Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-359 16LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Adjudicación de espacios de televisión del Canal Uno debe efectuarse a un número plural de concesionarios (Salvamento parcial de voto)ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Consideraciones que debió tener en cuenta la Sala al declararse ajustada a la Constitución (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente D-10941. Demanda de inconstitucionalidad contra los 41 (parcial) y 267 (parcial) de la Ley 1753 de 2015. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. `Todos por un nuevo país´”. Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZMi discrepancia apenas parcial con la decisión de mayoría está basada en el hecho de que, a mi parecer, el entendimiento que cabe atribuirle a la norma acusada es el de que, en realidad, allí está plasmada la voluntad del legislador en el sentido de que la adjudicación de los espacios de televisión del Canal Uno debe efectuarse a un número plural de concesionarios.En ese sentido suscribo a cabalidad lo que al respecto planteaba el proyecto presentado por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, que la Sala desestimó, no obste constituir la exégesis correcta para la definición de este asunto. El aparte correspondiente decía:“De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer si las disposiciones demandadas de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015, por virtud de las cuales se otorga a la ANTV la facultad de determinar el número de concesionarios de los espacios de televisión del Canal UNO y se derogan los límites porcentuales de participación anteriormente exigibles en el ordenamiento jurídico, vacían o no la competencia del legislador para limitar la libertad económica, en los términos dispuestos en el artículo 333 del Texto Superior. Para resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación reiterará la jurisprudencia en relación con los contratos de concesión para la prestación del servicio público de televisión; luego de lo cual se pronunciará sobre el alcance de la libertad económica. Con fundamento en lo anterior, se decidirá la controversia sometida a decisión. 4.4.4.3. Del derecho a fundar medios masivos de comunicación4.4.4.3.1. A pesar de los nuevos avances tecnológicos, por el carácter influyente que la televisión ha asumido en la sociedad, sigue teniendo la condición de ser el medio masivo de comunicación de mayor penetración en las personas. De ahí que, como se expuso en el acápite 4.2.4.2.2 de esta providencia, es innegable su estrecha relación con el auge de las libertades de la comunicación y con la democracia en sí misma considerada.En dicho escenario, según se advirtió, el derecho a fundar medios masivos de comunicación adquiere un rol preponderante, ya que su expresión a través de la televisión, no sólo permite crear una especie de contrapeso a los poderes estatales, sino que también se contribuye en la formación de ciudadanos críticos capaces de expresar una opinión y de adoptar posiciones respecto de la forma como se ejerce el poder público, o incluso, de los manera como se desempeñan los grandes poderes económicos o los grupos de presión. El derecho a fundar medios masivos de comunicación se ha entendido como la garantía que se otorga a cualquier persona, que acredite los requisitos que se impongan en el ordenamiento jurídico, para crear, desarrollar o emplear una red de difusión de pensamientos, ideas, información, opiniones o juicios de valor. Tradicionalmente se han considerado como tales la prensa escrita, la radio o la televisión. Sin embargo, el auge de los desarrollos tecnológicos ha extendido sus posibilidades de realización, a través de plataformas vinculadas con el uso de la Internet. 4.4.4.3.2. Como lo ha indicado la Corte IDH, la garantía del derecho a fundar medios masivos de comunicación exige, por una parte, que los mismos deben estar virtualmente abiertos a todos sin discriminación, más exactamente, que no debe haber individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a dichos medios; y (ii) que, por su importancia, los mismos deben ser vistos como verdaderos instrumentos de libertad, ello se refleja en la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que se pretenda adoptar, y en la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas.Aun cuando este derecho tradicionalmente se vincula con obligaciones de abstención, como ocurre con los derechos de libertad, también existe una dimensión positiva que le corresponde garantizar al Estado, la cual se expresa, por ejemplo, en la construcción de la infraestructura necesaria para el funcionamiento de medios masivos de comunicación, o en la realización de los procesos de selección (como ocurre con la televisión pública de contenido comercial) que permitan el acceso a uno de tales medios. En el caso de los medios masivos de comunicación que requieren del espectro electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, en vista de su carácter de bien público, inajenable e imprescriptible, y en atención a su carácter limitado, el Constituyente dispuso su gestión y control a cargo del Estado con miras a garantizar el acceso equitativo, el pluralismo informativo y el cumplimiento de los fines propios de los medios de comunicación. Es por ello que, como lo advertido la Corte, en lo que se refiere a su realización, dicha circunstancia adquiere una connotación especial, pues es imposible que todas las personas puedan acceder al espectro o hacer uso del mismo, ya que existen restricciones tecnológicas y económicas que lo impiden. En este sentido, al hacer referencia a la televisión radiodifundida, en la Sentencia C-093 de 1996, se dispuso que: “El espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado (C.P. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunica-ción, los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión.”En conclusión, la libertad de fundar medios masivos de comunicación es un derecho que potencia el desarrollo, la participación, el pluralismo, el ejercicio del control y la formación de ciudadanos críticos. Más allá de que en su ejercicio esté prohibida la discriminación, se exige la adopción de medidas concretas que permitan su consolidación como instrumento para garantizar la libertad y la democracia, lo que implica, entre otras, excluir prácticas de monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que se pretenda adoptar. Ahora bien, cuando se requiera para su difusión el uso del espectro electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, por su condición de servicio público reservado y por la explotación de un bien público (CP art. 75), debe entenderse que cabe la existencia de un régimen jurídico especial, por virtud del cual es imposible garantizar la libertad de acceso para todas las personas, como lo ha admitido de forma reiterada esta Corporación. 4.4.4.4. Del alcance del artículo 75 de la Constitución Política4.4.4.4.1. El artículo 75 del Texto Superior, más allá de hacer referencia al carácter inajenable e imprescriptible del espectro electromagnético, incluye dos importantes prescripciones normativas. Por una parte, consagra que se debe garantizar “la igualdad de oportunidad en el acceso” a su uso, en los términos que fije la ley. Y, por la otra, impone la obligación de asegurar el pluralismo informativo y la competencia, razón por la cual “el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”. 4.4.4.4.2. En virtud del primer mandato, esta Corporación ha entendido que “la igualdad de oportunidades en el acceso”, en armonía con el artículo 13 del Texto Superior, constituye una prescripción que busca excluir cualquier forma de discriminación mediante la prohibición de descalificar de manera a priori a una persona o grupo de individuos, respecto de la posibilidad de acceder al uso de un bien público, cuya utilización permite el ejercicio de las libertades de expresión e información, así como canalizar el derecho a fundar medios masivos de comunicación. De ahí que, en desarrollo del modelo que se adopte en virtud del artículo 365 de la Constitución, es claro que cuando la ley contemple que para la prestación de un servicio concurran particulares y éste depende del uso del espectro electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, el Estado debe garantizar el concurso de los posibles interesados que reúnan las calidades y condiciones de idoneidad técnica, económica y financiera, a través de los cuales se asegure la óptima ejecución de las concesiones sometidas a adjudicación.El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como en el caso del contrato de concesión que rige el servicio de televisión, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual se garantiza la facultad de participar en el trámite de selección a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión.En este contexto, es posible que el Estado, al regular las condiciones para la concesión del servicio de televisión radiodifundida, establezca limitaciones que restrinjan el acceso a determinados agentes económicos y que se deriven (i) de razones técnicas vinculadas con la posibilidad de uso del espectro, (ii) de las condiciones especiales que se fijen para lograr la operatividad del servicio, a partir del régimen jurídico que se establezca en la ley, (iii) de la necesidad misma de asegurar la prestación del servicio, en términos de continuidad y eficiencia, como lo demanda el artículo 365 de la Carta, (iv) o de la promoción a la libre competencia y al pluralismo informativo, según lo ordena el inciso 2 del artículo 75 del Texto Superior. 4.4.4.4.3. En desarrollo de lo expuesto y como previamente se mencionó, el artículo 75 de la Constitución impone la obligación de asegurar el pluralismo informativo y la competencia, razón por la cual “el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.Al respecto, cabe resaltar que una de las bases del Estado Social de Derecho, es la consagración de valores democráticos que encuentran pleno asidero en la participación, el pluralismo y en la garantía de los derechos fundamentales. Es por ello que, en las sociedades democráticas contemporáneas, la falta de reglamentación o la asignación arbitraria de los recursos que sirven de insumo en la actividad informativa, más que cercenar la igualdad de oportunidades en el acceso a la prestación del servicio, impacta en los más íntimos valores democráticos de una determinada comunidad. Bajo esta consideración, la precitada disposición constitucional entiende que no solo debe protegerse la libertad de concurrencia en los procesos que se adelanten para concesionar el servicio de la televisión que implique el uso del espectro