Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-358/19 Expediente: D-12904 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 1882 de 2018, "[p]or la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de Infraestructura y se dictan otras disposiciones", que modifica los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012. Acompaño la decisión adoptada en la Sentencia C-358 de 2019, en la que la Sala Plena resolvió declararse inhibida de emitir un pronunciamiento sobre la constitucionalidad del artículo 16 (parcial) de la Ley 1882 de 2018 que modificó los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 201259, por no encontrarse vigente ni estar produciendo efectos jurídicos. Lo anterior en razón a que durante el trámite de la presente acción de inconstitucionalidad se expidió la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022), que modificó los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, los cuales a su vez habían sido modificados por el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018, norma demandada parcialmente. Para la Sala Plena la modificación efectuada por el artículo 113 de la Ley 1955 de 2019 a los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, produjo la derogatoria del artículo 16 de la Ley 1882 de 2018. Sostuvo la Corte que en la medida en que la vigencia de una norma es, por regla general, el presupuesto para que produzca efectos jurídicos, el control de constitucionalidad solo procede, en principio, respecto de disposiciones que integren el sistema jurídico y se encuentren vigentes. Así mismo, recordó que en casos anteriores ha señalado que, cuando se trate de normas que perdieron vigencia durante el trámite de constitucionalidad, cabe su estudio si la norma continúa produciendo efectos jurídicos60, o con fundamento en el principio perpetuatio jurisdictionis61. Sin embargo, en el presente caso no se trata de disposiciones evidencien inconstitucionalidades prima facie, por lo que la Sala concluyó que no era procedente su estudio de fondo. La Sala señaló que la Ley 1508 de 2012 establecía un régimen de prohibición para la celebración de contratos de APP durante el último año de gobierno del respectivo gobernador o alcalde, y que el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 modificó la anterior regulación para contemplar excepciones a la prohibición total62. Sin embargo, el artículo 113 de Ley 1955 de 2019 -Plan Nacional de Desarrollo 2019-2024- cambió el sentido de las disposiciones referidas para establecer un régimen que permite la realización de este tipo de contratos, sin limitación y en cualquier tiempo durante los periodos de los alcaldes y gobernadores, estableciendo que debe mediar autorización de la Asamblea o Concejo respectivo. Por lo cual es claro que el régimen vigente y aplicable a la celebración de contratos de APP es el contemplado en el artículo 113 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 27 de la Ley 1508 de 2012 y subrogó la disposición parcialmente acusada, la cual no se encuentra produciendo efectos jurídicos. En ese orden, se produce una carencia actual de objeto que hace procedente la declaración de inhibición por la derogatoria de los contenidos normativos acusados. Dicho esto, me permito aclarar el voto, pues a pesar de estar de acuerdo con la decisión inhibitoria adoptada por la mayoría de la Sala Plena, considero que era viable en esta oportunidad efectuar una integración normativa con la disposición legal que deroga el precepto demandado, para así poder emitir un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la nueva norma. Hay que recordar que de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad la Corte se debe pronunciar de fondo sobre todas las normas demandadas y "podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales". Con fundamento en ello la Corte ha indicado que la integración de una unidad normativa procede en los siguientes casos: "(i) Cuando un ciudadano demanda una disposición que no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que para entenderla y aplicarla es imprescindible integrar su contenido normativo con el de otro precepto que no fue acusado. Esta causal busca delimitar la materia objeto de juzgamiento, en aras de que este Tribunal pueda adoptar una decisión de mérito que respete la integridad del sistema. (ii) En aquellos casos en los que la norma cuestionada está reproducida en otras disposiciones del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo y es una medida para lograr la coherencia del sistema jurídico. (iii) Cuando el precepto demandado se encuentra intrínsecamente relacionado con otra norma que, a primera vista, presenta serias dudas sobre su constitucionalidad. Para que proceda la integración normativa en esta última hipótesis es preciso que concurran dos circunstancias: (a) que la disposición demandada tenga estrecha relación con los preceptos que no fueron cuestionados y que conformarían la unidad normativa; y (b) que las normas no acusadas parezcan inconstitucionales"63. Como se ha dicho, en el presente asunto la norma demandada era el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018, que autorizó64 la celebración de contratos de APP en el último año de gobierno si se trataba de determinadas entidades territoriales. En la demanda se argumentaba que esta permisión desconocía el voto programático consagrado en el artículo 259 de la Constitución, al establecer "la ultractividad de planes de desarrollo y de las decisiones administrativas del gobierno de turno". Ahora bien, el artículo 113 de la Ley 1955 de 2019 subrogó la norma cuestionada al regular exactamente la misma materia, pero permitiendo los contratos de APP en el último año de gobierno, sin distinción del tipo de entidad territorial de que se trate. Por lo cual, los reproches de la demanda, referentes a la eventual vulneración del artículo 259 de la Constitución Política, serían igualmente predicables de cara a la nueva norma. En este orden de ideas, en el presente caso resultaba viable aplicar la figura de la integración de la unidad normativa, a fin de revisar una norma del ordenamiento jurídico vigente, que se encuentra intrínsecamente relacionada con la disposición demandada, como medida para lograr la coherencia del sistema jurídico, teniendo en cuenta, además, que se trata de una modificación introducida por la ley aprobatoria del plan nacional de desarrollo y que el Congreso carece de competencia para configurar y modificar mediante este tipo de leyes el ordenamiento jurídico. En efecto, la competencia del Congreso al aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas es limitada y se encuentra determinada expresamente en la Constitución y en la Ley 152 de 1994 (Orgánica del Plan). El articulo 150, numeral 3 de la Constitución, establece que corresponde al Congreso hacer las leyes y que, por medio de ellas ejerce, entre otras, la función de "Aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos. Por su parte la Ley 152 de 1994 establece, al regular el contenido de la parte general, que en esta se determinarán "los procedimientos y mecanismos generales" para lograr los objetivos y metas y, al regular el contenido del plan de inversiones, que contendrá "la especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución". Por ello la jurisprudencia ha señalado que se trata de medidas instrumentales que cumplen un fin planificador y de impulso a la ejecución del plan. No es posible, en consecuencia, interpretar que dichas disposiciones contemplan la posibilidad de ejercer, al expedir la ley aprobatoria del plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas, las facultades legislativas ordinarias o las propias del legislador orgánico o estatutario. Otras razones refuerzan esta conclusión. El plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas se aprueba mediante ley ordinaria para cuya adopción se requiere mayoría simple. No es necesario, entonces, construir amplios consensos para su aprobación, y no resulta indispensable, en consecuencia, mayor deliberación, pues basta con que la aprueben la mayoría de los asistentes a cada sesión. Cabría señalar, al menos por este aspecto, que en la ley aprobatoria del plan no se pueden regular materias que requieran mayoría absoluta u otro tipo de mayorías especiales. Por tal razón, en la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo no se pueden adoptar medidas que requieran procedimientos especiales o mayorías calificadas, en particular no pueden modificar leyes orgánicas, estatutarias, establecer impuestos, determinar la estructura de la administración ni, mucho menos, conferir facultades extraordinarias al presidente de la República. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Ley 1508 de 2012. Artículo

