Salvamento de voto a la Sentencia C-352 98PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA-Empresa industrial y comercial del Estado no puede ejercer y reglamentar una misma actividad ECOGAS-Centro de coordinación de transporte de gas (Salvamento de voto)Estamos en presencia, indudablemente, de un conflicto de intereses fuerte, en que se confunde la gestión privada del Estado, desarrollada por una empresa industrial y comercial de éste, con la asignación de competencias administrativas, cuyo ejercicio concreto necesariamente constituye una amenaza virtual y potencial de determinar que se coloque a ECOGAS en una posición dominante en el mercado. Quien por razones de hecho o autorizadas por la ley se coloca en la referida situación, se enfrenta contra la voluntad constitucional que reprueba la concentración de poder con el que se pueda controlar el mercado y quebranta principios básicos del sistema como son los de la libertad económica y la libre competencia consagradas por la Carta Política. No es viable, como lo hace la mayoría, establecer una especie de lindero infranqueable entre lo que es la actividad social de ECOGAS y la que desarrolla una dependencia de la misma, como es el CTG, con las funciones de regulación e intervención administrativas que le han sido asignadas, pues las reglas de juego del mercado deben ser esencialmente iguales para todos los competidores. No le es permitido, por consiguiente, al legislador, al señalar el alcance de la libertad económica crear mecanismos que confieran poderes de acción a determinados agentes económicos cuyo ejercicio práctico tenga como resultado afectar la libre competencia económica y generar una potencial posición dominante en el mercado. Por las razones expuestas, consideramos que han debido declararse inexequibles las expresiones antes mencionadas, en forma temporal, mientras el legislador determinaba a que entidad debía adscribirse el Centro de Coordinación de Transporte de Gas -CTG, como una unidad administrativa especial de gestión y control, realmente autónoma e independiente. Referencia: Expediente D-1898Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2º (parcial), 3º (parcial), 4º, 13 (parcial), 15 y 17 (parcial) de la Ley 401 de 1997.Magistrados Ponentes:Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELLDr. ALFREDO BELTRAN SIERRACon el respeto debido por la decisión mayoritaria, adoptada por la Sala Plena de la Corporación en el asunto de la referencia, procedemos a exponer las razones de nuestro salvamento de voto parcial a dicha decisión, en los siguientes términos:1. En el proyecto inicial de sentencia elaborado por el ponente original (Magistrado Antonio Barrera Carbonell) se proponía declarar inexequibles las siguientes expresiones ”ECOGAS administrará el Centro de Coordinación de Gas Natural, CTG” y “dentro de la estructura de ECOGAS”, contenidas en los incisos primero y tercero respectivamente del artículo 2 de la ley 401 97, porque se estimó que los referidos apartes normativos violan el derecho a la libre competencia económica que consagra el art. 333 de la Constitución Política.Por el contrario la mayoría consideró, para declarar exequibles las normas acusadas, que éstas se ajustaban a los preceptos constitucionales.
2. Recurriendo a la misma preceptiva acusada y con argumentos que se derivan esencialmente de su contenido, y sin invocar estrictas razones de constitucionalidad, la mayoría decidió que al ser el Centro de Coordinación y Transporte de Gas Natural una unidad funcionalmente independiente dentro de la estructura de ECOGAS, no se le podía confundir con esta entidad. Es decir, que a su juicio era posible separar el objeto social que cumple COLGAS de la actividad administrativa que desarrolla el referido Centro.Bajo la anterior concepción se edifica la decisión mayoritaria, que se sustenta en los siguientes argumentos: “En desarrollo de las funciones que el legislador establece para el Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural en el artículo tercero de la Ley 401 de 1997, el Estado cumple el deber de atribuir a un organismo determinado la planeación y coordinación del transporte de gas, para que esa actividad se desarrolle como lo requiere la economía y no en ejercicio de una ilimitada competencia entre los transportadores, sino que opere asegurando calidad del servicio para los usuarios, con máxima capacidad de eficiencia y en condiciones que ofrezcan seguridad y confiabilidad, todo a través de un Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural, finalidades éstas, que, como salta a la vista, son todas de interés social evidente”.“Por otra parte, el Centro de Transporte de Gas Natural, creado por la ley, no tiene entre sus funciones la regulación de la actividad transportadora, pues, como aparece expresamente en el parágrafo tercero del artículo tercero de la Ley 401 de 1997, esa función corresponde a “la Comisión de Regulación de Energía y Gas”, la cual “establecerá” las “reglas y condiciones operativas a través del ‘Reglamento Unico de Transporte de Gas Natural’”. Es decir, que la expedición de normas de carácter imperativo, con las características propias del reglamento, en cuanto habrán de ser generales, impersonales y objetivas, le corresponde no al Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, sino a un organismo distinto, cual es la citada Comisión de Regulación de Energía y Gas, normas a las que estarán sometidos todos los transportadores de gas, incluida, desde luego la Empresa Colombiana de Gas, como integrantes del Sistema Nacional de Transporte de ese recurso natural”. “En efecto, así se dispone por la Ley 401 de 1997, en cuyo artículo tercero, parágrafo primero, preceptúa que el Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural usará la información que le sea suministrada “por los Centros Principales de Control, C.P.C., pertenecientes a los diferentes gasoductos que hagan parte del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural, por el Centro de Despacho Eléctrico, CND y por las estaciones compresoras, entre otros, para asegurar que la operación integrada de dicho Sistema resulte oportuna, económica, segura y sea realizada sobre el principio del libre acceso y no discriminación” (el subrayado no es del texto). Queda claro pues que por la propia ley se le impone a la Unidad Administrativa Especial por ella creada, no solo el funcionamiento de manera independiente con respecto a la Empresa Colombiana de Gas, con funciones específicas y Director distinto al Gerente de dicha empresa”.“De otra parte, se observa que, la propia Ley 401 de 1997 (artículo primero, parágrafo 1º le ordena al Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural por ella creado, actuar de manera tal que asegure la operación del Sistema Nacional de Transporte del Gas en forma que se le de cabal realización operativa a los principios del “libre acceso” y “no discriminación”, lo que asegura que la actividad económica a cargo de todos los transportadores, incluida la Empresa Colombiana de Gas, estará sometida, como ya se vio a un “Reglamento Unico” y, además, en cuanto a la operación, el sistema habrá de operar con plena garantía de los principios de “libre acceso” y “no discriminación”, lo que significa que en nada podrá alterarse la igualdad, ni tampoco la libre competencia (artículos 13 y 333 de la Constitución Nacional), pues resulta evidente que por la citada Ley 401 de 1997, no se sitúa a la Empresa Colombiana de Gas en situación de privilegio con respecto a los demás transportadores del mismo producto, ni en una supuesta “posición dominante del mercado”, sino a un mismo nivel, sometida a las mismas normas reguladoras -no dictadas por ella, sino por un ente distinto-, y en idénticas posibilidades de competir con los demás empresarios dedicados a la misma actividad que a ella le fue asignada por el legislador como objeto social”.3. Juzgamos, con base en los argumentos expuestos en la ponencia original, recogidos en parte en la sentencia, y las reflexiones adicionales que exponemos, que lo procedente era declarar la inexequibilidad de las expresiones de las normas antes mencionadas, por las siguientes razones: 3.1. Expresaban algunos de los apartes de la ponencia: “El art. 333 de la Constitución establece como regla de principio que tanto la actividad económica y la iniciativa privada, como la competencia en el mercado de bienes y servicios, son libres, dentro de los límites del bien común. Corresponde al legislador precisar, según las circunstancias políticas, económicas, sociales y culturales lo que de acuerdo con las necesidades cambiantes de la sociedad se considera en un momento dado como bien común, es decir como interés general, público o social, delimitando, por consiguiente, el alcance de esas libertades”.“Es deber del Estado, garantizar el ejercicio efectivo y eficaz de los derechos que emanan del reconocimiento de las referidas libertades. En tal virtud, la gestión estatal debe cristalizarse en medidas que impidan su obstrucción o restricción, en especial si estas surgen merced al predominio de productores u oferentes de productos o servicios considerados en particular’”. “No resulta acorde con el espíritu y la finalidad de la regulación constitucional mencionada, que ECOGAS, que en razón de su objeto es competidora de las otras empresas transportadoras de gas, pueda al mismo tiempo cumplir funciones administrativas de planeación, regulación, control y vigilancia del sistema de transporte, e incidir con mandatos imperativos en aspectos esenciales de la operación comercial del transporte de gas, porque ello implica el quebrantamiento de los principios de igualdad ante la ley, en la aplicación de la ley y de igualdad e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa (arts. 13 y 209 C.P.)”. “Es indudable que a las facultades conferidas a ECOGAS, como empresa transportadora de gas natural, para lo cual específicamente fue creada, suma competencias que la habilitan para someter a sus dictados a las empresas competidoras del sector privado, cuando ejercita sus poderes de organismo administrador del sistema de transporte nacional de gas. Dicha situación ubica a ECOGAS en una posición de privilegio que desentona con su propia condición jurídica, es decir, la de ser una empresa comercializadora, y con la naturaleza administrativa de las funciones que se le otorgan, que son públicas de control y dirección”.3.2. Es ingenuo pensar, como lo hace la mayoría, que basta con que la ley diga que el CTG es independiente, para que realmente lo sea, aun cuando la normatividad acusada advierte que hace parte de la estructura de ECOGAS.La realidad es bien diferente, pues el CTG es un simple apéndice administrativo dentro de la estructura de dicha entidad carente, por lo mismo, de autonomía administrativa, patrimonial y financiera, lo cual se reflejará necesariamente en la ausencia de la autonomía e independencia funcionales requeridas para adoptar las decisiones que le competen en el ámbito del servicio público del transporte de gas. En efecto, no se explica como el CTG puede ser independiente, cuando hace parte de la estructura de un agente económico como ECOGAS, con intereses propios dentro de la actividad de un mercado, y cuando simultáneamente cumple funciones que de una u otra manera inciden en la actividad competitiva de las diferentes empresas que concurren al mismo.Estamos en presencia, indudablemente, de un conflicto de intereses fuerte, en que se confunde la gestión privada del Estado, desarrollada por una empresa industrial y comercial de éste, con la asignación de competencias administrativas, cuyo ejercicio concreto necesariamente constituye una amenaza virtual y potencial de determinar que se coloque a ECOGAS en una posición dominante en el mercado.En efecto, una posición dominante, atenta contra la voluntad constitucional cuando ella otorga “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, la condición de un mercado”, o como lo ha señalado esta Corte, “la posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente y apreciable”.Quien por razones de hecho o autorizadas por la ley se coloca en la referida situación, se enfrenta contra la voluntad constitucional que reprueba la concentración de poder con el que se pueda controlar el mercado y quebranta principios básicos del sistema como son los de la libertad económica y la libre competencia consagradas por la Carta Política (art.333).No cabe duda que dentro de un régimen de derecho administrativo, la administración puede ejercer la llamada autotutela, es decir, adoptar decisiones en situaciones controvertidas frente al particular para hacer prevalecer los intereses públicos o sociales. Pero lo que la Corte no encuentra admisible es que el Estado, a través de una empresa industrial y comercial actúe en el campo de la actividad privada, sea competidor de los particulares, y al mismo tiempo ejerza funciones de naturaleza administrativa que pueden incidir en el campo de la libre competencia económica. No significa lo dicho, que a una empresa industrial y comercial del Estado no se le pueda asignar, excepcionalmente, el cumplimiento de funciones administrativas, como tradicionalmente lo ha venido haciendo el legislador, pero dichas funciones deben ser compatibles con la naturaleza propia del objeto social, industrial o comercial, que debe desarrollar.3.3. El Estado, cuando actúa en el campo de la actividad privada se somete a las mismas reglas de los particulares que concurren a competir en un mercado; por consiguiente, no es posible de una parte estar en el negocio y al mismo tiempo intervenir en su gestión y regulación, dotado de las prerrogativas propias del poder público. No es viable, como lo hace la mayoría, establecer una especie de lindero infranqueable entre lo que es la actividad social de ECOGAS y la que desarrolla una dependencia de la misma, como es el CTG, con las funciones de regulación e intervención administrativas que le han sido asignadas, pues las reglas de juego del mercado deben ser esencialmente iguales para todos los competidores. No le es permitido, por consiguiente, al legislador, al señalar el alcance de la libertad económica (arts. 150-21, 333 y 334 C.P.) crear mecanismos que confieran poderes de acción a determinados agentes económicos cuyo ejercicio práctico tenga como resultado afectar la libre competencia económica y generar una potencial posición dominante en el mercado.3.4. Se dice en el punto 3.3. de la sentencia, equívoca y eufemísticamente, que el CTG no tiene funciones de regulación, porque ésta corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la cual debe establecer las reglas y condiciones operativas a través del reglamento único de transporte, pero no cabe duda, si se repasan las competencias de dicho Centro, que éste es titular de funciones de regulación, intervención y ejecución administrativas, en la prestación del servicio público del transporte de gas, capaces de incidir favorablemente en beneficio de ECOGAS en el mercado, mas aún cuando ellas le permiten disponer de ciertas informaciones que dentro del juego de éste es natural que se reserve cada competidor.
4. En conclusión, por las razones expuestas, consideramos que han debido declararse inexequibles las expresiones antes mencionadas, en forma temporal, mientras el legislador determinaba a que entidad debía adscribirse el Centro de Coordinación de Transporte de Gas -CTG, como una unidad administrativa especial de gestión y control, realmente autónoma e independiente. Fecha ut supra, ANTONIO BARRERA CARBONELLMagistradoEDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado ---pies de página--- Exposición de motivos al proyecto de ley # 65 presentado al Senado de la República por el Gobierno Nacional, Gaceta del Congreso # 313 del 2 de Noviembre de 1996, p.
3. Idem. Sentencias C-390 96, C-435 96, 428 97 y 584 97, entre otras. Sentencia C-398 95 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz M.P. Ciro Angarita Barón Sentencia C-578 92 M.P. Alejandro Martínez Caballero M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-398 95 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Decreto 2153 de 1992, artículo 45-5 Sentencia T-375 97.