de concesión celebrado deben garantizar los derechos de acceso y los deberes de salida en materia de televisión (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-Importancia y riesgos de la televisión (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La televisión como servicio público (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La televisión pública (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La televisión pública en una economía de mercado y los mecanismos de protección (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-Naturaleza del canal UNO (Salvamento parcial de voto)TELEVISION PUBLICA-Derechos de acceso y deberes de salida (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-El análisis de la especial naturaleza del canal UNO requería la armonización entre participación económica en el mercado de la televisión y el cumplimiento de las exigencias constitucionales de la televisión pública (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La declaratoria de exequibilidad pura y simple de la norma demandada no garantiza el cumplimiento de los fines públicos del Canal UNO (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-Se justificaba una fórmula decisoria de exequibilidad condicionada de la disposición jurídica censurada, en el sentido de que los términos del contrato de concesión celebrado, aun con un solo concesionario debían asegurar: La garantía de acceso universal al servicio público de televisión de calidad, la independencia e imparcialidad, el pluralismo informativo y la diferenciación (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente D-10941Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 41 (parcial) y 267 (parcial) de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, Todos por un nuevo país.”Demandante: Eduardo Noriega de la HozMagistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a disentir de la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión del 7 de julio de 2016, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-359 de 2016, de la misma fecha.La providencia de la que me aparto resolvió declarar exequibles, por los cargos analizados: i) el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, en especial, las derogatorias contenidas en el inciso 7º del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 680 de 2001; y, ii) las expresiones “La ANTV determinará el número de los concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos” y “la(s) concesión(es)”, previstas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. Debido a la diversidad de los argumentos que sustentaron la demanda de inconstitucionalidad, la sentencia abordó el estudio cada uno de los cargos de forma. Sin embargo, las líneas argumentativas sobre las que gravitó la providencia, fueron las siguientes: i) el principio de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo; ii) la televisión como servicio público vinculado con la realización de las libertades de la comunicación, la democracia y el pluralismo; iii) la dirección y regulación de la televisión en la Constitución y las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo No. 2 de 2011; iv) los contratos de concesión para la prestación del servicio público de televisión; v) la garantía constitucional de la libertad económica; vi) el derecho a fundar medios masivos de comunicación; y, vii) el alcance del artículo 75 de la Constitución. Finalmente, resolvió cada cargo de inconstitucionalidad de manera independiente. En este salvamento parcial de voto me aparto de: i) la argumentación desarrollada en relación con el análisis del principio de unidad de materia; y, ii) los fundamentos y la decisión de declarar la exequibilidad pura y simple de las expresiones contenidas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. En tal virtud, fundan mi disenso las siguientes razones:El proceso legislativo. Naturaleza jurídica y alcance del principio de unidad de materia y sus diferencias con el principio de consecutividad La Constitución ha establecido un conjunto de normas relativas al procedimiento que deben surtir los proyectos de ley en cada una de las Cámaras que componen el Congreso en su camino a convertirse en ley de la República. Aquellas tienen como finalidad la formación de una voluntad democrática que respete los principios Superiores que informan el proceso legislativo y que garantice la publicidad, la imparcialidad y los derechos de las minorías, por tal razón no son disposiciones inocuas o vacías de contenido. Esta Corte ha identificado los principios que informan el proceso de formación legislativa, entre los que se encuentra el de publicidad, consecutividad, de identidad flexible y de unidad de materia. En ese orden de ideas, el ejercicio del control constitucional que adelanta esta Corporación por vicios de procedimiento en el trámite parlamentario, se justifica porque la soberanía popular hoy se expresa, en gran medida, a través de deliberaciones y decisiones sometidas a reglas procedimentales, que buscan asegurar la formación de la voluntad democrática que exprese la decisión adoptada por la mayoría, producto de una discusión pública en la que se haya garantizado la participación de las minorías. En definitiva, la observancia de las formas propias del proceso legislativo junto con el cumplimiento de los principios de publicidad, de consecutividad, de identidad flexible y de unidad de materia, aseguran la formación de una voluntad política y democrática válida en términos de transparencia, imparcialidad y respeto por las garantías y derechos de las minorías. A continuación, presentaré el estudio de los principios de unidad flexible y de consecutividad, con la finalidad de determinar sus diferencias, puesto que la sentencia de la referencia se sustenta en análisis argumentativos equivocados que generan confusión en la concepción de los mismos. Principio de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo El artículo 158 de la Carta, establece el principio de unidad de materia, entendido como la obligación de que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia, por lo que serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no guarden relación con ella. La Corte en la sentencia C-188 de 2006, estableció que la exigencia de la coherencia normativa interna en los textos legales aprobados por el Congreso, tiene como propósito consolidar el perfil democrático coherente en relación con el proceso legislativo y su producto, de tal manera que se evite la incongruencia en las leyes. En otras palabras, con este principio se busca impedir que se expidan normas que no guarden relación con la materia desarrollada en la ley, es decir, prevenir que en los ordenamientos legales se introduzcan asuntos totalmente ajenos o extraños a los que inspiraron su promulgación. De acuerdo a lo anterior, este principio opera desde dos dimensiones, de una parte; como límite expreso al ejercicio del poder de configuración normativa del Congreso; y de otra; configura un parámetro de control constitucional de las leyes que son producidas por el órgano legislativo. El análisis del principio de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo tiene unas connotaciones especiales debido a las particulares características de esta norma jurídica, pues tiene naturaleza multitemática. En efecto, la Ley del Plan representa un genuino proceso participativo de planeación y contiene de un lado; la parte general en la que se establecen los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo, las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental, y de otro; el plan de inversiones de las entidades públicas que consagra los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional, la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, entre otras disposiciones. Conforme a lo expuesto, se trata de una ley que, en atención a su especial naturaleza, reúne una multiplicidad de contenidos. En este escenario, el estudio de la unidad de materia es guiado por el principio de coherencia, contenido en el artículo 3º de la Ley 152 de 1994, según el cual, los programas y proyectos del plan de desarrollo deben guardar una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en la ley, es decir, los instrumentos ideados por el Legislador están en la obligación de observar una relación de conexidad teleológica directa (de medio a fin) con los planes o metas contenidos en la parte general del plan.Así, la Corte ha establecido que la conexidad que se exige entre las normas instrumentales y la parte general del Plan de Desarrollo debe ser directa e inmediata, por lo que, no puede configurarse una relación indirecta, eventual o mediata, ya que serán consideradas extrañas al cuerpo normativo y transgresoras del principio de unidad de materia. Esta Corporación ha construido las siguientes subreglas jurisprudenciales para realizar el estudio del cargo por violación del principio de unidad de materia en normas contenidas en la Ley del Plan: La unidad de materia exige la verificación de la coherencia entre las disposiciones de carácter instrumental con aquellas que se encuentran en la parte general del cuerpo normativo, puesto que entre ellas debe existir una conexidad teleológica directa e inmediata. La Ley del Plan solo puede utilizarse para sus propósitos constitucionales específicos, es decir, para llevar a cabo la función de planeación. De tal suerte que, esta ley no puede usarse para llenar los vacíos e inconsistencias que presenten leyes anteriores o para el ejercicio de la libertad de configuración normativa del Congreso sobre materias ajenas a la función de planificación. El control que debe realizar este Tribunal es rígido, debido a la gran variedad de contenidos que la componen y que permiten la incorporación multitemática de diversos objetivos y propósitos de desarrollo, por lo que una concepción flexible haría que cualquier previsión legislativa guardara conexidad con el cuerpo normativo de la ley y vaciaría de contenido el mencionado principio. En definitiva, el principio de unidad de materia tiene naturaleza relacional-sustancial, pues exige coherencia normativa interna en las leyes que apruebe el Congreso. En ese sentido, el análisis de este principio en la Ley del Plan está condicionada a: i) verificar la coherencia entre las disposiciones de carácter instrumental con aquellas que se encuentran en la parte general de ese cuerpo normativo, la cual debe responder a una conexidad teleológica directa e inmediata; ii) identificar si a la norma jurídica bajo estudio se le otorgaron usos diferentes a los propósitos constitucionales específicos de la Ley del Plan; y, iii) realizar el control bajo parámetros rígidos, debido a su naturaleza multitemática, con el objetivo de evitar que se vacíe de contenido dicha disposición constitucional. Principio de consecutividad La consecutividad es otro de los principios que guían la labor legislativa, entendido como la obligación de que los proyectos de ley ordinaria surtan cuatro debates de manera continua en las comisiones y en las plenarias. Al respecto, la Corte manifestó en la sentencia C-1113 de 2003, que en virtud del mencionado principio, las Comisiones y las Plenarias de una y otra Cámara, deben estudiar y debatir todos los temas que han sido puestos a su consideración y no pueden renunciar a esa obligación constitucional, ni trasladar su competencia a otra célula legislativa para ser considerado posteriormente. Estas exigencias tienen como finalidad: i) dotar de legitimidad al debate parlamentario; ii) hacer efectivo el principio democrático en el proceso de formación de las leyes; y, iii) configurar un escenario idóneo para la discusión, la controversia y la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento representadas en el Congreso, especialmente la de los grupos minoritarios. De igual manera, esta Corporación reiteró en la sentencia C-208 de 2005, que la totalidad del articulado propuesto a la Comisión o Cámara correspondiente, debe ser discutido, debatido, aprobado o improbado por esa célula, por lo que es preciso que se adopte sobre una decisión y no se eluda o se postergue a otra instancia la resolución respecto de todos los temas o uno especial que hayan sido puestos a su consideración, so pena que se genere un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de consecutividad.En ese mismo sentido, este Tribunal estableció las siguientes subreglas jurisprudenciales para el estudio del principio de consecutividad, las cuales fueron reiteradas en sentencia C-850 de 2013, así: i) Las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que les plantean durante el trámite legislativo, pues dicha obligación garantiza el cumplimiento de la regla de los cuatro debates consagrada en los artículos 157 de la Constitución y 147 de la Ley 5ª de 1992; por tal razón; ii) no pueden omitir el ejercicio de sus competencias y delegar el estudio y aprobación de un texto propuesto en su seno a otra instancia del Congreso para que allí se surta el debate sobre ese determinado asunto; por lo que, iii) la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa que lo conozca. De otra parte, la Corte en la sentencia C-539 de 2008, enfatizó que el principio de consecutividad constituye un razonable parámetro de eficiencia legislativa que pretende garantizar la concentración de la actividad parlamentaria ejercida bajo precisos límites temporales. No obstante lo anterior, la aplicación de este principio no implica que deba hacerse de manera rígida y literal, puesto que la propia Carta, conforme al artículo 160, autoriza al Congreso para realizar modificaciones, adiciones y supresiones que consideren necesarias a los proyectos de ley.Esta facultad de las comisiones y plenarias de introducir modificaciones, adiciones o supresiones, permite matizar la aplicación estricta del principio de consecutividad. Tal potestad no es absoluta, pues se encuentra limitada por el principio de identidad flexible o relativa. En conclusión, el principio de consecutividad, conforme a los artículos 157 de la Constitución y 147 de la Ley 5ª de 1992, guía la función legislativa, en el sentido de imponer a las Comisiones y Plenarias, la obligación de debatir todos los temas que son puestos a su consideración, sin que esté permitida su elusión o delegación a otra instancia parlamentaria para que allí se surtan las deliberaciones y se adopten las decisiones correspondientes. Con todo, la Carta autoriza al Congreso para introducir modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos de ley, sin embargo, tal facultad está limitada por el principio de identidad flexible o relativa. En ese orden de ideas, las subreglas jurisprudenciales para el ejercicio del control constitucional del trámite legislativo por desconocimiento del principio de consecutividad son: Las Comisiones y las Plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo, pues el acatamiento de dicha obligación garantiza el cumplimiento de la regla de los cuatro debates consagrada en los artículos 157 Superior y 147 de la Ley 5ª de 1992. Ninguna célula legislativa puede omitir el ejercicio de sus competencias y delegar el estudio y aprobación de un texto propuesto en su seno a otra instancia del Congreso para que allí se surta el debate sobre ese determinado asunto; y, La totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración. La sentencia de la referencia analizó el principio de unidad de materia y estableció una subregla jurisprudencial para su estudio relacionada con la necesidad de realizar una aproximación al procedimiento legislativo desplegado en su momento por el Congreso, con el objetivo de establecer el “nivel de reconocimiento” que tuvo el precepto demandado en esa Corporación.En ese sentido, la posición mayoritaria expresó que en aquellos casos en los que existe evidencia suficiente de que la disposición acusada “(…) fue objeto de debates calificados durante su trámite en el Congreso, dicha circunstancia se convierte en un elemento importante de análisis para ilustrar si existe o no unidad de materia en la ley del Plan, en tanto la deliberación democrática permite inferir que las normas aprobadas fueron admitidas por el Legislativo como parte del desarrollo de los programas, metas y políticas que se consagran en la parte general (…)”La Sala Plena aplicó esta subregla y concluyó que las disposiciones acusadas fueron ampliamente debatidas, por lo que no se produjo violación al principio de unidad de materia. El análisis descrito desnaturalizó el principio de unidad de materia, pues creó un presupuesto de análisis que pertenece a la esencia de la consecutividad. En efecto, la verificación de la mayor o menor intensidad de los debates al interior del Congreso sobre la norma objeto de censura constitucional, no puede constituir un parámetro de control que deba ser utilizado por esta Corporación para acreditar la coherencia normativa interna entre la disposición jurídica acusada y el cuerpo de la ley del Plan. Esta situación puede generar el siguiente escenario: un proyecto de ley que inicia su trámite parlamentario contiene un vicio relacional-sustancial, pues se introdujo en su texto una disposición normativa manifiestamente extraña al cuerpo de la ley. Sin embargo, con fundamento en la subregla jurisprudencial expuesta previamente, quedaría “saneado” por haber sido objeto de debate en las Comisiones y Plenarias respectivas.La inobservancia del principio de unidad de materia no puede ser saneada por el paso del tiempo ni mucho menos por haber sido debatida durante el proceso legislativo, pues se trata de una irregularidad sustancial que afecta la constitucionalidad de las normas jurídicas censuradas, pues la misma carece de conexidad y coherencia con los contenidos de la ley. El origen de este argumento se remonta a las sentencias C-896 de 2012 y C-016 de 2016. En aquellas oportunidades, esta Corte se apartó del precedente previamente fijado en materia del estudio del principio de unidad de materia, sin asumir la carga argumentativa requerida, y por su parte, estableció que en los casos en los que exista evidencia suficiente de que la disposición objeto de censura fue objeto de debates calificados durante su trámite en el Congreso, el análisis del mencionado principio puede adelantarse con menor rigor, en tanto la deliberación democrática se ha producido correctamente.Sin embargo, me aparto de esta argumentación pues genera los siguientes problemas: i) desconoce la esencia constitucional del principio de unidad de materia; ii) establece un mecanismo de saneamiento de la irregularidad sustancial a través de los debates parlamentarios; y, iii) flexibiliza el control sustancial que debe ejercer la Corte, especialmente en relación con las disposiciones jurídicas que hacen parte de la Ley del Plan, en desconocimiento del precedente fijado por esta Corporación, que impone el deber de realizar un escrutinio constitucional rígido en atención a la especial naturaleza multitemática de esta ley y además, en detrimento de su labor como guardiana de la Carta. En conclusión, la postura mayoritaria de la Sala Plena consagró una subregla de análisis del principio de unidad de materia que lo vacía de contenido y difumina su esencia, al establecer equivocadamente que su acreditación depende del mayor o menor grado de debate al interior del órgano legislativo, presupuesto reservado al estudio del principio de consecutividad parlamentaria. De esta manera, desconoció la naturaleza sustancial de la unidad de materia, consagró un mecanismo procedimental de saneamiento de un vicio relacional-sustancial, pues basta con que haya sido objeto de debate al interior del Congreso para avalar su validez con la Carta y flexibilizó el control de constitucionalidad efectuado por esta Corporación, especialmente de las disposiciones jurídicas contenidas en la ley del Plan, lo que implicó un cambio de precedente sin que la posición mayoritaria de la Corte asumiera la carga argumentativa necesaria y razonable para estos efectos, en menoscabo de su función de garantizar la Supremacía Constitucional. La sentencia debió declarar la exequibilidad condicionada de las expresiones contenidas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 La providencia de la referencia declaró la exequibilidad pura y simple de las expresiones “La ANTV determinará el número de los concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos” y “la(s) concesión(es)”, previstas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. Sin embargo, considero que la decisión que debió adoptarse fue la declaratoria de exequibilidad condicionada, en el sentido de que los términos del contrato de concesión celebrado deben garantizar los derechos de acceso y los deberes de salida en materia de televisión. En ese sentido, expongo a continuación las razones que fundamentan mi desacuerdo:Importancia y riesgos de la televisión La televisión constituye una de las tecnologías de la información y comunicación de mayor valor y difusión en los procesos sociales. En efecto, se trata del medio de mayor penetración en las personas y los hogares que impacta directamente y de forma masiva en la libertad de expresión, en el derecho a informar y a ser informado, pues contribuye a configurar la opinión pública. Por su parte, el artículo 1° de la Ley 182 de 1995, establece que se trata de un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él a través de la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea, el cual está vinculado a la generación de opinión pública y a la cultura del país. De igual manera, configura un instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales. Se trata de un poderoso instrumento de cohesión social y de consolidación democrática, pues contribuye: i) al desarrollo del individuo y su autonomía; ii) al flujo y la confrontación de ideas y opiniones (pluralismo informativo); iii) a la posibilidad de contar con información suficiente para la toma de decisiones individuales o colectivas; y, iv) al ejercicio del control ciudadano sobre los poderes públicos y privados. No obstante lo anterior, el uso de este medio de comunicación puede generar riesgos, debido a que, como lo sostiene BOURDIEU, la imagen tiene la capacidad de producir “el efecto de realidad”, es decir, puede mostrar y hacer creer lo que se difunde. Así, constituye un poder de evocación con la capacidad de provocar fenómenos de movilización social que implican peligros políticos y democráticos, pues al dar vida a ideas, representaciones o grupos, pueden despertar sentimientos negativos intensos como el racismo, la xenofobia y el machismo, entre otros.De este modo, la televisión pretende convertirse en un medio que refleja la realidad, sin embargo, puede mutar en un instrumento que crea una realidad determinada, pues las situaciones sociales serán las prescritas por aquel medio de difusión de información, que a su turno puede arbitrar el acceso a la existencia social y política de cualquier individuo o grupo. Para MENDEL, el panorama de la difusión global se enfrenta a una ironía, en el sentido de que existe una explosión de canales disponibles para los usuarios y espectadores, pero presenta un declive en la calidad y en la diversidad de los contenidos programáticos. En definitiva, la televisión constituye un poderoso instrumento que impacta directamente en los procesos comunicativos e influye de forma masiva en la cohesión social y la consolidación de la democracia. Sin embargo, su uso puede generar peligros en el proceso de consolidación de la comunidad y la formación de la opinión pública, pues cuenta con la capacidad de producir sentimientos negativos. La televisión como servicio público La televisión ha sido considerada en Colombia como un servicio público. Así, el artículo 1° de la Ley 182 de 1995, establece que la televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado. Dicha naturaleza se debe a la doble dimensión de los productos televisivos, los cuales son: i) un bien económico, caracterizado por ser limitado, oneroso y útil, puesto que requiere de un proceso industrial de producción, con sus costes correspondientes y con una clara finalidad de consumo público; y, ii) un bien inmaterial destinado a la promoción cultural, social o ideológica: porque se trata de una institución de socialización, que debe buscar la satisfacción de necesidades relacionadas con la educación, el derecho a la información y la cohesión social, a través del flujo de programación transmitida por el espacio público radioeléctrico y que llega masivamente a los hogares. Por las razones expuestas, el Estado juega un papel trascendental en esta materia, pues en nuestro país tiene su dirección y su regulación, la cual ejerce a través de funciones y órganos con competencias concurrentes en este aspecto. En efecto, el artículo 77 de la Constitución, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 02 de 2011, establece que el Congreso de la República es el encargado de fijar la política pública en materia de televisión. Además, deberá expedir las normas a través de las cuales defina la distribución de competencias entre las Entidades del Estado que tienen a su cargo la formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión.La televisión pública La Ley 182 de 1992, clasifica la televisión según varios criterios. Así, según la tecnología utilizada para distribuir la señal al usuario del servicio puede ser: radiodifundida, cableada y cerrada, y por último satelital. De otra parte, en atención a los usuarios, se clasifica en: abierta cuando es recibida por cualquier persona dentro del área de servicio, y por suscripción en el evento en que sea recibida únicamente por las personas que pagan una tarifa por el servicio. Ahora bien, en relación con la orientación general de la programación, tiene naturaleza comercial bajo el entendido que busca satisfacer los hábitos y gustos de los televidentes y ostenta ánimo de lucro. Es de interés público, social, educativo y cultural, en el sentido de que su programación se orienta en general, a satisfacer las necesidades educativas y culturales de la audiencia. Además, la televisión se puede clasificar de acuerdo a su nivel de cubrimiento, de tal manera que puede ser: internacional o colombiana. En este último caso, se identifica como nacional de operación pública, nacional de operación privada, regional, local y comunitaria sin ánimo de lucro. Conforme a lo expuesto, la televisión pública es aquel servicio cuya difusión está bajo la responsabilidad de entidades del Estado, es radiodifundida y abierta. De esta manera, busca la difusión pública dirigida a todos constituye un punto de encuentro en donde todos son considerados en un plano de igualdad. Luego, configura un instrumento de información y educación accesible sin consideración a su condición social o económica, con la finalidad de potencializar el interés público, social y educativo. Esta modalidad puede ser ofrecida mediante una empresa comercial (sistema de operación mixta) o bajo el control integral del Estado, sin embargo, su servicio no se limita a la información y el desarrollo cultural, puesto que también puede recurrir a la imaginación y el entretenimiento, pero siempre debe asegurar la calidad de su programación, aspecto que la distingue de la difusión comercial. De igual manera, se debe garantizar el uso del espectro y la necesaria pluralidad de contenidos ofrecidos, conforme al artículo 75 Superior. La UNESCO ha desarrollado una serie de principios inherentes a la televisión pública, los cuales se presentan a continuación: Universalidad: La difusión pública debe estar al alcance de todos los ciudadanos del país, quienes participan como actores activos en la difusión de sus opiniones ideas o críticas y también, como usuarios o consumidores. Por tal razón, su principal finalidad es garantizar la igualdad y la democracia, pues tiene la obligación de dirigirse a toda la población y ser “utilizado por el mayor número posible”. Diversidad: los servicios ofrecidos deben diversificarse en tres (3) direcciones: los géneros de programas ofrecidos; las audiencias determinadas; y los temas discutidos. Bajo este entendido, la televisión pública debe reflejar la diversidad de intereses públicos a través de la oferta de una amplia gama de programas. Con lo que, tanto el acceso como los contenidos deben tener un claro enfoque inclusivo, que comprenda todos los grupos sociales, especialmente las minorías. De acuerdo con lo anterior, la televisión pública debe tener en cuenta elementos culturales, lingüísticos y sociales de la sociedad, en particular de los grupos históricamente excluidos. De igual forma, debe contener programas que garanticen la pluralidad informativa en materia de educación, los cuales están en la obligación de implementar un claro enfoque diferencial para la atención de población en condición de discapacidad. Independencia: debe garantizarse que el operador de los espacios de televisión pública sea independiente y no esté sometido a las presiones de la televisión comercial o a las influencias de tipo partidista, con la finalidad de generar escenarios en los que las ideas, la información, las opiniones y las críticas se expresan libremente y puedan circular sin ninguna clase de censura. Diferenciación: el servicio que ofrece la televisión debe distinguirse de los que entregan otros servicios de difusión, en particular los operadores privados, especialmente en la programación, la calidad y las características de los programas. Lo que se pretende es que la televisión pública, si bien puede participar en mercados altamente competitivos, de desprenda del interés económico como motor principal de la acción y sean creativas, de ahí que los difusores tengan el reto de innovar, crear nuevos espacios y liderar rumbos novedosos en materia audiovisual. En definitiva, la televisión pública debe observar los principios de universalidad, diversidad, independencia y diferenciación, los cuales contribuyen a que: i) se garantice el acceso al servicio a todas las personas sin ninguna clase de distinción, bien sea como participantes activos en la difusión de ideas, opiniones o pensamientos, o en la posición de espectadores o consumidores; ii) se ofrezca una difusión pública con enfoque diferencial, en el que se atiendan los intereses de los distintos grupos sociales, especialmente aquellos que hacen parte de comunidades minoritarias; iii) se preste en condiciones de independencia, lo cual asegura la libre circulación de ideas, opiniones, información y críticas, aspectos que implican retos de innovación que permitan consolidar un criterio de distinción en relación con los operadores privados. Los riesgos de la televisión pública en una economía de mercado y los mecanismos de protección La apertura del servicio público de televisión a la iniciativa privada generó: de una parte, la dualidad de formas de organización, producción y distribución en las que participan y compiten operadores privados y el Estado; y de otra, la aplicación de principios de economía capitalista, pues empezaron a considerarse criterios de economía de mercado en la industria, lo que influyó en la forma en que interactúan las empresas de televisión y sus consumidores, audiencia y anunciantes. La observancia de criterios de oferta y demanda para atender el mercado de la televisión presenta una fuerte tensión con el concepto de servicio público de este medio de información, más cuando aquel es difundido por entidades del Estado. En efecto, algunas empresas asociadas al servicio, consideran la televisión como una mercancía más, no obstante ser considerada retóricamente por políticos y demás agentes sociales y económicos, como un bien inmaterial y cultural, lo que pone en evidencia el enfrentamiento con las obligaciones sociales intrínsecas del mencionado instrumento audiovisual. De esta manera, el principal reto de la televisión pública es avanzar hacia una adecuada ponderación de los principios enfrentados, pues, de una parte, no puede renunciar a la economía de mercado, debido a que la competencia no solamente tiene implicaciones económicas, sino que además influye en la calidad de los contenidos y en la obligación de innovar para llegar a más usuarios y de otra, tampoco deben generarse procesos de desnaturalización del servicio público, en especial de los fines sociales, culturales y educativos inherentes al mismo. En todo caso, la televisión pública puede entrar en el juego de la oferta y la demanda, pero con fines completamente distintos a los perseguidos por los difusores privados, en el sentido de que los objetivos económicos no pueden desplazar las metas en materia social, cultural y educativa. Es decir, la televisión pública no puede convertirse en una mercancía más, pues debe mantener su naturaleza de bien inmaterial, destinado a servir como instrumento de cohesión social, con la capacidad de generar opinión pública. Naturaleza del canal UNO La norma objeto de análisis constitucional en la sentencia C-359 de 2019, regula la forma en que se realizan las concesiones de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública Canal Uno. En esa providencia, la posición mayoritaria de la Corte, analizó la naturaleza jurídica del mencionado canal y estableció que: Es un canal de operación pública, pues es operado por RTVC como canal público, lo que implica que no existe una asignación de espectro radioeléctrico a los concesionarios, pues la operación de la red de transmisión la realiza una entidad del Estado, lo que existe es la asignación del uso del mismo a operadores privados; Se rige por un sistema mixto de operación, en el que su programación está sujeta a los procesos de selección objetiva, pues las franjas de horario se asignan entre distintos concesionarios (operadores privados), quienes se encargan de la producción y la realización de sus programas; Se trata de un canal público de contenido comercial, cuya competencia directa son los canales privados de televisión abierta nacional, y tiene una clara disputa en el mercado por la pauta publicitaria, la cual depende del consumo de su programación. El análisis realizado por la posición mayoritaria de la Corte en relación con el cargo por desconocimiento del acceso democrático al espectro electromagnético y del derecho a fundar medios masivos de comunicación El estudio de las expresiones normativas objeto de censura, gravitó en torno a definir si estaban acreditadas las vulneraciones acusadas a los artículos 75 y 20 del Texto Superior.En ese sentido, la posición mayoritaria de la Sala Plena consideró que la norma era constitucional porque la selección de un único proponente esta justificada a partir de la necesidad de fortalecer y asegurar la supervivencia de dicho canal público, asunto que no es de menor importancia y que exige una valoración especial por parte del juez constitucional. Además, consideró que la disposición jurídica acusada no desconoció los artículos 20 y 75 de la Carta porque: i) el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, exige que la concesión del uso del espectro electromagnético esté sometido a un proceso de selección objetiva, lo que garantiza la igualdad de oportunidades en su acceso; ii) el pluralismo informativo reivindica la pluralidad de contenidos y está garantizado pues el canal se encuentra inmerso en una oferta de servicio compleja, pues existen más de 40 canales de televisión abierta radiodifundida; iii) no se desconoce la garantía de evitar prácticas monopolísticas del espectro, porque se preservan las distintas alternativas de acceso al servicio de televisión radiodifundida y no se limita la pluralidad de canales que garantizan la diversidad y la competencia; y, iv) no se viola el artículo 20 del Texto Superior, en la medida en que la norma impugnada solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de televisión. De acuerdo a lo expuesto, manifiesto que me aparto de las consideraciones expuestas por la posición mayoritaria de la Sala Plena y que además, sustentaron la declaratoria de exequibilidad pura y simple de la norma demandada. En ese sentido, presento a continuación las razones de mi desacuerdo: Derechos de entrada y deberes de salida La protección constitucional de la televisión pública implica una serie de garantías bidimensionales y consecutivas, relacionadas en la forma de acceso a la misma y la programación ofrecida a los consumidores, lo que podría denominarse derechos de acceso y deberes de salida. Dicho lo anterior, los derechos de acceso implican una fase operativa y contractual, bajo el entendido de que se debe garantizar la igualdad de condiciones en el uso del espectro electromagnético, situación que está contemplada en la norma objeto de censura, al imponer la utilización de procesos de selección objetiva para otorgar las concesiones relacionadas con los contenidos ofrecidos por el Canal Uno. Sin embargo, las condiciones de acceso no solo tienen esa connotación, sino que también se refieren al cumplimiento del principio de universalidad previamente expuesto, en el sentido de que todas las personas puedan tener acceso al servicio de televisión pública bien como ciudadanos activos que quieren difundir su pensamiento, ideas, criticas o alguna otra información, así como consumidores o espectadores, los cuales tienen el derecho a recibir el servicio de difusión pública, en condiciones técnicas adecuadas y de calidad, además con estrictos criterios de inclusión audiovisual. Ahora bien, los deberes de salida recaen directamente en los operadores de la difusión del servicio de televisión y en el caso de sistemas mixtos, en los concesionarios. Estas obligaciones se materializan en la observancia de los principios que orientan la televisión pública, especialmente la diversidad, la independencia y la diferenciación, pues en todo caso, deben realizar, en el mayor grado posible, los fines sociales, culturales y educativos que definen el servicio público prestado. El análisis de la especial naturaleza del Canal Uno requería la armonización entre participación económica en el mercado de la televisión y la el cumplimiento de las exigencias constitucionales de la televisión pública La argumentación expuesta por la posición mayoritaria de la Sala Plena en la sentencia de la cual discrepo, tuvo como eje central la prevalencia de argumentos económicos basados en la supervivencia financiera del canal y la multiplicidad en la oferta de difusión pública y privada en el mercado audiovisual del país, situación que hizo presumir la garantía por la pluralidad informativa, la protección del acceso en condiciones de igualdad al uso del espectro y el respeto por la proscripción de prácticas monopolísticas.Las razones contenidas en la mencionada providencia parten de premisas que no fueron verificadas metodológicamente y carecen de toda acreditación argumental y fáctica, por lo que merecen los siguientes reparos: La diversidad no se garantiza por la existencia de un mayor número de canales: al menos por dos razones: en primer lugar, los productores audiovisuales no tienen incentivos suficientes para proporcionar contenidos plurales y diversos en la oferta de programación de todos los canales disponibles; y en segundo lugar, si se contemplara esa posibilidad, la diversidad es muy baja, pues el mercado ha impuesto la focalización de tres macrogéneros que son la ficción, la información y el info show. El pluralismo informativo no se protege por tener acceso global y abierto a una múltiple oferta de canales de televisión: puesto que cada usuario puede consumir determinados productos, informaciones y opiniones proporcionados por medios de comunicación que tienen su misma orientación ideológica. Por tal razón, el pluralismo informativo se garantiza a partir de un servicio público con la capacidad de atraer audiencias masivas mediante una diversidad interna, que le permita al ciudadano acceder a distintas fuentes y contenidos. Para tal efecto, se requiere de una televisión pública fuerte, competitiva e independiente de controles partidistas y de los condicionantes del mercado. Aunado a lo anterior, era necesario que la Corte realizara un análisis de armonización entre dos principios: la necesidad de prestar un servicio público competitivo en términos de mercado económico (art. 75 C.P.) y la naturaleza pública del servicio de televisión ofertado por el Canal Uno. En efecto, el sistema mixto de operación no puede implicar la pérdida de la naturaleza pública del canal, pues el concesionario privado está en la obligación de encontrar el equilibrio entre la satisfacción de sus intereses económicos y empresariales y la maximización en el mayor grado posible de los fines intrínsecos del servicio público de televisión, pues se trata de un negocio particular, luego a los privados no se les puede exigir un gran sacrificio económico que les afecte de manera injustificada, por tal razón, en este especial evento, se enfrentan a un reto empresarial y de mercado, pues deben competir en igualdad de condiciones, a partir de una oferta televisiva diversa y plural. De esta manera, una debida ponderación de los intereses enfrentados permitiría: de una parte, el acceso de privados al uso del espectro electromagnético en materia de contenidos del Canal Uno, mediante la concesión del mismo a uno o a varios proponentes; y de otra, la fijación de precisos términos contractuales a través de los cuales el canal pueda competir en el mercado de la televisión, pero no como un actor esencialmente privado, sino como un participante innovador que garantiza el cumplimiento de los fines del servicio público de televisión, a través de contenidos diversos y con enfoque diferencial, especialmente en relación con grupos sociales excluidos y que en todo caso, puede distinguirse de los otros operadores del mercado. El Canal Uno representa una razonada aspiración del Estado de competir en un mercado económico complejo y convergente como es la televisión. Para tal efecto, adecuó un sistema mixto de operación, en el que permitió que un canal público pudiera tener contenidos provistos por un operador privado. Sin embargo, tal situación no implicó que el canal renunciara su naturaleza pública, sino que por el contrario exigía un necesario equilibrio entre las necesidades propias del mercado económico y los objetivos del servicio audiovisual público, en especial el pluralismo conforme al artículo 75 de la Carta. Por tal razón, la declaratoria de exequibilidad pura y simple de la norma demandada no garantiza el cumplimiento de los fines públicos del Canal Uno, lo que justificaba una formula decisoria de exequibilidad condicionada de la disposición jurídica censurada, en el sentido de que los términos del contrato de concesión celebrado, aun con un solo concesionario, debían asegurar los siguientes aspectos: La garantía de acceso universal al servicio público de televisión de calidad: de todas las personas sin distinción alguna, bien como participantes activos que quieren difundir una idea, un pensamiento o una crítica, o como consumidores o espectadores del contenido ofrecido, el cual debe contar con un claro enfoque diferencial. La independencia e imparcialidad: el operador de los espacios de televisión pública no debe estar sometido a las presiones del mercado, ni mucho menos a las influencias partidistas o de cualquier otra índole, con la finalidad de que se genere un escenario en el que las ideas, la información, las opiniones y las críticas se expresen libremente y puedan circular sin ninguna clase de censura. El pluralismo informativo: el cual se logra a través de procesos de diversificación endógenos, en los que se reflejen la variedad de intereses públicos en los contenidos de los programas ofertados, los cuales deben comprender a todos los grupos sociales, especialmente a los minoritarios. Es decir, los contratos deben contener obligaciones claras a los operadores de desarrollar contenidos con elementos culturales, lingüísticos y sociales de la sociedad, con un enfoque inclusivo y diferencial. Diferenciación: pues sus procesos de producción y los servicios ofrecidos deben ser diferentes a los realizados por los operadores privados. Se trata de un proceso interno, ligado a la capacidad de innovación y de liderazgo de los operadores, quienes tendrán que competir en el mercado económico audiovisual, con el compromiso de maximizar, en el mayor grado posible, los fines inherentes a la naturaleza pública del Canal Uno. En conclusión, la Sala debió realizar un ejercicio de armonización entre los distintos intereses enfrentados en relación con el Canal Uno. De esta manera, estaba en la obligación de privilegiar un razonado equilibrio entre la necesidad de los concesionarios privados de ser competitivos en el mercado de la televisión y la consecución en el mayor grado posible de los fines del canal público, para lo cual debió declarar la exequibilidad condicionada de la norma bajo el entendido de que los términos del contrato deben garantizar los derechos de acceso al servicio en términos de universalidad, y además, definir los deberes de salida, materializado en las obligaciones claras de independencia, pluralismo informativo y diferenciación. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada