SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZA LA SENTENCIA C-359 16LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-No viola el principio de unidad de materia ni infringe el principio de reserva de ley en la fijación de la política en materia de televisión y no desconoce la libertad económica (Salvamento parcial de voto) LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-No se comparte lo relativo al desconocimiento del acceso democrático al espectro electromagnético y al derecho a fundar medios masivos de comunicación (Salvamento parcial de voto)LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-No le asistía reparo de constitucionalidad a la eliminación de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO (Salvamento parcial de voto)SERVICIO DE TELEVISION ABIERTA RADIODIFUNDIDA-Se justifica en el pluralismo informativo y deber de evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético (Salvamento parcial de voto) PRESTACION DEL SERVICIO DE TELEVISION-Garantía de la libertad de concurrencia en el proceso de selección objetiva para ser concesionario del Canal UNO evita riesgo de infracción del derecho de acceso democrático al espectro electromagnético (Salvamento parcial de voto)ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO A UN SOLO CONCESIONARIO-Normas acusadas se apartaban de las garantías del pluralismo informativo y de la competencia (Salvamento parcial de voto)PLURALISMO INFORMATIVO FRENTE A LA PRESTACION DEL SERVICIO DE TELEVISION-Examen debe realizarse tanto desde una órbita externa como desde una posición interna (Salvamento parcial de voto)TELEVISION PUBLICA-Estructura participativa de carácter pluralista en la que deben verse representadas diversas expresiones culturales y plurales de la sociedad (Salvamento parcial de voto)ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO A UN SOLO CONCESIONARIO-Valores y principios se verán comprometidos si el Canal UNO se convierte en un medio de expresión de un único adjudicatario (Salvamento parcial de voto)TELEVISION ABIERTA DE COBERTURA NACIONAL-Acceso reduce las opciones del mercado de la televisión comercial en caso de ser de un único concesionario (Salvamento parcial de voto)USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO PARA LA DIFUSION DEL CANAL UNO-Obligación del Estado de adoptar medidas o acciones positivas con el fin de evitar prácticas monopolísticas (Salvamento parcial de voto)TELEVISION PUBLICA-Participación del Estado en la economía requiere de una justificación suficiente (Salvamento parcial de voto)ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO A UN SOLO CONCESIONARIO-Elimina el carácter público, plural y democrático del Canal UNO (Salvamento parcial de voto)Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero PérezReferencia: Expediente D-10941 Con el acostumbrado respeto, me permito salvar parcialmente el voto en relación con el fallo adoptado mayoritariamente por esta Corporación en la sentencia de la referencia, de la cual soy ponente, de acuerdo con las razones que expongo a continuación:1. No obstante que estoy de acuerdo con las decisiones proferidas referentes a que no se incurrió en una violación del principio de unidad de materia (CP art. 158 y 169), en una infracción de la reserva de ley en la fijación de la política en materia de televisión (CP art. 77) y en que no se vulneró el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, no comparto, en su integridad, el examen propuesto en el último cargo, relativo al desconocimiento del acceso democrático al espectro electromagnético y al derecho a fundar medios masivos de comunicación (CP arts. 75 y 20).
2. Para comenzar consideró que, al igual que se expuso en la Sentencia C-359 de 2016, ninguno reparo de constitucionalidad le asistía a la eliminación de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO, a partir de la medida adoptada por el legislador en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, consistente en derogar el inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y el literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001. El punto que me lleva a separarme de la mayoría de la Sala, se encuentra en el examen de constitucionalidad de las expresiones acusadas del artículo 41, incluida la dicotomía: “la(s) concesión(es)”, respecto de la cual se integró la proposición jurídica completa. Como lo advirtió este Tribunal, dichas normas originan dos opciones interpretativas distintas. Una primera en la que se exige que el proceso de selección concluya con la adjudicación de espacios de programa-ción a un número plural de concesionarios; y otra, con una visión radical-mente opuesta, conforme a la cual dicho proceso puede finalizar con la asignación del 100% de los espacios a un único oferente.Para la Sala Plena, sin importar cuál sea la lectura que se acoja de las normas acusadas, cualquiera de ellas se ajusta a los mandatos de los artículos 75 y 20 del Texto Superior, básicamente por considerar que representan un modelo flexible previsto para asegurar la supervivencia del Canal UNO, ante los problemas que ha tenido el esquema mixto de operación de dicho canal. Por lo demás, se concluyó que no podía verse afectado el derecho a fundar medios masivos de comunicación, si se tiene en cuenta que la regulación cuestionada tan solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de televisión.
3. En mi criterio, y a diferencia de lo expuesto por la mayoría de la Sala Plena, mientras la lectura que apela a la pluralidad responde en su integridad a los mandatos previstos en el artículo 75 del Texto Superior, no ocurre lo mismo con aquella que permite la concentración de los espacios en un único concesionario, por los motivos que a continuación me permito exponer: 3.1. Inicialmente, es preciso aclarar que el examen que se realiza respecto del pluralismo informativo y del deber de evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro (CP art. 75), se justifica en la Sentencia C-359 de 2016 a partir de la conceptualización que se realiza del servicio de la televisión abierta radiodifundida como una oferta compleja, en la que la pluralidad de los contenidos surge por la existencia de más de 40 canales vinculados con dicho servicio, y en el que no puede considerarse que la regulación sobre la forma de adjudicación del Canal UNO conduce a una monopolización de la televisión en unos pocos actores, cuando, por el contrario, la permanencia misma del canal, así sea con un único concesionario, refuerza la multiplicidad y la amplia variedad de alternativas a las que pueden acceder los usuarios, propiciando la existencia de una mayor oferta de información y de competencia en el mercado. Incluso la posibilidad de prestar el servicio de televisión a través de varias vías, en la que se incluye la garantía de la libertad de concurrencia en el proceso de selección objetiva para ser concesionario del Canal UNO, evita cualquier riesgo de infracción relacionado con el derecho de acceso democrático al espectro.Por lo demás, en criterio de la Corte, una medida en tal sentido logra superar parte de los problemas que han afectado el desarrollo del sistema mixto de operación, como lo son la imposibilidad de presentar una programación coherente y no fragmentada, utilizar una estrategia de arrastre de audiencia y aprovechar las economías de escala, en beneficio del rating y de los ingresos por concepto de publicidad. 3.2. El problema que se presenta en esta estructura de análisis, es que se enfoca exclusivamente en la oferta compleja representada en un escenario de múltiples canales de televisión abierta radiodifundida, cuando lo cierto es que solo tres de ellos tienen cobertura nacional y operan con fines comerciales, esto es, los dos canales privados (RCN y CARACOL) y un canal público (Canal UNO). En efecto, (i) las opciones de la televisión regional o local (con o sin ánimo de lucro) son de cobertura geográfica limitada, y su contenido es preferente-mente de tipo educativo y cultural, con la única excepción del Canal CityTv. Aunado a que, por vía del principio must offer must carry, tampoco se logra su divulgación en todo el territorio nacional, cuando las cifras revelan que la televisión por suscripción o cerrada no tiene una cobertura del 100% de los hogares en Colombia. Además, (ii) los otros canales públicos de cobertura nacional, esto es, Señal Colombia y el Canal Institucional, corresponden a lo que se denomina televisión de interés público, social, educativo y cultural, cuyo fin es precisamente cumplir con la divulgación de programas educativos y culturales, más allá de que acojan en su transmisión la gestión y actividades de las entidades públicas.Esto significa que, como ya se dijo, las únicas opciones reales que se ofrecen a la ciudadanía en general, a través de una televisión abierta de cobertura nacional destinada a satisfacer los hábitos y gustos de los televidentes, como se define a la televisión comercial, son las de los dos canales privados y el Canal UNO. Ante este escenario, este último canal no puede asimilarse a uno más de los existentes que utilizan la tecnología de la radiodifusión, pues él tiene un valor implícito que exige una consideración especial por parte del legislador y de las autoridades administrativas que planifican, regulan, gestionan y controlan el servicio de la televisión. En efecto, su existencia (a) contrarresta el impacto que existe en la televisión abierta de cobertura nacional por la existencia de tan solo dos canales; (b) desarrolla el carácter público que debe tener este servicio; y (c) permite un verdadero pluralismo informativo como base de las sociedades democráticas. Precisamente, cada opción privada representa una posición ideológica, circunstancia que puede moderarse con una televisión pública que brinde una mayor apertura de alternativas. 3.3. En este escenario, la lectura de las normas acusadas que permiten la asignación de los espacios de televisión del Canal UNO bajo la premisa de un solo concesionario, en mi criterio, se apartaban de las garantías del pluralismo informativo y de la competencia, en los términos dispuestos en el artículo 75 del Texto Superior, más allá de que, por su propia naturaleza, tornan injustifi-cable la existencia del modelo mixto de operación regulado en la ley. 3.3.1. En primer lugar, en cuanto al pluralismo informativo, porque su examen debía realizarse tanto desde una órbita externa, como desde una posición interna. El pluralismo externo implica que la opción pública debe servir como un medio de canalización de opiniones e información, a manera de contrapeso frente a la postura ideológica de los canales privados, situación que se admite en el fallo del cual me aparto y que aparece igualmente consagrada en los criterios jurídicos de selección dispuestos en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, cuando se excluye la posibilidad de que tenga la condición de concesio-nario, quien –directa o indirectamente– tenga participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional. No obstante, más allá de lo anterior, el ordenamiento constitucional también impone la necesidad de acreditar un pluralismo interno, en relación con la única opción de televisión pública abierta de cobertura nacional con fines comerciales y que opera bajo un modelo de concesión que autoriza la participación de los particulares en su prestación. En efecto, en mi criterio, la televisión pública es y debe ser vista como una estructura participativa de carácter pluralista, en la que deben verse representadas diversas expresiones culturales y plurales de la sociedad. Su preservación no responde a un criterio meramente económico, sino a razones vinculadas con una visión amplia de la democracia, al servir como medio para contrarrestar el impacto de los canales privados, extender el carácter público que debe tener el servicio de la televisión y servir de foro en el que concurran diferentes posturas ideológicas que permitan la construcción de una sociedad crítica. Para el suscrito, todos estos valores y principios se verán comprometidos en caso de que el Canal UNO se convierta en un medio de expresión de un único adjudicatario, pues más allá de que ello permita estrategias de programación, economías de escala, arrastre de la audiencia y otros beneficios relevantes que conduzcan a su fortalecimiento económico, se perdería el interés general que subyace en la contribución que brinda la televisión pública, y en especial, el único canal que opera bajo el formato del sistema mixto, como medio de formación de opiniones y de desarrollo de la libertad de expresión. La opción pública es y deberá seguir siendo, incluso bajo la realidad de un mercado convergente, una garantía de pluralismo y participación.Desde esta perspectiva, nótese cómo el acceso a la televisión abierta de cobertura nacional, en caso de que se acoja la lectura de un único concesio-nario, reduce las opciones del mercado de la televisión comercial a solo tres opciones: (i) los dos canales privados y (ii) el beneficiario con la adjudicación del 100% de los espacios del Canal UNO. Una decisión en tal sentido, en lugar de ampliar los espacios de libertad y diversidad, como principios rectores de la regulación de la radiodifusión, termina concentrando la televisión nacional en pocos operadores, con lo cual se afecta el pluralismo informativo y, obviamente, la posibilidad de ofrecer amplios contenidos destinados a todo tipo de audiencia. Al respecto, la CIDH ha indicado que, “[s]i [los] medios son controlados por un reducido número de individuos, o bien por sólo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en donde un reducido número de personas, o sólo una, ejercen el control sobre la información, y directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto de las personas. Esta carencia de pluralidad en la informa-ción es un serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia. La democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la discusión. Cuando este debate no existe o está debilitado debido a que las fuentes de información son limitadas, se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento democrático”. 