27. Requisitos para proyectos de asociación público privada que requieren desembolsos de recursos públicos en entidades territoriales. En las entidades territoriales el desarrollo de este tipo de proyectos se regirá, además, por las siguientes reglas: (...). 2 Folio 19. 3 Folio 21. 4 Luis Fernando Sánchez Huertas. Folio 78. 5 Folio 77. 6 Gilberto Toro Giraldo. Folio 80. 7 Folio 80. 8 Folio 82. 9 Carlos Eduardo Martínez Noguera. Folio 85. 10 Luquegi Gil Neira. Folio 90. 11 Folio 90. 12 Ibídem. 13 Ibídem. 14 Luis Carlos Vergel Hernández. Folio 94. 15 Folio 95. "(1) estructurar los mecanismos de pago de las entidades y evaluar la infraestructura en función del servicio que se ofrece a los beneficiarios, medido en términos de desempeño, calidad y disponibilidad; (2) optimizar la transferencia y distribución de riesgos de los proyectos, con base en una valoración rigurosa de estos y un cuidadoso análisis de términos de eficiencia en la asignación de los mismos; (3) explorar fuentes complementarias de ingresos para el inversionista privado que faciliten el financiamiento de la infraestructura pública por explotación comercial, inmobiliaria, etc.; y (4) alinear los incentivos del inversionista privado y de los distintos actores incluidos en todas las etapas de desarrollo del proyecto, propendiendo a la culminación oportuna de las obras, la ejecución de la mejor construcción posible de cara a la optimización de los costos de mantenimiento a cargo del privado y la financiación de largo plazo de los proyectos; aspectos que sin duda incentivarán la búsqueda de recursos a través del mercado de capitales por parte de los inversionistas privados". 16 Los requisitos referidos se toman casi textualmente, pero con algunos ajustes, de lo dicho por el interviniente en el folio 96, a saber: (i) El cumplimiento de los límites de gasto y deuda establecidos en las Leyes 358 de 1997, 617 de 2000 y 819 de 2003, así como sobre riesgos y pasivos contemplados en la Ley 448 de 1998 y en los casos en que se cofinancie con la Nación se debe contar con la autorización del Departamento Nacional de Planeación; (ii) El compromiso de los ingresos futuros afectará la capacidad de pago definida en la Ley 358 de 1997 y las normas que la modifiquen y complementen; (iii) La entidad territorial debe identificar la fuente de financiación del contrato de conformidad con la Ley 358 de 1997 y lo relativo a los ingresos corrientes. Los recursos de crédito que puedan ser necesarios para financiar las vigencias futuras comprometidas se sumaran al saldo de la deuda que determine los indicadores de capacidad de pago, fijados en la mencionada ley. (iv) Cuando el proyecto se financie con cargo a ingresos corrientes de libre destinación no podrán ser considerados como de libre disposición en los términos de la Ley 617 de 2000; (v) Solo se pueden celebrar proyectos de APP que estén alineados con los objetivos de los planes de desarrollo territorial; y (vi) Las vigencias futuras que se expidan deben cumplir las normas vigentes - incluyendo la aprobación del Ministerio de Hacienda de riesgos y pasivos contingentes, lo cual, a su vez, debe contar con la validación financiera previa de alguna entidad de esa naturaleza pública de segundo piso o de estructuradoras públicas. 17 Folio 100. 18 Folio 102. 19 El Director, Alberto Montana Plata, firma la intervención. Folio 105. 20 Folio 107. 21 Folio 108. 22 Folio 109. 23 Folio 110. 24 Folio 112. 25 Juan Martín Caicedo Ferrer. Folio 148. 26 Folio 151. 27 Folio 160. 28 Folio 164. 29 Folio 167. 30 Folio 188. 31 Folio 189. 32 Ibídem. 33 Folio 189. 34 Folio 190. 35 Ibídem. 36 Ibídem. 37 Ibídem. 38 El presente acápite es retomado de la Sentencia C-200 de 2019, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. 39 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 40 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 41 Véanse, entre otras, las Sentencias C-032 de 2017, C-516 de 2016 y C-412 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos; C-348 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, entre otras. 42 Sentencia C-044 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 43 Sentencia C-044 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. "(i) Expresa, cuando el legislador determina de manera precisa el o los artículos que retira del ordenamiento jurídico, por lo que no se hace necesaria ninguna interpretación, ya que simplemente se cumple una función de exclusión desde el momento que así se establezca; (ii) Tácita, obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad entre la anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la vigencia de una norma, es decir, suspender la aplicación y capacidad regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia. Cuando se deroga tácitamente una disposición no se está frente a una omisión del [L]egislador, sino que al crear una nueva norma ha decidido que la anterior deje de aplicarse siempre que no pueda conciliarse con la recientemente aprobada. Así lo ha sostenido la Corte al indicar que la derogación no necesariamente es expresa, sino que debe darse por otra de igual o superior jerarquía y de aquella surge la incompatibilidad con las disposiciones de la antigua, que suele originarse en una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida con ulterioridad. (iii) Orgánica, refiere a [sic] cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que en términos de la Corte Suprema de Justicia supone "que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley; [...] que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva" 44 La subrogación, como modalidad de derogación, se explica en la Sentencia C-019 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 45 Sentencia C-502 de 2012 M.P. Adriana María Guillén Arango. 46 Sentencia C-502 de 2012 M.P. Adriana María Guillén Arango. 47 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 48 Sentencia C-724 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 49 M.P. Alberto Rojas Ríos. 50 M.P. Maria Victoria Calle 51 Sentencia C-541 de 1993 (MP. Hernando Herrera Vergara. Unánime). En esa ocasión, la Corte emitió un fallo de mérito sobre la demanda instaurada contra una ley, pese a que se había derogado durante el proceso de control. Dijo entonces la Corporación que podía pronunciarse de fondo, entre otras razones, en virtud del principio perpetuatio jurisdictionis, que había usado en su momento la Corte Suprema de Justicia, cuando estaba a cargo de guardar la integridad y supremacía de la Constitución, para pronunciarse sobre demandas de inconstitucionalidad en casos semejantes. 52 M.P. Hernado Herrera Vergara. "Pese a haberse producido la derogatoria expresa de la Ley 1a. de 1992 -a que pertenece la prescripción legal, materia de esta demanda-, por virtud de lo dispuesto en el artículo 180 del Decreto 1421 de 1993, esta Corte hará pronunciamiento de mérito pues, como lo ha venido sosteniendo desde su sentencia C-467 de 1993 que en esta oportunidad se reitera, es su deber fallar de fondo en aquellos eventos en que no obstante haber ocurrido la derogatoria de la norma cuestionada después de haber entrado en vigor la Carta de 1991 (julio 7), sin embargo ésta continúa proyectando sus efectos jurídicos". 53 M.P. Rodrigo Escobar Gil. "En el presente caso, las disposiciones acusadas estaban rigiendo para el momento de la admisión de la demanda, razón por la cual la Corte conserva su competencia para pronunciarse sobre su constitucionalidad, aún cuando en el curso del proceso las mismas hayan dejado de regir. Sin embargo, dadas las consideraciones que sobre este particular se han hecho en la presente providencia, tal pronunciamiento solo cabe cuando se presenten condiciones que le den sentido. Así, estima la Corte que para garantizar el acceso a la justicia constitucional, cabe hacer un pronunciamiento de fondo, en desarrollo del principio de la perpetuatio jurisdictionis, cuando, no obstante que la norma acusada ha perdido su vigencia, las disposiciones que ella contiene, dada su vigencia limitada en el tiempo, escaparían a la posibilidad del control de constitucionalidad y pueda observarse, prima facie, que ellas son violatorias de la Carta, según lo que en asuntos relevantes se haya expresado en la jurisprudencia constitucional". 54 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 55 La Sentencia C-303 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva dijo al respecto: "3. No obstante, también se ha considerado que la Corte puede pronunciarse sobre normas de la índole citada, en circunstancias excepcionales y conforme al principio de perpetuatio jurisdictionis, cuando a pesar que al tiempo de adoptar la decisión los efectos de la norma ya se hubieren cumplido en su totalidad, la demanda ha sido formulada cuando el precepto estaba aún vigente. Esta posibilidad se sustenta en dos razones principales: En primer término, la necesidad de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante, quien acusa la disposición transitoria cuando esta producía efectos, lo que implica que no pueda imponérsele la carga de asumir las consecuencias del paso del tiempo durante el trámite ante la Corte cuando su acusación fue oportuna. En segundo lugar, el estudio de fondo de normas de esta naturaleza permite que este Tribunal ejerza de forma cierta su función de guarda de la supremacía de la Constitución, potestad que se vería alterada si se aceptara la posibilidad de la existencia de normas jurídicas que, por sus particulares condiciones de vigencia, quedaran materialmente excluidas del control de constitucionalidad. Sobre este último respecto, la jurisprudencia ha planteado que "si no se entendiera que la Corte mantiene su competencia cuando las disposiciones transitorias han sido demandadas antes de la expiración de su término, de ordinario una serie de leyes y normas quedarían por fuera del control constitucional, pues todas aquellas cuya vigencia fuera menor al tiempo que dura el trámite del proceso en la Corte Constitucional, resultarían ajenas a revisión por tal razón. Posibilidad que repugna a la intención del constituyente y a la noción misma de Estado de Derecho que acoge nuestra Carta Fundamental." 56 Sentencia C-992 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se debe aclarar que este último criterio sobre la verificación de una inconstitucionalidad primae facie no fue usado en la Sentencia C-303 de 2010. 57 Ley 1955 de 2019. "Artículo

336. Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente Inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior. Se derogan expresamente el artículo 4o de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993; el artículo 174 del Decreto-ley 1333 de 1986; el artículo 92 de la Ley 617 de 2000; el artículo 167 de la Ley 769 de 2002, el artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005; el parágrafo 1 del artículo 4o de la Ley 1393 de 2010; los artículos 51 a 59 de la Ley 1429 de 2010; el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011; los artículos 69, 90, 91, 131, 132, 133, 134, 138, 141, 149, 152 a 155, 159, 161, 171, 194, 196, 212, 223, 224, 272 de la Ley 1450 de 2011; los artículos 7o, 32, 34, 47, 58, 60, 90, 95, 98, 106, 135, 136, 186, 219, 222, 259, 261, 264 y los parágrafos de los artículos 55 y 57 de la Ley 1753 de 2015; el artículo 7o de la Ley 1797 de 2016; el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el artículo 4o de la Ley 1951 de 2019. PARÁGRAFO 1o. Los artículos 231, 232, 233, 234, 235 y 236 de la presente ley entrarán en vigencia a partir del 1 de enero de 2020. PARÁGRAFO 2o. El artículo 49, 58 y el numeral 43.2.2. del artículo 43 de la Ley 715 de 2001; el artículo 7o de la Ley 1608 de 2013 y los artículos 2o y 3o incisos 6 y 7 de la Ley 1797 de 2016, perderán vigencia el 31 de diciembre de 2019. PARÁGRAFO 3o. Las disposiciones del Capítulo VI de la Parte V del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero perderán vigencia en el término de 24 meses contados a partir de la vigencia de la presente ley". 58 Ley 1882 de 2018. "Artículo

21. Vigencia. Esta ley rige a partir de su promulgación, los procesos procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con la normas con las cuales se iniciaron". La normativa fue publicada en el Diario Oficial No. 50.477 del 15 de enero de 2018. 59 Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones. 60 Corte Constitucional, sentencias C-541 de 1993 , C-992 de 2001 y C-303 de 2010. 61 Corte Constitucional, Sentencia C-992 de 2001. En esta oportunidad la Corte sostuvo que "para garantizar el acceso a la justicia constitucional, cabe hacer un pronunciamiento de fondo, en desarrollo del principio de la perpetuatio jurisdictionis, cuando, no obstante que la norma acusada ha perdido su vigencia, las disposiciones que ella contiene, dada su vigencia limitada en el tiempo, escaparían a la posibilidad del control de constitucionalidad y pueda observarse, prima facie, que ellas son violatorias de la Carta, según lo que en asuntos relevantes se haya expresado en la jurisprudencia constitucional". 62 El artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 estableció: "6. No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de gobierno salvo que sean celebrados por el Distrito Capital, los distritos y municipios de categoría especial que sean capitales de departamento y los departamentos de categoría especial y/o sus entidades descentralizadas" (énfasis añadido). 63 Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 2023. 64 Por oposición a la norma anterior, esto es, la Ley 1508 de 2012. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 21