ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-356 19Acompañé la decisión adoptada por la Sala Plena de proferir un fallo inhibitorio en este proceso, pues la demanda no cumplió con los requisitos necesarios para la fijación de un verdadero problema constitucional. Sin embargo, es importante destacar que algunas intervenciones presentadas en el trámite plantearon tensiones constitucionales sobre la forma en que el Legislador reguló la prestación del servicio militar y la obligación de gestionar la libreta militar de la población transgénero.Estas tensiones, aunque relevantes para la protección de los derechos de la población transgénero no podían ser estudiadas por la Corte dado que no surgieron de lo expuesto por la ciudadana demandante, sino, se reitera, de lo considerado por algunos intervinientes. Al respecto, este Tribunal ha señalado que: “De este modo se tiene que la intervención ciudadana en los procesos de control abstracto de normas es un derecho ciudadano expresamente consagrado en la Constitución y por virtud del cual la Corte, para decidir, debe tener en cuenta las intervenciones que se hayan presentado en debida forma. Sin embargo, específicamente en los eventos de procesos iniciados en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los intervinientes no pueden pretender que el pronunciamiento de las Corte se extienda a disposiciones no demandadas, sin perjuicio de que puedan plantear la existencia de unidad normativa. Cuando ello ocurra, la Corte carece de competencia para pronunciarse sobre las disposiciones no demandadas, salvo que, de manera excepcionalísima, la Corte encuentre necesario integrar la unidad normativa. Del mismo modo, en esos procesos, el objeto propio de las intervenciones ciudadanas es coadyuvar o impugnar la demanda y, aunque pueden plantear cargos distintos a los presentados por el demandante, los mismos no tienen carácter vinculante y constituyen una mera invitación para que la Corte -en ejercicio de su competencia para, a partir de un cargo apto de inconstitucionalidad, examinar la norma demandada a la luz de todo el ordenamiento constitucional- decida pronunciarse sobre los mismos.”En tal sentido, en mi concepto el escrito de demanda es muy importante en procesos de constitucionalidad, pues da inicio a un proceso participativo; porque delimita y orienta la discusión; y preserva el principio democrático que se refleja en las decisiones del Legislador. En este caso, dado que las referidas tensiones no se expusieron en la demanda, las instituciones involucradas y la sociedad en general no tuvieron la oportunidad de aportar sus elementos de juicio y, por lo tanto, una decisión de fondo desconocería la etapa de construcción de un diálogo constitucional sobre la regulación adecuada de las identidades en tránsito, esto es, del derecho a la identidad de género ante el cumplimiento del deber de prestar el servicio militar obligatorio.En estos términos dejo consignada mi aclaración de voto.Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Folios 31 a
33. Folios 140 a
142. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Mediante oficio del 26 de noviembre de 2018, la Magistrada Ponente atendió la solicitud en los siguientes términos: “no es posible acceder a su petición porque de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 2067 de 1991 y el artículo 49 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, la acumulación de expedientes solo es posible en el momento del reparto, es decir, previa admisión… En consecuencia, en la actualidad cada expediente cuenta con autonomía procesal y será decidido según los términos previstos en el Decreto 2067 de 1991.” (Fl. 130). “Esto por cuanto, la libreta militar es exigida para acceder a cargos públicos y empleos privados, graduarse de universidades y suscribir contratos con el Estado. La negación de estos derechos fundamentales se traduce en un círculo de pobreza y violencia que afecta desproporcionada y gravemente a las personas transgénero.” Fl. 12. “Tratar a las mujeres colombianas que hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro civil de nacimiento como hombres para efectos del servicio militar obligatorio genera consecuencias victimizantes y viola sus derechos fundamentales y en el momento del reclutamiento se pueden producir tratos humillantes tales como desnudez en público y el trato patologizante en el examen médico, cambio de vestimentas y apariencia física que no correspondan con su identidad de género, insultos y tratos denigrantes por parte de miembros de las fuerzas militares y otros conscriptos lo cual implica un trato discriminatorio.” Fl.
12. La demandante se refiere al alcance que esta Corte le ha dado a los principios de dignidad (cita la T-401 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); e, identidad y, en concreto, identidad sexual (se refiere a la T-477 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero); así como a algunas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto (Gelman vs. Uruguay, Contreras vs Salvador y Atala Riffo y niñas vs Chile). M.P. Fabio Morón Díaz. Fl.
11. Citó para el efecto lo sostenido por esta Corporación en las sentencias C-185 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; y, C-373 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Se refiere especialmente a la Sentencia T-301 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Como sustento de esta categoría cita la providencia C-371 de 2000. Carlos Gaviria Díaz. Sentencias T-675 de 2017. M.P Alejandro Linares Cantillo; T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-063 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; T-918 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-876 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. La intervención se allegó mediante apoderada. Fls. 300 a
315. Cita la Sentencia T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Además de las intervenciones que se sintetizan en este acápite, se recibió escrito de la Organización Women´s Link Worldwide en razón de la invitación a participar en el proceso que se efectuó en el Auto Admisorio de la demanda. No obstante, manifiesta que en sus líneas de investigación no se encuentran los derechos de las hombres transgénero y, por lo tanto, no emiten concepto alguno. Fls. 98 y
99. Fls. 90 a
97. Para fundar su postura, la Universidad cita en reiteradas oportunidades lo afirmado por la Corte Constitucional en las sentencias T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-450 A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo. Entre los principales resultados de la encuesta refieren: (i) el 59% de los partícipes ha realizado corrección del componente de sexo de su documento, acogiéndose al Decreto 1227 de 2015; (ii) el 76.1% de los hombres trans partícipes no desea prestar el servicio militar, entre las razones para no hacerlo, se destacan, entre otros, los potenciales riesgos para la integridad física, mental y sexual de los hombres trans al interior de las fuerzas militares, ausencia de garantías y adaptaciones para la inclusión de hombres trans dentro de la institución; (iii) el 47% de los partícipes han tenido que solicitar su libreta militar por distintas razones, entre las que se destacan la constante demanda del documento en espacios públicos, acceder a puestos de trabajo y obtener títulos de formación académica. Precisa la intervención: “De los encuestados, 47.5% manifestó haber tenido la necesidad de tramitar la libreta militar, sin embargo, tan solo el 25, 4% de los encuestados manifestó haber hecho algún tipo de trámite para conseguirla. Como podemos ver un porcentaje significativo de los hombres trans encuestados (22.1%) no tiene claridad de cómo hacer el trámite y temen ser discriminados o vulnerados en espacios como Unidades de Reclutamiento y Batallones”. Representado por Ana Lucía Rodríguez Mora y Angie Daniela Yepes García. En este contexto concluye la intervención “(…) no debe haber en cabeza de una mujer, sea cisgénero o transgénero, una obligación de prestación del servicio militar ni de la obtención de ningún documento que acredite su situación militar como resuelta, en la medida que esta no tiene la obligación constitucional de hacerlo. Adicionalmente, el hecho de que se ordene la obtención de la tarjeta de reservista militar para las mujeres transgénero viola la identidad de género de estas personas, en la medida que no se les estaría reconociendo plenamente como mujeres, sino que por el hecho de haberse realizado un cambio e identificarse con un sexo diferente al asignado al nacer, las hace diferentes de las mujeres cisgénero.” Representada por Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Kimberly Guzmán Gómez y Leidy Jazmín Ruiz Herrera. Cita las sentencias T-314 de 2011, T-918 de 2012, T-876 de 2012, T-476 de 2014, C-114 de 2017 y T-099 de 2015. Menciona los casos de Atala Riffo v. Chile; Duque v. Colombia; Flore Freire v. Ecuador; y la OC- 024 de 2017. Refiere los casos L v. Lituania y Christine Goodwin v. Reino Unido. Representada por Lucía Carbonell López, Verónica Calvo Cortés y María Leticia Nariño. Se citan las sentencias T-918 de 2012, T-231 de 2013 y T-063 de 2015, entre otras. Representado por Soraya Gutiérrez Arguello, Jomary Ortegón Osorio y José Jans Carretero Pardo. En este ámbito solicitó acumular la demanda con el expediente D-12897 y realizar una audiencia pública. Folios 233 a