electromagnético, sino que en la prestación misma de dicho servicio, se introduce una ecuación constitucional que involucra asegurar el pluralismo informativo y la competencia. Para ello, el Estado debe adoptar medidas o acciones positivas, tales como la promulgación de leyes dirigidas a evitar la concentración de recursos en la utilización del espectro por parte de uno o algunos particulares, o en general, evitar prácticas monopolísticas. Esta línea ha sido ampliamente reiterada por la Corte. Así, en la Sentencia C-711 de 1996, se declaró la exequibilidad de forma condicionada de una disposición, por media de la cual se autorizaba a los licenciatarios de los servicios de valor agregado y telemáticos para operar el servicio de televisión por cable, de acuerdo con los procesos de licitación pública que para el efecto adelantara la extinta Comisión Nacional de Televisión. En dicha sentencia, la Corte afirmó lo siguiente:“[Le] corresponde al Estado compatibilizar y articular los objetivos que tienden a promover el bienestar general y a realizar los principios de igualdad de oportunidades, democratización de la propiedad y solidaridad, con aspectos tales como [la] libertad de empresa [y] libre competencia, también consagrados y protegidos en la Constitución, los cuales no admiten exclusión por el hecho de que su titular adquiera, legítimamente, la calidad de concesionario que lo habilite para prestar un servicio público, siempre y cuando esa aspiración no origine concentración de los medios o prácticas de monopolio, las cuales están expresamente prohibidas en el artículo 75 de la C.P., en relación con el uso del espectro electromagnético; evitar el monopolio y la concentración de la propiedad es tarea del Estado y especialmente del legislador, el cual deberá, a través de la ley, diseñar e implementar los mecanismos necesarios para el efecto.” Con el mismo argumento, la Corte declaró la exequibilidad de una norma que consagra la improrrogabilidad de los contratos de concesión de los espacios de televisión pública. A juicio de este Tribunal, “(…) Si se tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la imposibilidad de que ‘todos’ los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso del espectro electromagnético, un sistema que prevea prórrogas como la descrita, que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo, sin permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo período de adjudicación, necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos que en una anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido favorecidos con una concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandato del artículo 75 de la Carta.”Finalmente, en la Sentencia C-555 de 2013, luego de referirse en general a la proscripción de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electro-magnético, este Tribunal concluyó que: “En definitiva, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, sin perjuicio de la libertad de configuración reconocida al legislador en la regulación del servicio de telecomunicaciones y, en particular, en la asignación de derechos de uso sobre el espectro electromagnético, están excluidas las regulaciones que favorezcan la concentración de los medios o la ocurrencia de prácticas monopolísticas en el uso de dicho bien público, dado que la garantía de su acceso, en igualdad de condiciones, es a su vez, condición necesaria para asegurar bienes constitucionales especialmente valiosos como lo son, entre otros, el pluralismo informativo, la libertad de expresión y la de información.” (Énfasis por fuera del texto original). 4.4.4.4.4. Aunado a lo anterior, obsérvese como, uno de los elementos que se introducen en la prestación de los servicios que involucren el uso del espectro es el de asegurar el pluralismo informativo. Sobre el particular, cabe destacar que la realización de la democracia exige que las distintas ideas y opiniones puedan ser objeto de difusión, emisión y propagación, asegurando el libre flujo de la información que una comunidad necesita para poder cumplir con sus expectativas de acceso al conocimiento y de la posibilidad de realizar un control efectivo al poder público, a los grupos económicos y a los grupos de presión. Por ende, tal y como ha señalado esta Corporación en otras oportunidades, es necesario tener en cuenta que “el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice a la televisión, y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en un canal propagandístico de la mayoría política, o más aún, de los grupos económicos dominantes”.4.4.5. Del caso en concreto4.4.5.1. Como se expuso en el acápite de antecedentes, en el presente caso, el examen de inconstitucionalidad propuesto por el actor supone considerar que las disposiciones demandadas son contrarias a los artículos 75 y 20 del Texto Superior. En este orden de ideas, en su criterio, aun cuando se entiende que no todas las personas pueden ser adjudicatarias de espacios de televisión, dicha circunstancia no es óbice para concebir que, en términos democráticos y con el fin de afianzar las libertades de comunicación, se debe permitir el acceso a la mayor cantidad de concesionarios posibles. Lo anterior se garantizaba con los límites previstos en los artículos derogados de las Leyes 335 de 1996 y 680 de 2001, con fundamento en las cuales el Canal UNO siempre contó con un mínimo de cuatro concesionarios. A partir de su derogatoria y conforme se dispone en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, es posible que el 100% de las horas de programación del citado canal sean otorgados a un solo concesionario, decisión del legislador que autoriza la monopolización en el uso del espectro e impide que un mayor número de personas puedan fundar medios masivos de comunicación, en contravía de los mandatos previstos en las normas constitucionales previamente mencionadas. La mayoría de los intervinientes solicitan la declaratoria de constitucionalidad de los preceptos acusados, con fundamento en las siguientes razones: (i) la eliminación de los límites porcentuales de participación y la falta de señala-miento explícito de una fórmula sobre la materia, no implica que de plano se adjudique el 100% de los espacios a un único concesionario, pues en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 se consagran unos criterios jurídicos que responden a los mandatos constitucionales de igualdad, pluralismo e información, con lo cual se garantiza el principio de selección objetiva y se asegura una igualdad de oportunidades en el acceso; (ii) el nivel de amplitud o de concentración que tendrá el Canal UNO ya no dependerá de pautas estáticas alejadas de la realidad, sino de medicaciones reales que, bajo la lógica del mercado convergente, garanticen la continuidad del canal hacia el futuro; (iii) el sistema mixto de funcionamiento, sin tener en cuenta las realidades tecnológicas y de mercado, ha impedido la generación de economías de escala y de una estrategia de programación coherente, cuyo impacto se ha visto –a lo largo del tiempo– en la reducción de programadoras, ingresos por publicidad y compensaciones periódicas a favor de la ANTV, así como en la supresión del Canal A y en la asunción de costos a cargo de RTVC (años 2014, 2015 y 2016) por aproximadamente 9.000 millones de pesos, destinados a cubrir la programación de los espacios devueltos; (iv) la pluralidad que se exige en la Carta debe ser vista como la existencia de varios canales y la posibilidad de acceder, por diferentes vías, a la prestación del servicio; (v) la existencia de más de 40 canales de televisión abierta radiodifundida es un clara señal de que no existe el supuesto monopolio al cual alude el actor; (vi) la garantía de competencia se garantiza con la posibilidad de participar en plano de igualdad en el proceso de adjudicación de los espacios, sin que existan barreras que afecten la libre concurrencia; (vii) no puede existir una vulneración del derecho a fundar medios masivos de comunicación, cuando la regulación cuestionada tan solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de televisión; y por último, (viii) se destaca que el esquema adoptado es un ejercicio de optimización de un bien público, con lo cual se busca dotar de mayor competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de información en beneficio del sector y, en especial, de los usuarios. A diferencia de lo expuesto, otros intervinientes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las norma acusadas, para lo cual, además de reiterar las razones expuestas por el accionante, exponen los siguientes argumentos: (i) permitir que un solo concesionario opere el canal público, es cerrar la puerta a pequeños y medianos productores en el acceso al espectro, con lo cual se elimina el pluralismo informativo, en especial cuando las economías de escala impiden poder operar un canal privado de cobertura nacional; (ii) las normas legales acusadas propician una situación monopolística contrario al deber de impulsar la competencia; y el (iii) riesgo del modelo propuesto es que desaparezcan programas que han ofrecido espacios de riqueza e identidad cultural, como ocurre, por ejemplo, con el programa denominado Show de las Estrellas. Finalmente, en criterio de la Vista Fiscal, se debe declarar la inexequibilidad del aparte legal demandado del artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, en el que se dispone la derogatoria del inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, referentes a los límites porcentuales de participación en los espacios de televisión objeto del sistema mixto de articulación del Canal UNO. Para el agente del Ministerio Público, “el espíritu democrático y de igualdad participativa se ve seriamente comprometido con la derogatoria al límite máximo de horas que pueden ser dadas en concesión”, pues queda al arbitrio de la ANTV determinar el número de concesionarios, lo que podría conducir a ser uno solo, según el tipo de reglas de juego que se diseñen al respecto.En este orden de ideas, el Procurador considera que declarándose inexequible el artículo que prevé la derogatoria de los límites porcentuales se garantiza los mandatos de participación consagrados en la Constitución, toda vez que la atribución de definición del número de concesionarios y de las condiciones de los contratos a cargo de la ANTV, según se establece en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, tendría un parámetro legal que impediría la arbitrariedad.4.4.5.2. Retomando las consideraciones expuestas en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia, en el que se determinó el alcance de las normas acusadas, como ya se ha dicho, se observa que a través de ellas se adopta un nuevo esquema regulatorio para la determinación del número de concesionarios del Canal UNO. Así, por una parte, mediante las derogatorias realizadas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 se suprimen los porcentajes mínimos y máximos de participación en el total de horas de programación; mientras que, por la otra, con la aprobación del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se habilita a la ANTV para determinar el número de concesionarios, según los criterios jurídicos que allí se disponen y los estudios técnicos y de mercado que sobre el particular se realicen.Como previamente se advirtió, a diferencia de los porcentajes estáticos que se consagraban en el modelo derogado, el nuevo esquema tiene en cuenta las mediciones reales del mercado, las cuales le otorgarán a la ANTV, a partir de los requisitos expuestos, la capacidad para determinar el nivel de amplitud o de concentración que tendrá el canal nacional de operación pública. En dicho escenario, tanto en el inciso 1 como en el inciso 2 del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se utiliza la expresión: “la(s) concesión(es)”, dicotomía que daría lugar a entender que de la misma forma en que es viable la asignación plural de los espacios de televisión, también cabría la adjudicación a un único concesionario, supuestos que dependerán de los resultados de los estudios técnicos y de mercado previamente reseñados, así como de la aplicación de los criterios jurídicos que allí se mencionan. Por esta razón, en la medida en que la dicotomía previamente expuesta es la que en definitiva le otorga soporte a la acusación realizada, esta Corporación entiende que frente a ella se debe integrar la proposición jurídica completa, como se señaló con anterioridad, razón por la cual en el presente examen de constitucionalidad se debe incluir la expresión: “la(s) concesión(es)”, que aparece tanto en el inciso 1, como en el inciso 2, del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. 4.4.5.3. Lo primero que advierte esta Corporación, es que las derogatorias dispuestas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, no tienen la entidad suficiente para vulnerar los mandatos dispuestos en los artículos 20 y 75 del Texto Superior. Aun cuando es verdad que la eliminación de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO, tanto en nivel mínimo como en el máximo, conducen a que sea la ANTV la que finalmente decida el número de concesionarios, no se trata de una decisión que quede sometida al mero arbitrio de dicha autoridad, pues para el efecto el artículo 41 de la ley en cita dispone la obligación de someterse a unos criterios jurídicos y a los resultados de los estudios técnicos y de mercado que se realicen para el efecto. La eliminación de los límites porcentuales de participación no implica, por sí misma, que la decisión que se adopte por la ANTV implicará la monopolización o concentración de los espacios del Canal UNO. Se trata de una medida de política pública que, en el manejo del sector de la televisión, busca que las determinaciones que se adopten ya no respondan a un parámetro estándar, sino a las realidades económicas que se derivan de un mercado convergente y dinámico. Si bien los límites aseguraban desde tres hasta trece concesionarios, teniendo en cuenta que el mínimo era de 7.5% del total de los espacios y el máximo del 33%, cuando existiera un proceso de integración económica entre las programadoras, ello no significa que una decisión en el mismo sentido o en uno parecido no pueda derivarse de los estudios técnicos y de mercado que se realicen, o que incluso, de acuerdo con los mismos, lo recomendable sea un mayor número de concesionarios, cuando el valor de la concesión dificulte la posibilidad de asignar las horas de programación entre pocos adjudicatarios. De esta manera, la falta de una distribución predeterminada porcentualmente no necesariamente conduce a la concentración del Canal UNO, o a que el legislador haya pretendido adjudicar a un único concesionario el uso del espectro, cuando de él depende la difusión del citado canal, más allá de que su operación se encuentre cargo de RTVC.Por el contrario, la adopción de un modelo flexible permite tener en cuenta la infinidad de factores que pueden afectar la continuidad y eficiencia de dicho canal, como lo son las estrategias de programación, las economías de escala de los concesionarios, el arrastre de la audiencia y el impacto de la publicidad frente a realidades directamente vinculadas con el servicio, como lo son el auge de las nuevas tecnologías por Internet y la competencia derivada de los operadores de televisión cerrada, ya sea por cable o por vía satelital. El fin primordial de este modelo, como se resaltó en el debate legislativo y se expuso en la intervención realizada por el Min. TIC, es el de evitar una situación de riesgo en la prestación continuada y permanente del servicio de televisión pública radiodifundida de cobertura nacional, cuyos antecedentes directos se encuentran en la supresión del Canal A y en la devolución de espacios de televisión del Canal UNO, cuyo manejo fue asumido con recursos públicos por parte de RTVC. Desde el punto de vista constitucional, la intención de la norma se armoniza plenamente con la obligación que tiene el Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, incluso cuando su operación se realiza de manera indirecta, como ocurre con las concesiones de espacios de televisión. En efecto, el artículo 365 del Texto Superior le confiere a los servicios públicos el carácter de “inherentes a la finalidad social del Estado”, y en esa medida consagra el deber de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Por lo anterior, no existen razones para concluir que, por virtud de la derogatoria de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO, se produzcan los efectos que el actor considera lesivos de las garantías consagradas en los artículos 20 y 75 de la Constitución, motivo por el cual el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 será declarado exequible, al entender que corresponde a un desarrollo del artículo 365 de la Carta, dirigido a fortalecer el funcionamiento y la puesta en marcha hacia el futuro del canal nacional de operación pública, a través de un modelo flexible de asignación de espacios que permita responder a las realidades del mercado, en beneficio de los usuarios del servicio público de televisión. 4.4.5.4. Esta circunstancia obliga a la Corte a centrar el objeto de análisis en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. Para comenzar, se advierte que la atribución que le concede el legislador a la ANTV para otorgar los espacios de televisión del Canal UNO, no es arbitraria, ni tampoco carece de supuestos que regulen su ejercicio. Su operatividad depende, por una parte, de unos criterios jurídicos que se enuncian expresamente en la norma en cita; y por la otra, de “los estudios técnicos y de mercado” que se realicen.Desde el punto de vista jurídico, se exige que el número de concesionarios y las condiciones de los contratos respondan a la (i) garantía del derecho a la información; (ii) al deber de asegurar la igualdad en el acceso y uso del espectro; (iii) a la preservación del pluralismo informativo; (iv) a la carga de tener que adelantar procesos de selección objetiva; y (v) a la prohibición de concentración con operadores del servicio privado de televisión abierta de cobertura nacional o local. Aun cuando se trata de conceptos amplios e indeterminados, no cabe duda de que envuelven una connotación normativa que permite entender la dinámica que se busca a través de la asignación de los espacios de canal. El punto de partida es la transparencia que debe tener todo el trámite, lo cual se asegura con la exigencia de adelantar un proceso de selección objetiva. A ello se agrega la prohibición de que los espacios sean adjudicados a personas que, directa o indirectamente, tengan participación en el negocio de la televisión privada, buscando garantizar el pluralismo informativo y las condiciones de una verdadera competencia económica. Adicionalmente, se advierte que debe garantizarse el derecho a la información, lo que permite entender que el canal debe servir como una herramienta de transmisión pública no sólo de noticias, sino también de informes culturales, recreativos, académicos o de cualquier tipo que permitan forjar ciudadanía y profundizar en los valores del sistema democrático. A la par de estos criterios jurídicos, la norma también exige que la determinación del número de concesionarios se adopte a partir de estudios técnicos y de mercado. Este elemento, como ya se ha mencionado, es el que prioriza la búsqueda de una normatividad que responda a la realidad convergente y dinámica del mercado, acorde con la búsqueda de una regulación flexible, como objetivo que motivó la reforma introducida al servicio de la televisión a través del Acto Legislativo No. 02 de 2011. 4.4.5.5. No obstante lo anterior, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 no ofrece una lectura de su contenido normativo que sea precisa, pues de él se derivan dos opciones interpretativas, cuyos efectos son radicalmente distintos. Una lectura posible es que exige que el proceso de selección se realice mediante la adjudicación de espacios a una pluralidad de oferentes. Esta línea se soporta en el hecho mismo de que la norma acusada utilice el plural “número de concesionarios”, como en la circunstancia de que uno de los criterios jurídicos que se imponen es el de asegurar la “igualdad en el acceso y uso del espectro electromagnético”. Nótese cómo la igualdad a la cual se refiere no se limita a la que se origina de la libertad de concurrencia, ya que además de mencionarse la oportunidad de acceso, también se incluye expresa-mente el uso.Pero, en contraste con lo expuesto, la norma permite una aproximación distinta, conforme a la cual el proceso de selección puede concluir con la asignación de los espacios a un único oferente, esto es, siguiendo un criterio de exclusividad. Ello se deriva, como se ha manifestado en esta providencia, de la dicotomía que surge de la expresión: “la(s) concesión(es)”.En conclusión, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 no ofrece una lectura uniforme respecto del modelo de operación a través del cual funcionará el Canal UNO, pues así como brinda herramientas para entender que exige la existencia de una pluralidad de concesionarios, también permite una lectura en la que el proceso de selección puede concluir con la asignación total de los espacios a un único adjudicatario. En ello los criterios jurídicos expuestos no son lo suficientemente contundentes para descartar cualquiera de las dos alternativas. 4.4.5.6. Ahora bien, en criterio de la Corte, mientras la lectura que apela a la pluralidad responde en su integridad a los mandatos previstos en los artículos 20 y 75 del Texto Superior, no ocurre lo mismo con aquella que permite la concentración de los espacios en un único concesionario, por las siguientes razones: (i) Inicialmente, es preciso señalar que a pesar de que se pone de presente la existencia de múltiples canales de televisión abierta radiodifundida, lo cierto es que solo tres de ellos tienen cobertura nacional y operan con fines comerciales, pues Señal Colombia y el Canal Institucional corresponden a lo que se denomina televisión de interés público, social, educativo y cultural. Esto significa que las opciones reales que se ofrecen a la ciudadanía en general, a través de una televisión destinada a satisfacer los hábitos y gustos de los televidentes, como se define a la televisión comercial, son las de dos canales privados (RCN y CARACOL) y un canal público (Canal UNO). Ante este escenario, el Canal UNO no puede asimilarse a una opción más de las existentes de canales de televisión, pues él tiene un valor implícito que exige una consideración especial por parte del legislador y de las autoridades administrativas que planifican, regulan, gestionan y controlan el servicio de la televisión. En efecto, su existencia (a) contrarresta el impacto que existe en la televisión abierta de cobertura nacional por la existencia de tan solo dos canales; (b) desarrolla el carácter público que debe tener este servicio; y (c) permite un verdadero pluralismo informativo como base de las sociedades democráticas. Precisamente, cada opción privada representa una posición ideológica, circunstancia que puede moderarse con una televisión pública que brinde una mayor apertura de alternativas. A lo anterior cabe agregar que las opciones de la televisión regional o local son de cobertura geográfica limitada. Aunado a que si se piensa en la televisión por suscripción, su cobertura no llega al 100% de los hogares en Colombia.(ii) Frente a lo expuesto, el enfoque que explica la posibilidad de concentrar el Canal UNO en un único concesionario, se justifica en razones que tienen peso constitucional. El punto de partida se encuentra en el fortalecimiento del canal público, como objetivo que subyace en el mandato del artículo 365 del Texto Superior, conforme al cual se busca que la prestación de los servicios públicos sea eficiente y continua, con la posibilidad de beneficiar a todos los habitantes del territorio nacional. Con este propósito es claro que la protección del canal público permite la garantía de tres objetivos constitucionales, en primer lugar, asegura que el mercado de la televisión abierta radiodifundida se siga prestando bajo las reglas de la competencia económica, en la que el actor público se convierte en una alternativa real de entretenimiento respecto de los canales privados. En segundo lugar, ofrece la posibilidad de darles a los usuarios una programación distinta, en la que la incidencia del Estado es mayor, al poder exigir como criterio de asignación la garantía del derecho a la información. Y, en tercer lugar, afianza un escenario de pluralismo informativo, pues el Canal UNO sería una vitrina para expresar ideas y opiniones distintas a las que se plantean desde los canales privados. Por consiguiente, la supervivencia del canal público no es un asunto de menor valor y las medidas que en su favor se adopten requieren una valoración especial por parte de los jueces. (iii) A pesar de la importancia de los objetivos en mención, en criterio de la Corte, las garantías del pluralismo informativo y de la competencia, en los términos dispuestos en el artículo 75 del Texto Superior, también son exigibles en lo que respecta al proceso de selección para la concesión de los espacios de televisión del Canal UNO. En cuanto al pluralismo informativo, este Tribunal considera que su examen debe realizarse tanto desde una órbita externa, como desde una posición interna. El pluralismo externo implica que la opción pública sirva como un medio de canalización de opiniones e información, a manera de contrapeso frente a la postura ideológica de los canales privados. Para tal efecto, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, reiterando otras prohibiciones que existen en el mismo sentido, excluye la posibilidad de que tenga la condición de concesionario, quien –directa o indirectamente– tenga participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional. Pero, más allá de lo anterior, el ordenamiento constitucional igualmente impone la necesidad de acreditar un pluralismo interno, en relación con la única opción de televisión pública abierta de cobertura nacional, que opera bajo un modelo de concesión y que autoriza la participación de particulares en su prestación. La televisión pública es y debe ser vista como una estructura participativa de carácter pluralista, en el que puede verse representada cada una de las expresiones culturales y plurales de la sociedad. Su preservación no responde a un criterio meramente económico, sino a razones vinculadas con una visión amplia de la democracia, al servir como medio para contrarrestar el impacto de los canales privados, extender el carácter público que debe tener el servicio de la televisión y servir de foro en el que concurran diversas posturas ideológicas que permitan la construcción de una sociedad crítica. Todos estos valores y principios se verían comprometidos si el canal público se convierte en un medio de expresión de un único adjudicatario, pues más allá de que ello permita estrategias de programación, economías de escala, arrastre de la audiencia y otros beneficios relevantes en el fortalecimiento de la televisión, se perdería el interés general que subyace en la contribución que brinda la televisión pública, y en especial, el único canal que opera bajo el formato del sistema mixto, como medio de formación de opiniones y de desarrollo de la libertad de expresión. La opción pública es y deberá seguir siendo, incluso bajo la realidad de un mercado convergente, una garantía de pluralismo y participación.Adicionalmente, en la medida en que la difusión del Canal UNO requiere el uso del espectro, aun cuando el operador sea RTVC, se impone la obligación del Estado de adoptar medidas o acciones positivas con el fin de “evitar prácticas monopolísticas”, como lo exige el artículo 75 del Texto Superior. Precisamente, en la Sentencia C-555 de 2013, esta Corporación señaló que están excluidas del ordenamiento constitucional “las regulaciones que favorezcan la concentración de los medios o la ocurrencia de prácticas monopolísticas en el uso” del espectro electromagnético. Una decisión en tal sentido, se infiere de una de las lecturas posibles del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, por virtud de la cual el único canal público habilitado para que sea objeto de concesión en sus espacios, podría llegar a ser adjudicado en un único concesionario, excluyendo a otros potenciales oferentes con la capacidad, idoneidad y aptitud necesaria para brindar opciones de entretenimiento a los televidentes. Esta situación no admite una comparación a partir de las otras alternativas que brinda el sistema, por una parte, porque difícilmente tendrían las economías de escala para convertirse en un operador privado; y por la otra, porque las opciones de la televisión regional o local o la televisión por suscripción, carecen de la misma capacidad de penetración en el mercado. Desde este punto de vista, la lectura que permite la asignación de los espacios en único adjudicatario igualmente conduce a la vulneración del derecho a fundar medios masivos de comunicación, pues aun cuando existen diversas alternativas en el mercado para divulgar información, ideas, juicios u opiniones, no cabe duda de que concentrar el único canal público de operación mixta en un solo concesionario, le resta al medio masivo de mayor impacto y difusión su valor como instrumento de libertad, al autorizar la constitución de un monopolio que compromete la pluralidad de los medios. 4.4.5.7. En virtud de lo expuesto, la Corte entiende que a pesar de que debe excluir la lectura de la norma que permite la concentración del Canal UNO en único concesionario, también considera que, en un ejercicio de armonización concreta, debe preservar la posibilidad de que, bajo las reglas del modelo flexible adoptado por el legislador, sea la ANTV la que determine el número de concesionarios, a partir de los criterios jurídicos previamente expuestos, y de los estudios técnicos y de mercado que para el efecto se realicen. Desde esta perspectiva, este Tribunal debe recordar que uno de los deberes del juez constitucional es el de lograr resolver los conflictos a partir de un punto de equilibrio, en el cual se satisfagan los distintos intereses constitucionales comprometidos, de suerte que se mantenga una lectura armónica de la Carta. En el asunto bajo examen, esta Corporación no puede desconocer que la adopción del nuevo modelo se justifica en razones que tienen respaldo en la Constitución y que apuntan al fortalecimiento del canal público. Pero, de igual modo, entiende que la lectura de la norma acusada que permite la exclusividad en un único concesionario desconoce el pluralismo y la proscripción de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético, al tenor de lo previsto en el artículo 75 del Texto Superior. Por lo anterior, se concluye que la mejor fórmula para armonizar los intereses comprometidos, es la de exigir la existencia de una pluralidad de concesiones, cuya definición se someterá al modelo flexible adoptado por el legislador y dispuesto en su planificación y gestión a cargo de la ANTV. Visto entonces el contenido del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, la forma mediante la cual se logra el citado objetivo, en criterio de la Corte, es a través de la incorporación de un condicionamiento que elimine la lectura que se deriva de la dicotomía prevista en los incisos primero y segundo de la norma en mención. En tal virtud, y por las razones expuestas, la Sala Plena considera que los preceptos acusados, incluida la expresión: “la(s) concesión(es)” se ajustan a la Constitución Política, en el entendido de que en el proceso de selección objetiva que se adelante para la adjudicación de los espacios de televisión del Canal UNO, necesariamente deberá garantizarse su asignación a un número plural de concesionarios”.Dejo así explicadas las razones por las cuales estimo que la norma acusada debió declararse ajustada a la constitución, pero bajo el entendido señalado al inicio.Fecha ut supra GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado