Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ Y DEL CONJUEZ CESAR RODRIGUEZ GARAVITO A LA SENTENCIA C-354 15REGIMEN DE TRANSICION Y MONTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Fallo insostenible por sustentarse en aproximación inadecuada de la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad y valoración errada del escrito de acusación presentado por el actor (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE REGIMEN DE TRANSICION Y MONTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Discrepancias de fallo inhibitorio en sentencia C-354 15 (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE REGIMEN DE TRANSICION Y MONTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Desconocimiento de la naturaleza y directrices fundamentales del control abstracto de constitucionalidad frente al derecho viviente de la jurisprudencia del Consejo de Estado (Salvamento de voto)CONTROL MATERIAL DE CONSTITUCIONALIDAD-No recae sobre disposiciones legales sino sobre sentido y alcance adjudicado a través del ejercicio interpretativo (Salvamento de voto)CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONAL-Evaluación cuando distintos segmentos de la comunidad jurídica acogen líneas hermenéuticas divergentes de un mismo precepto y configuran una regla operativa en el tráfico jurídico (Salvamento de voto)REGIMEN DE TRANSICION Y MONTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Fallo asumió injustificadamente tesis contraria argumentando que como interpretación del Consejo de Estado del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no era el único acogido en estrados judiciales y administrativos no había lugar al juicio de constitucionalidad (Salvamento de voto)REGIMEN DE TRANSICION Y MONTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Desconocimiento de existencia de operadores jurídicos calificados cuyas definiciones tienen valor ampliado en el derecho positivo en virtud de la obligatoriedad horizontal y vertical del precedente y repercusión en el funcionamiento de instancias judiciales y administrativas (Salvamento de voto)REGIMEN DE TRANSICION Y MONTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Sala Plena desconoce la función y valor de definiciones jurisprudenciales efectuadas por órganos de cierre en la jurisdicción ordinaria y de lo contencioso administrativo dentro del sistema de fuentes del derecho (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE REGIMEN DE TRANSICION Y MONTO DE LA PENSION DE VEJEZ-No se justifica fallo inhibitorio pues se ha debido valorar la presunta afectación del principio de igualdad, seguridad social y deber del juez de sujetarse a las previsiones legales (Salvamento de voto)ACCION DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter público (Salvamento de voto) ACCION DE CONSTITUCIONALIDAD-Derecho de acceder a la justicia constitucional (Salvamento de voto) ACCION DE CONSTITUCIONALIDAD-Escrutinio judicial puede ser activado por cualquier persona y no solo por abogados letrados y expertos por ello juez no puede exigir esfuerzos argumentativos ni sofisticación técnica (Salvamento de voto)ACCION DE CONSTITUCIONALIDAD-Participación de los ciudadanos en la conformación, ejercicio y control del poder político (Salvamento de voto)JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Preservación del debido proceso constitucional (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-9537Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo (parcial) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”Demandante: Salvador Ramírez LópezMagistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo1. Con el acostumbrado respeto, exponemos las razones por las cuales nos apartamos de la decisión adoptada por la Sala Plena mediante sentencia C-354 de 2015, por medio de la cual decidió abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las acusaciones planteadas contra la expresión "y el monto de la pensión de vejez", contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.La Corte se abstuvo de efectuar el juicio de constitucionalidad argumentando que la demanda no cumplía con los requisitos de suficiencia y de certeza. En relación con el primero, se replicó que el ciudadano no demostró fácticamente que la interpretación del Consejo de Estado frente a la expresión demandada fuera uniforme y homogénea, además de lo cual "no argumentó, de manera clara y precisa, por qué, a su parecer, tal interpretación contradice los artículos 13, 48 y 230 de la Carta Fundamental. " En cuanto al requisito de certeza, se adujo que "el demandante no argumentó, de forma convincente y explícita, por qué la norma aludida no debe ser interpretada como lo hace el Consejo de Estado, sino como él y otros operadores jurídicos lo entienden. "Consideramos que el fallo así estructurado es insostenible, porque se sustenta en una aproximación inadecuada a la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad, y en una valoración errada del escrito de acusación presentado por el actor.2. Con respecto al primero de los argumentos del fallo inhibitorio, según el cual "el demandante no demostró fácticamente que la interpretación aludida por él constituye derecho viviente y no una decisión de un caso aislado dentro de la jurisprudencia del Consejo de Estado ", tenemos tres discrepancias.2.1.Primero, al argumento anterior subyace el supuesto de que el escrutinio judicial de la legislación se circunscribe a los textos legales como tal, y excepcionalmente a las interpretaciones judiciales o administrativas, pero únicamente en la medida en que la correspondiente línea hermenéutica sea acogida de manera unánime, consistente y reiterada en la comunidad jurídica. A partir de este supuesto, en el fallo se concluyó que cuando una disposición admite varias lecturas y no existe consenso o unanimidad entre los operadores jurídicos sobre su sentido y alcance, no es viable el control constitucional de los entendimientos alternativos del precepto. Esta premisa de análisis desconoce la naturaleza y las directrices fundamentales que orientan el control abstracto de constitucionalidad.En efecto, el escrutinio judicial de la legislación tiene por objeto expulsar del sistema jurídico las disposiciones jurídicas que contravienen el ordenamiento superior. Sin embargo, como la relación de contradicción entre la preceptiva legal y la Carta Política sólo puede determinarse si previamente se confrontan dos contenidos normativos, el juicio de constitucionalidad presupone, desde el punto de vista lógico, asignar a las prescripciones legales un contenido normativo, para luego cotejarlo con el que se atribuye a la Constitución. De este modo, en estricto sentido el control material no recae sobre las disposiciones legales como tal, sino sobre el sentido y alcance que se les adjudica a través del ejercicio interpretativo. La Sala Plena, en cambio, plantea una distinción artificiosa entre el escrutinio judicial de los textos legales, y el control de las interpretaciones de los referidos textos.En este orden de ideas, nos enfrentamos a dos posibles escenarios: (i) por un lado, puede ocurrir que la prescripción legal objeto de control no genere mayores dificultades hermenéuticas, y que por tanto, exista consenso sobre su sentido y alcance; como en este caso la disposición se identifica con el entendimiento dominante de la norma, el control constitucional recae sobre el significado generalmente atribuido al precepto impugnado; (ii) por otro lado, sin embargo, como el derecho positivo se expresa a través del lenguaje natural, es posible que la disposición legal controvertida tenga alguna indeterminación calificada (lingüística, lógica o pragmática), y que por tanto, admita distintas lecturas; en estas hipótesis, el escrutinio judicial no se podría extender a todos los entendimientos posibles ni a todas las hipotéticas interpretaciones, sino únicamente a aquellas que han sido acogidas de manera consistente por los operadores jurídicos, pues sólo estas son susceptibles de producir efectos jurídicos, y por tanto, sólo estas tienen la potencialidad de vulnerar el ordenamiento superior; en estos casos, las interpretaciones son objeto de control, no en su calidad de interpretaciones, sino en su calidad de reglas actuantes en el mundo jurídico.En este contexto, cuando distintos segmentos de la comunidad jurídica acogen líneas hermenéuticas divergentes de un mismo precepto, y cada una de ellas configura una regla operativa en el tráfico jurídico, todas estas son susceptibles de ser evaluadas en el escenario del control abstracto de constitucional, pese a que no existe una única interpretación dominante.El fallo del que nos apartamos asumió injustificadamente la tesis contraria, argumentando que como la interpretación del Consejo de Estado del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no era el único entendimiento acogido en los estrados judiciales y administrativos, no había lugar al correspondiente juicio de constitucionalidad. Adicionalmente, se tachó la suficiencia del cargo bajo el entendido de que el actor no había demostrado que "la interpretación aludida por él constituía efectivamente una posición sólida del Consejo de Estado". Nos apartamos de ese argumento porque desconoce el rol dinámico del juez constitucional en el ejercicio del control que ejerce como garante de la constitución y el carácter público de la acción constitucional en sí misma. En vista de que el caso ya había sido admitido -trámite que supone la valoración de la demanda a la luz de requisitos como su certeza y suficiencia-, habría sido coherente con el principio de función dinámica del juez interpretar los argumentos de la demanda con sustento en las referencias jurisprudenciales ya conocidas por esta Corporación en múltiples decisiones de control abstracto y estricto, y en las que se tuvo conocimiento de las distintas interpretaciones dadas por el Consejo de Estado a la expresión demanda -entre otras, las sentencias C-803 de 2006 y C-168 de 1995, citadas en la sentencia de la referencia-.2.2. Asimismo, el argumento de la Sala Plena desconoce la función y el valor de las definiciones jurisprudenciales efectuadas por los órganos de cierre en la jurisdicción ordinaria y en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del sistema de fuentes del derecho.En efecto, en el fallo se sostuvo que como el accionante pretendía controvertir una línea hermenéutica acogida por el Consejo de Estado, y no por la comunidad jurídica como tal, esta interpretación no era susceptibles de ser valorada, porque no podía tenerse como un entendimiento ni como una regla de derecho viviente, susceptible de producir efectos jurídicos y de violentar el ordenamiento superior.Esta conclusión, sin embargo, desconoce la existencia de operadores jurídicos calificados, cuyas definiciones tienen un valor ampliado dentro del derecho positivo, en virtud de la obligatoriedad horizontal y vertical del precedente, y de la repercusión que tienen tales precedentes en el funcionamiento de las instancias judiciales y administrativas. En este caso particular, como el Consejo de Estado es el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, podía entenderse que su jurisprudencia configura reglas actuantes y operativas en la comunidad jurídica, y que por tanto, constituye derecho viviente. La Sala Plena, no obstante, exigió al demandante la demostración de un hecho que debía presumirse, como es que la regla acogida por el Consejo de Estado se encuentra asentada dentro de la comunidad jurídica.2.3. Finalmente, el argumento de la Sala Plena se ampara en una valoración inadecuada del escrito de acusación.En efecto, en la sentencia se sostiene que el demandante no demostró que la línea interpretativa cuyo control se propone, correspondía a una regla aceptada de manera generalizada por el Consejo de Estado, y que por el contrario, el actor únicamente citó una providencia del referido organismo judicial.No obstante, los planteamientos del actor no apuntan solo a demostrar que el Consejo de Estado adoptó una interpretación en un fallo aislado y puntual, sino a explicar que este entendimiento ha sido acogido sistemática y reiteradamente, y esta situación se ejemplifica con un fallo en particular, que recoge el sentido de la definición jurisprudencial. La referencia a esta providencia no tiene por objeto comprobar que se trata de una interpretación dominante en los estrados judiciales, como erróneamente supuso la Sala Plena, sino ilustrar el contenido y alcance del precedente judicial.3. También discrepamos del segundo argumento del fallo, según el cual el actor "no argumentó, de manera suficiente y explícita, por qué la norma aludida no debe ser interpretada como lo hace el Consejo de Estado, sino como él y otros operadores jurídicos lo entienden ". Yerra la Corte al pretender que el demandante desvirtúe la viabilidad hermenéutica de la interpretación del Consejo de Estado, pues en realidad no se trata de mostrar que la regla que se controvierte es la única posible, la que corresponde a los protocolos generalmente aceptados, o la mejor entre todas las alternativas, sino que corresponde a una regla operativa y actuante dentro de la comunidad jurídica, y que, no obstante ello, es incompatible con el ordenamiento superior.En este orden de ideas, la tesis de la Sala Plena de que las acusaciones de la demanda no satisfacen la carga de certeza porque no se acreditó que la interpretación atacada sea correcta a la luz de los criterios interpretativos ordinarios, desconoce la finalidad, el sentido y el alcance del control de constitucionalidad. A nuestro juicio, los planteamientos del accionante sí satisfacen la carga de certeza, porque éstos debían orientarse a demostrar, no que el entendimiento del Consejo de Estado es la mejor alternativa hermenéutica, sino que corresponde a una regla asentada dentro de la comunidad jurídica o en una parte de ella, como efectivamente se desprende de los planteamientos de la demanda. Y pese a ello, la Corte se abstuvo de pronunciarse sobre la constitucionalidad del precepto legal impugnado.4. Teniendo en cuenta que las razones esbozadas por la Corte no justifican un fallo inhibitorio, se han debido valorar las acusaciones del demandante en contra del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por la presunta afectación del principio de igualdad (art. 13 CP.), del derecho constitucional a la seguridad social (art. 48 CP.), y del deber del juez de sujetarse a las previsiones legales (art. 230 CP). Una evaluación de estos cargos a la luz de los principios que orientan el control judicial de la legislación, llevaban forzosamente a la conclusión de que sí había lugar al examen propuesto por el peticionario.En efecto, para valorar las demandas de inconstitucionalidad y determinar la viabilidad del control constitucional, se deben articular dos tipos de pautas.Primero, se debe tener en cuenta el carácter público de la acción de constitucionalidad y el derecho de acceder a la justicia constitucional. En razón de estos principios, el escrutinio judicial puede ser activado por cualquier persona y no solo por abogados letrados y expertos en la materia, y por ello, el juez no puede exigir grandes esfuerzos argumentativos ni mayor sofisticación técnica.En virtud del artículo 242 superior, "cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidos a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción pública ". Este carácter público se explica, por un lado, por la supremacía de la Carta Política, en cuanto este mecanismo pretende garantizar su prevalencia dentro del ordenamiento, y por ello, su protección por vía judicial constituye un asunto público, abierto y accesible a todos los ciudadanos. Por otro lado, este carácter se deriva del modelo democrático acogido en el texto superior, que protege y promueve la participación de los ciudadanos en la conformación, el ejercicio y el control del poder político, y que exige que este mecanismo sea accesible a todas las personas con interés en la protección del sistema jurídico.Sin perjuicio de lo anterior, la presunción de constitucionalidad del sistema jurídico, la legitimidad democrática de los órganos de producción normativa, y la misma supremacía de la Carta Política, exigen que los cuestionamientos que se plantean a través de esta acción pública, se formulen en tales términos que permitan la identificación precisa del problema constitucional objeto de controversia, para que los intervinientes tengan la posibilidad de pronunciarse sobre la cuestión debatida, y para que la Corte pueda efectuar el juicio de constitucionalidad preservando el debido proceso constitucional. No cualquier reproche, inconformidad o crítica posibilita un examen de fondo, sino únicamente aquellas acusaciones que permiten confrontar la disposición demandada con el ordenamiento superior. Cuando no se conforma la litis constitucional, las actuaciones de los intervinientes pierden toda utilidad y eficacia, y el pronunciamiento de la Corte, o se torna materialmente inviable, o se formula al margen de la acusación del demandante y de las intervenciones procesales. En cualquiera de estas hipótesis se afecta el debido proceso constitucional. Es en este marco que se inscriben las exigencias de claridad, certeza, pertinencia, suficiencia y especificidad.Una valoración de las acusaciones de la demanda a la luz de las pautas anteriores, llevaban indefectiblemente a la conclusión de que sí había lugar al examen propuesto por el actor.En efecto, el cargo por la presunta lesión del principio de igualdad satisface los requisitos para un pronunciamiento de fondo, pues en la demanda se explica de qué modo la interpretación acogida por el Consejo de Estado, y en general por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, da lugar a un tratamiento disímil entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Cómo los empleados públicos sujetos al régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ventilan sus controversias en esta materia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cómo los trabajadores oficiales sujetos a este mismo régimen canalizan sus diferencias ante la jurisdicción ordinaria, y cómo una y otra jurisdicción acogen una interpretación diferente en lo que respecta a la liquidación de la pensión de jubilación, en últimas el derecho positivo fija un trato diferenciado para ambos tipos de servidores públicos, a pesar de que en principio se encuentran en idénticas condiciones fácticas. Una vez verificado el tratamiento disímil entre ambos tipos de sujetos, correspondía a la Corte determinar si esta diferenciación tenía justificación a la luz de la preceptiva constitucional.Lo mismo acontece con las acusaciones por la presunta afectación del artículo 48 superior, pues a juicio del accionante, la regla supuesta por el Consejo de Estado, según la cual las pensiones en el régimen de transición pensional no se liquidan teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es incompatible con la exigencia constitucional de que "para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ", y por esta vía, con el derecho a la pensión en general. Habiéndose precisado el sentido de la incompatibilidad normativa entre las reglas con fundamento en las cuales se liquidan las pensiones correspondientes al régimen transitorio, y el artículo 48 superior, esta Corporación debía emprender el juicio de constitucionalidad propuesto por el actor.Y finalmente, aunque no es clara la viabilidad del control respecto de las acusaciones por la presunta vulneración del artículo 230 superior, como respecto de los cargos anteriores sí era posible adelantar el juicio de constitucionalidad, no había lugar a un fallo inhibitorio.La Sala Plena, sin embargo, se abstuvo de valorar estas acusaciones, con el argumento inaceptable de que éstas carecían de certeza y suficiencia. Este planteamiento desconoce el sentido y el alcance del control constitucional como mecanismo para garantizar la integridad y supremacía de la Carta Política, y parte de un entendimiento restrictivo del escrito de acusación.Fecha ut supra, LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZMagistradoCESAR RODRIGUEZ GARAVITOConjuez