286. Sentencias C-539 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-634 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y, C-814 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica Moncaleano. Los otros supuestos de excepción son: (i) no tener aptitud psicofísica, (ii) no existir cupo para la incorporación a las filas, y (iii) haber aprobado las tres fases de instrucción, y el año escolar en establecimientos educativos autorizados como colegios militares y policiales dentro del territorio nacional. Este pago puede exceptuarse en los casos regulados en el artículo 26, parágrafo 1 de la misma Ley. En su intervención, sostienen que la lesión de la dignidad se acreditó en el plano real en el estudio realizado por la Red Distrital de Hombres Trans, entre otras organizaciones, que ya fue objeto de reseña en este acápite al sintetizar su intervención. Agregan que la Corte reconoció que no existen las garantías necesarias para la prestación del servicio militar de personas trans en la Sentencia T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “El Estado debe reconocer la vulnerabilidad de los hombres trans y adaptar la institucionalidad castrense para que este grupo pueda prestar servicio militar y mientras eso pasa lo más razonable sería su inclusión dentro del grupo de hombres exonerados de prestar el servicio militar de manera obligatoria.” Por ejemplo, en contextos laborales, o ante las denominadas batidas policiales. “…los hombres trans que no definan su situación militar y no porten la libreta militar corren el riesgo de quedar excluidos de un mercado laboral que les proporcione estabilidad y que garantice sus derechos a la dignidad y al mínimo vital. Esto se suma a las múltiples vulnerabilidades que ya sufren debido a la discriminación estructural que afecta a las personas con identidad de género diversa y contribuye a la situación de pobreza a la que están sometidos.” La intervención parte, en este acápite, de sintetizar el alcance y requisitos para su configuración de acuerdo a la jurisprudencia constitucional. Citan las sentencias C-188 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz; C-1009 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y, C-351 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En comparación con la Ley 48 de 1993. Citan las sentencias C-058 de 1994 y T-465 de 2012, sobre la exoneración de los indígenas por pertenecer a una minoría protegida, y la necesidad de preservar y conservar las comunidades étnicamente diferenciadas; T-932 de 2013, según la cual algunas causales tienen por objeto proteger la familia, económica y emocionalmente; T-259 de 2017, que destaca la protección constitucional sobre las convicciones o creencias filosóficas, religiosas, entre otras, y, por tanto, la exoneración fundada en la objeción de conciencia; y, T-049 de 2018, en la que se afirmó que motivos relacionados con las circunstancias de indefensión y vulnerabilidad -como el caso de varones víctimas de desplazamiento- también justifican este trato diferenciado. “… los hombres trans y los hombres cisgénero parten de una desigualdad material: sus cuerpos no serían vistos y tratados de la misma forma en un contexto militar. De allí que los hombres trans teman prestar el servicio militar obligatorio (aún cuando muchos de ellos lo desean) y, por lo tanto, nunca definan su situación militar. Así, la forma de definir la situación militar tampoco es igual para los hombres trans y para los hombres cisgénero. Para estos últimos no genera inseguridad o amenaza alguna, mientras que, para los hombres trans, genera angustia, temor, rechazo y, en caso de que sean escogidos para prestar servicio militar, un grave riesgo a su identidad.” “La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” “Este grupo de mujeres trans deberán, en consecuencia, agotar trámites e inspecciones médicas ante las autoridades castrenses y, en ocasiones, tendrán que pagar para obtener una tarjeta que, irónicamente, las identificará como integrantes del sexo masculino.” Para analizar la lesión del derecho a la dignidad, los intervinientes fundaron sus apreciaciones en varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, las siguientes: sentencias T-477 de 1995, T-062 de 2011, T-675 de 2017 y T-143 de 2018. Fundan su intervención en este aspecto en las sentencias SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero; y, C-336 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. “Su efecto normativo, en consecuencia, es negar la construcción identitaria soberana de un grupo de mujeres trans y asimilarlas a los miembros del sexo masculino, sin ofrecer razones de índole constitucional para ignorar la decisión vital que adoptaron consciente y legítimamente.” Aplicable solo a mujeres trans mayores de 18 años. Se refiere, entre otras, a las sentencias T-099 de 2015, C-584 de 2015, C-006 de 2016 y T- 476 de 2014. La argumentación en este caso es de exclusión y se propone redactar la causal como “identidad de género diversa”. Artículo 11 de la Ley 1861 de 2017. Artículos 4, 23 Parágrafo, 25, 35, 36 y 52 a 54 ibídem. También es de advertir que la condición de reservista, con tarjeta de primera clase o segunda clase, se ostenta desde que se define la situación militar hasta los 50 años. Solo en el caso de los objetores de conciencia, quienes definan su situación militar no se considerarán reservistas. Esta prestación puede tener lugar en una de las siguientes condiciones: soldado del Ejército, Infante de Marina en la Armada Nacional, Soldado de Aviación en la Fuerza Aérea, Auxiliar de Policía en la Policía Nacional y Auxiliar del INPEC, artículo 15 ibídem. Específicamente, según el artículo 23 parágrafo ibídem, la incorporación de los colombianos aptos solo puede adelantarse en dicho rango etario. Los artículos 18 a 21 ibídem regulan estas valoraciones. Las funciones y organización del Servicio de Reclutamiento se encuentran previstas en el Título I de la Ley 1861 de 2017, artículos 5 a
10. El parágrafo1 del artículo 17 ibídem prevé que “Los planteles educativos informarán a los estudiantes de grado 11º o su equivalente al último año de educación media vocacional, el deber de definir su situación militar. Los planteles educativos con la ayuda de los Ministerios de Defensa y de Educación Nacional, buscarán que se informe a los estudiantes de último grado sobre las causales de exención al servicio militar, así como su derecho a la objeción de conciencia al servicio militar.” Hasta el 30 de noviembre, artículo 17 parágrafo 2 ibídem. Artículo 23 de la Ley 1861 de 2017: “[c]umplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a las filas para la prestación del servicio militar.” Artículo 25 ibídem: “[c]lasificación. Es el acto por medio del cual la autoridad de reclutamiento determina que un ciudadano no puede ser incorporado por:1. Encontrarse inmerso en una causal de exoneración establecidas en el artículo 12 de la presente ley.2. No tener la aptitud psicofísica para la prestación del servicio.3. No haber cupo para su incorporación a las filas.4. Haber aprobado las tres fases de instrucción, así como el año escolar en establecimientos educativos autorizados como colegios militares y policiales dentro del territorio nacional.” Ver el título VI, “[d]e las infracciones y sanciones”, Capítulo I, “[i]nfracciones y sanciones”, artículo
46. El artículo 11 ibídem solo prevé esta obligación a “todo varón colombiano”. (i) Proyecto de Ley número 101 de 2015 Cámara; presentado por la Representante María Eugenia Triana Vargas y el Senador Mauricio Aguilar Hurtado; Gaceta 650 de 3 de septiembre de 2015. (ii) Proyecto de Ley número 154 de 2015 Cámara; presentado por el Ministerio de Defensa Nacional; Gaceta 891 de 6 de noviembre de 2015. Al respecto, en la exposición de motivos que acompañó la radicación de estos proyectos se lee: (i) Proyecto de Ley 101 de 2015 Cámara: “[p]odemos determinar que la Ley 48 de 1993, merece urgente una restructuración, ya que las diferentes jurisprudencias emitidas por la Corte Constitucional de Colombia, han llevado a que se presenten nuevos cambios, ya que esta ley, es un instrumento valioso que le permite al Estado, mediante el reclutamiento de sus nacionales, mantener la seguridad, la soberanía, la gobernabilidad y la independencia de sus instituciones. Con este proyecto se busca fortalecer y focalizar el tema de derechos humanos del Gobierno nacional…” (ii) Proyecto de Ley 154 de 2015 Cámara: “[p]or eso se presenta ante el Honorable Congreso de la República un proyecto de ley que, en resumen: iv) Se actualizan las causales de exoneración de la prestación del servicio miliar y las exenciones del pago de la cuota de compensación militar a las personas que las leyes y la jurisprudencia han ido calificado como exentas de esta obligación constitucional…” Gaceta 189 de 26 de abril de 2016. Tanto en el primer debate como en el segundo debate ante la Plenaria de la Cámara se presentaron informes de ponencia positivo y negativo; sin embargo, en las dos oportunidades, el segundo no fue acogido. Ver las gacetas 638 de 2016 (primer debate) y 900 de 2016, 901 de 2016 y 36 de 2017 (segundo debate). Página 5, Gaceta 189 de 2016. Páginas 34 y 35 de la Gaceta 36 de 2017. Propuesta del Representante Humphrey Roa Sarmiento. Gacetas 493 y 494 de 2017, 685 de 2017 y 46 de 2018. Tomado de la Opinión consultiva OC-24 17, solicitada por la República de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cfr. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, Principios de Yogyakarta plus 10, de 10 de noviembre de 2017, y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América. OEA Ser.L V
II. Rev.2.Doc. 36, 12 de noviembre 2015, párr.
22. Opinión consultiva OC-24 17, ya citada. Ibídem. Ver entre otras, las sentencias C-1095 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-1143 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-041 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-405 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-128 de 2011. M.P. Juan Carlos Hena Pérez; C-673 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-658 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; y, C-148 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. Concretando los mandatos previstos en los artículos 1, 2 y 3 de la C.P. Ahora bien, el artículo 40.6 expresamente prevé como derecho político la interposición de acciones públicas en defensa de la Constitución. Artículos 114 y 150 de la C.P. Sentencia C-304 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver, entre otras, las sentencias C-980 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-501 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Consultar, entre otras, las sentencias C-236 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-447 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-426 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; y, C-170 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Consultar, entre otras, las sentencias C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-1115 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Consultar, entre otras, las sentencias C-509 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-237 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-447 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero; y, C-426 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-568 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-504 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. Ver, entre otras, la Sentencia C-353 de 1998. Antonio Barrera Carbonell. Consultar, entre otras, la Sentencia C-357 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En la Sentencia C-894 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se afirmó que: la propia jurisprudencia ha dejado claro, que la Corte se encuentra habilitada para adelantar un nuevo estudio de procedibilidad de la demanda en la Sentencia, cuando de la valoración de los elementos fácticos allegados al proceso, se infiere una inobservancia de los requisitos mínimos de procedibilidad en la acusación, que a su vez no permite delimitar el ámbito de competencia de la Corte para pronunciarse. Se ha explicado al respecto, que en esa instancia procesal, el análisis resulta de mayor relevancia, si se tiene en cuenta que para ese momento, “además del contenido de la demanda, la Corte cuenta con la opinión expresada por los distintos intervinientes y con el concepto del Ministerio Público, quienes de acuerdo con el régimen legal aplicable al proceso de inconstitucionalidad, [sólo] participan en el juicio con posterioridad al auto admisorio.” La Sentencia C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz, A.V. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo) sentó las bases del examen que esta Corporación realiza actualmente para determinar si existe una omisión legislativa relativa y planteó la diferencia entre omisiones legislativas absolutas y relativas, tal y como perdura en la jurisprudencia hasta la actualidad. Antes de que fuera proferida la providencia mencionada, la Corte ya había encontrado que existía la posibilidad de que se declarara la “inconstitucionalidad por omisión” del Legislador y no solo por acción. Ver, por ejemplo, las sentencias C-108 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara; C-555 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; y C-188 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz. Desde el momento en que fue proferida la Sentencia C-543 de 1996 ya mencionada, la postura aquí expuesta ha sido reiterada de manera pacífica, entre muchas otras, en providencias como las siguientes: C-405 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz; C-407 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-067 de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, S.V. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-427 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-1255 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, A.V. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil; C-809 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, A.V. Jaime Araújo Rentería; C-157 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-371 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-1266 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-192 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-864 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-029 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-942 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-100 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa; C-911 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo; C-330 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Ernesto Vargas Silva; C-833 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa, A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, S.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-767 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-658 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Gloria Stella Ortiz Delgado; C-401 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, A.V. Luis Ernesto Vargas Silva; C-352 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-359 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís, S.V. Alberto Rojas Ríos; C-133 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y C-191 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. En la Sentencia C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz, A.V. Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero, y José Gregorio Hernández Galindo), hito en la jurisprudencia sobre clasificación de omisiones legislativas. Esta es la interpretación sobre la competencia de la Corte para pronunciarse sobre omisiones legislativas relativas, pero no sobre las absolutas que la Sentencia C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz, A.V. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo) estableció y que ha sido reiterada desde entonces. Entre otras múltiples providencias, ver las sentencias C-407 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-867 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz, A.V. José Gregorio Hernández Galindo; C-1549 de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; C-246 de 2001. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-041 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-402 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería; C-1125 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-178 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-045 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-100 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-1083 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo; C-578 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-647 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-619 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-489 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango, A.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Humberto Antonio Sierra Porto, S.P.V. Luis Ernesto Vargas Silva; C-841 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos, A.V. Alberto Rojas Ríos; C-359 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís, S.V. Alberto Rojas Ríos; C-110 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, A.V. Carlos Bernal Pulido; y C-188 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Los escenarios genéricos que se plantean aquí han sido utilizados por la Corte Constitucional para ilustrar el concepto de omisión legislativa relativa desde la Sentencia C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz, A.V. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo). Ver, por ejemplo, las sentencias C-407 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-029 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-767 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-584 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva; C-401 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y C-010 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, S.V. Alejandro Linares Cantillo. Con respecto al segundo escenario, la misma Sentencia C-543 de 1996 suministró un ejemplo de un evento en el que se configuraría una omisión legislativa relativa por no incluir un elemento o ingrediente que resulta esencial para armonizar la norma con la Constitución: “v.gr.: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa”. Con base en este ejemplo, algunas providencias le han dado preponderancia a este escenario específico del derecho a la defensa dentro de las posibles circunstancias en que existiría una omisión de las mencionadas. Al respecto, la Sentencia C-407 de 1998 citada anteriormente aclaró, menos de dos años después de que fue proferida la C-543 de 1996, que “[e]sta situación ha conducido a algunos a señalar que las omisiones legislativas relativas que podrían ser objeto de conocimiento por parte de la Corte, a través de la acción de inconstitucionalidad, se reducen a los casos relacionados con los derechos de igualdad y del debido proceso. || Sin embargo, el texto de la sentencia no perseguía restringir el ámbito de aplicación de la figura de las omisiones legislativas relativas, sino simplemente ilustrar dos situaciones en las cuales ellas se presentan con relativa frecuencia”. La Sentencia C-427 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, tiene carácter fundacional en relación con la introducción de estos cinco requisitos, que los planteó de la siguiente manera: “esta Corporación ha definido que para que el cargo de inconstitucionalidad por omisión pueda prosperar, es necesario que se cumplan determinados requisitos, que se pueden sintetizar de la siguiente manera: a) que exista una norma sobre la cual se predica; b) que una omisión en tal norma excluya de sus consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico; c) que dicha exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente; d) que al carecer de una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca una desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las consecuencias previstas por la norma y; e) que la omisión implique el incumplimiento de un deber constitucional del legislador”. La Sentencia C-185 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) estableció la formulación de este test que ha sido, en términos generales, reiterada continuamente hasta la actualidad: “Ahora bien, para efectos de proceder al examen de constitucionalidad de una disposición jurídica, por haber incurrido el Congreso en omisión legislativa relativa, la Corte ha considerado necesario el cumplimiento de ciertas condiciones, a saber: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”. Este es el test de cinco pasos que ha sido incorporado en las consideraciones de la mayoría de sentencias en las que se ha analizado el tema. Por ejemplo, ver las siguientes providencias: C-311 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-155 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1009 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, S.V. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño y Clara Inés Vargas Hernández; C-930 de 2006. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-831 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-507 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa; C-647 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-127 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa; C-911 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo; C-120 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, A.V. Jorge Iván Palacio Palacio, Alexei Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, S.P.V. Mauricio González Cuervo y Nilson Pinilla Pinilla; C-031 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A.V. Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Alberto Rojas Ríos, S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-497 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; C-233 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-494 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, A.V. María Victoria Calle Correa, Alejandro Linares Cantillo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva, S.V. Alberto Rojas Ríos; C-658 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Gloria Stella Ortiz Delgado; C-341 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, S.V. Cristina Pardo Schlesinger; C-359 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís, S.V. Alberto Rojas Ríos; C-389 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, A.V. Alejandro Linares Cantillo; C-676 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-110 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-121 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-134 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-188 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y C-220 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo, A.V. Carlos Bernal Pulido, S.V. Alberto Rojas Ríos. Sentencia C-185 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-185 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-427 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-185 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-427 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-427 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-833 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa, A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, S.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Esta variación ya había sido planteada, en exactamente los mismos términos, en la Sentencia C-100 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa, A.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, S.V. Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto). Tal interpretación fue construida por la Sala Plena en esas ocasiones con base en las sentencias C-371 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-800 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra, S.V. Rodrigo Escobar Gil y Álvaro Tafur Galvis). Las siguientes providencias, por ejemplo, han incorporado esta alternativa del test: C-010 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, S.V. Alejandro Linares Cantillo; C-133 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; C-085 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, A.V. Alberto Rojas Ríos; y C-191 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Sentencia C-352 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sentencia C-352 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sentencia C-352 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Esta versión del test ha sido incorporada, adicionalmente en las recientes sentencias C-088 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; y, C-083 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, A.V. Alejandro Linares Cantillo y Carlos Bernal Pulido, S.P.V. Diana Fajardo Rivera. Esta postura había sido anticipada por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo en su aclaración de voto a la Sentencia C-389 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Sentencia C-083 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, A.V. Alejandro Linares Cantillo y Carlos Bernal Pulido, S.P.V. Diana Fajardo Rivera. Sentencia C-083 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, A.V. Alejandro Linares Cantillo y Carlos Bernal Pulido, S.P.V. Diana Fajardo Rivera. Sentencia C-088 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-088 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Destaca nuevamente la Sala que, expresamente, en el escrito de demanda se precisó por la accionante lo siguiente: “Sección Tercera – Cargo único.
I. La Omisión Legislativa Relativa. Se acusa entonces a la Ley 1861 de 2017 de que por vía de la omisión legislativa relativa sus distintas disposiciones vulneran los artículos 13, 16 y 21 de la Constitución Nacional, ya que genera un servicio de reclutamiento que vulnera los derechos de Las mujeres colombianas que hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro civil de nacimiento.” (Folio 13). Folios 3 y
4. En reciente decisión la Sala Plena reiteró este criterio al recoger las reglas sobre aptitud de la demanda. Ver la Sentencia C-292 de 2019. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, en la que se citó la Sentencia C-194 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en los siguoentes términos: “Al respecto debe insistirse en que el carácter público de la acción de inconstitucionalidad y la naturaleza taxativa de las modalidades de control automático, impiden a la Corte pronunciarse sobre asuntos que no hayan sido formulados por los demandantes. Esta restricción opera en el presente proceso incluso frente a lo planteado por los intervinientes ciudadanos. Esto debido a, al menos, dos razones principales. En primer lugar, el debate democrático y participativo solo puede predicarse de aquellos argumentos contenidos en la demanda, respecto de los cuales los distintos intervinientes y el Ministerio Público pueden expresar sus diversas posturas. En segundo término, aunque es evidente que las intervenciones ciudadanas son útiles para definir e ilustrar el asunto debatido, carecen de la virtualidad de configurar cargos autónomos y diferentes a los contenidos en la demanda”. Demanda. Folio 12, párrafos 1 y 2. “La normatividad citada no contempla si Las mujeres colombianas que hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro civil de nacimiento se encuentran o no obligadas a prestar el servicio militar. Con lo cual, este vacío normativo pone a esta población en una situación de indeterminación respecto de la definición de su situación militar, lo cual genera graves consecuencias ya que la libreta militar se exige como un requisito para acceder al mercado laboral, de manera que quienes no poseen este documento deben enfrentar múltiples obstáculos para vincularse en la mayoría de los empleos, en particular en los formales.” Demanda. Folio 11, párrafo
4. Folio 7, párrafo
3. Como se advirtió en el apartado pertinente, la omisión legislativa relativa también se da en aquellos casos en los que no se toman en cuenta todos los aspectos normativos. La Sala reitera que la accionante sostiene en su escrito que “[l]a normatividad citada no contempla si Las mujeres colombianas que hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro civil de nacimiento se encuentran o no obligadas a prestar el servicio militar. Con lo cual, este vacío normativo pone a esta población en una situación de indeterminación…”. Folio 11, párrafo
4. M.P. Alejandro Linares Cantillo. En el marco de la Ley 48 de 1993, la Corte profirió las sentencias C-584 de 2005. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-006 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, en las que la decisión fue inhibitoria porque, en algún sentido, se evidenciaron deficiencias argumentativas al desconocer que en la jurisprudencia de la Corte se ha considerado que las mujeres transgénero, para efectos del servicio de reclutamiento, reciben un trato similar al de mujeres cisgénero. Folio 13, párrafo
2. Folio 12, párrafo
3. Sentencia C-1155 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.