3.3.2. En segundo lugar, en la medida en que la difusión del Canal UNO requiere el uso del espectro, aun cuando éste sea operado por RTVC, se impone la obligación del Estado de adoptar medidas o acciones positivas con el fin de “evitar prácticas monopolísticas”, como lo exige el artículo 75 del Texto Superior. Precisamente, en la Sentencia C-555 de 2013, la Corte señaló que están excluidas del ordenamiento constitucional, “las regulaciones que favorezcan la concentración de los medios o la ocurrencia de prácticas monopolísticas en el uso” del espectro electromagnético. Una decisión en tal sentido se presenta cuando se permite que el único canal público habilitado para que sea objeto de concesión en sus espacios, quede bajo el control de un solo concesionario, excluyendo a otros potenciales oferentes con la capacidad, idoneidad y aptitud necesaria para brindar diversas opciones de entretenimiento a los televidentes. Esta situación no admite una comparación a partir de las otras alternativas de televisión que brinda el sistema, por una parte, porque difícilmente tendrían las economías de escala para convertirse en un operador privado; y por la otra, porque las opciones de la televisión regional o local o la televisión por suscripción, carecen de la misma capacidad de penetración en el mercado. 3.3.3. En tercer lugar, como toda forma de participación del Estado en la economía, la televisión pública requiere de una justificación suficiente que la explique, la cual se encuentra en la búsqueda de intereses de carácter general vinculados con la promoción de la educación o la cultura, o con el impulso a la pluralidad y diversidad de contenidos y de operadores que permitan un acceso democrático a los medios de comunicación. Para ello, precisamente, se ideó el modelo mixto de operación del Canal UNO. Precisamente, este esquema en la actualidad se explica por las barreras que en términos de pluralismo existen para que quienes tienen la vocación de prestar el servicio de televisión abierta de cobertura nacional y comercial puedan tener una alternativa real de acceso ante la imposibilidad de asumir las cargas económicas, logísticas y de infraestructura que soporta la operación de un canal privado, en cuyo beneficio se consagra la exclusividad en el manejo de su programación, emisión y transmisión. Por ello, mientras que el encargado de la emisión y transmisión del Canal UNO es y seguirá siendo RTVC, el modelo mixto busca que la programación tenga una vocación de garantía al pluralismo y a la no concentración, pues de lo que se trata es que el Estado asuma las cargas económicas de operación, brindando un funcionamiento democrático al canal, en el que pueden verse representadas las opciones que no encuentran una vía real de acceso mediante la constitución de canales privados. Cuando la respuesta que se brinda por el Estado, en lo atinente a la promoción de la diversidad del canal, es que el mismo se puede asignar en su totalidad a un único concesionario, desaparece la razón de ser de la televisión pública, por lo menos en lo que atañe al modelo mixto, pues en el fondo lo que se autoriza es la creación de una especie de nuevo canal privado, cerrado en su programa-ción y sometido únicamente –en términos de emisión y transmisión– a la gestión de RTVC. Tal parecería ser el objetivo buscado con la reforma introducida, el cual fue advertido en el trámite legislativo, razón por la cual se eliminó la expresión “a uno o varios concesionarios”, que aparecía en el texto inicialmente aprobado en comisiones conjuntas. Sin embargo, en la medida en la cual se preservó la dicotomía: “la(s) concesión(es)”, como se explicó en la Sentencia C-359 de 2016, es posible entender que, así como es viable la asignación plural de los espacios de televisión, también cabe la adjudicación a un único concesionario. En esta última lectura, en mi criterio, se elimina el carácter público, plural y democrático del Canal UNO, pues lo que finalmente ocurre es que se pone la estructura del Estado en favor de los intereses de una persona o de un conglomerado económico, olvidando que, como lo ha sostenido la CIDH, en materia de radiodifusión, en especial cuando de por medio se encuentra la utilización de recursos públicos, es deber del Estado crear un marco regulatorio “en el cual sea posible el más amplio, libre e independiente ejercicio de la libertad de expresión, facilitando el acceso a la más diversa cantidad de grupos o personas”, pues ello no solo garantiza una mayor circulación de opiniones e informaciones, sino que también brinda un escenario real de igualdad oportunidades en el acceso a los medios. La pregunta que queda sin respuesta es por qué motivo el Estado debe asumir las cargas económicas de operación de un canal que se aparta de los fines de participación plural que explican su existencia, más aún cuando ello podría tener la vocación de romper las reglas de equilibrio que existen respecto de la operación privada. En este orden de ideas, nótese cómo un importante elemento de análisis que se deriva de la decisión adoptada por este Tribunal, se encuentra en la necesidad de garantizar la permanencia y estabilidad económica del Canal UNO. En mi criterio, desde una perspectiva general, la valoración del criterio económico como factor preferencial o excluyente para adjudicar las frecuencias de radio o televisión, a partir de las circunstancias de cada caso, puede tener la entidad suficiente para desalentar el logro del pluralismo y la diversidad, como ocurre en el asunto bajo examen, en el que más allá de los controles de calidad que se puedan imponer sobre la programación, la lectura del único concesionario cercena la alternativa real de participación para varios sectores que carecen de la posibilidad de asumir la operación de un canal privado. Por esta razón, al vincular el servicio de la televisión radiodifundida con la libertad de expre-sión, la CIDH ha señalado que: “las subastas que contemplen criterios únicamente económicos o que otorguen concesiones sin una oportunidad equitativa para todos los sectores son incompatibles con la democracia y con el derecho la libertad de expresión e información”.3.3.4. En virtud de lo expuesto, en mi criterio, era necesario excluir de las normas acusadas la lectura que permite la concentración del Canal UNO en único concesionario, para que, en su lugar, a través de un ejercicio de armonización concreta, se pudiese preservar la posibilidad de que, bajo las reglas del modelo flexible adoptado por el legislador, sea la ANTV la que determine el número de concesionarios, a partir de los criterios jurídicos y de los estudios técnicos y de mercado a los cuales se refiere el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.Desde esta perspectiva, uno de los deberes del juez constitucional es el de lograr resolver los conflictos a partir de un punto de equilibrio, en el cual se satisfagan los distintos intereses constitucionales comprometidos, de suerte que se mantenga una lectura armónica de la Carta. En el asunto bajo examen, no podía desconocerse que la adopción del nuevo modelo de concesión del Canal UNO responde a razones que tienen respaldo en la Constitución y que apuntan al fortalecimiento del canal público. Pero, de igual modo, era claro que la lectura de las normas acusadas que permiten asignar sus espacios bajo la premisa de un solo concesionario, se apartan del pluralismo informativo y de la proscripción de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético, al tenor de lo previsto en el artículo 75 del Texto Superior. Por lo anterior, la mejor fórmula para armonizar los intereses comprometidos, era la de exigir la existencia de una pluralidad de concesiones, cuya definición en términos de participación debía someterse al modelo flexible adoptado por el legislador y dispuesto en su planificación y gestión a cargo de la ANTV. Así, por ejemplo, siguiendo las necesidades del arrastre de audiencia, bien podría haberse señalado que un concesionario tuviera el 70% de los espacios y el resto dividirse entre varios adjudicatarios, con autonomía de programación y de oferta de contenidos. Visto entonces el rigor normativo del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, la forma mediante la cual se podía lograr el citado objetivo, a mi juicio, era a través de la incorporación de un condicionamiento que eliminara la lectura que se derivaba de la dicotomía prevista en los incisos primero y segundo de la norma en mención. Por consiguiente, conforme con las consideraciones expuestas, se propuso la siguiente parte resolutiva, la cual no fue acogida por el pleno de esta Corporación: “Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones: ‘La ANTV determinará el número de los concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos’ y ‘la(s) concesión(es)’, previstas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, en el entendido de que en el proceso de selección objetiva que se adelante para la adjudicación de los espacios de televisión del Canal UNO, necesariamente deberá garantizarse su asignación a un número plural de concesionarios.”Por último, en mi criterio, la gran discusión que subyace en este proceso, es la relacionada con cuál debe ser el modelo a seguir por la televisión pública nacional de carácter comercial. En tal virtud, o se sigue un modelo mixto respetuoso del pluralismo, la diversidad y el acceso democrático que evite o reduzca la concentración de los medios en pocos operadores, como lo ordena la Constitución, y no fue acogido por la mayoría de la Sala; o se elimina dicho sistema, de tal manera que la televisión comercial quede encabeza de los operadores privados (algo que materialmente va ocurrir cuando se asigne a un único concesionario el Canal UNO), al mismo tiempo que la televisión pública se enfoca en el desarrollo de las necesidades educativas, culturales y sociales de los televidentes, excluyendo cualquier interés de lucro. Fecha ut supra,LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZMagistrado