ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ A LA SENTENCIA C-340/24 Referencia: expediente PE-054 Control de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria número 111 de 2022 Senado, acumulado con el proyecto de ley número 141 de 2022 Senado, 418 de 2023 Cámara, "[p]or la cual se expide el Código Electoral colombiano y se dictan otras disposiciones" Magistrados Ponentes: Antonio José Lizarazo Ocampo Cristina Pardo Schlesinger Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, considero pertinente aclarar mi voto en relación con la presente decisión. Para este propósito, en primer lugar, expondré algunas consideraciones frente al análisis efectuado por la Sala respecto al requisito de consulta previa; en segundo lugar, haré referencia a la postura unificada que se fijó en esta oportunidad sobre el requisito referente al análisis de impacto fiscal en proyectos de ley de iniciativa mixta o conjunta y, en tercer lugar, haré una precisión sobre el estudio efectuado frente al cumplimiento del principio de publicidad de la fe de erratas en el trámite legislativo. Consideraciones asociadas al análisis sobre el cumplimiento del presupuesto de consulta previa. Estimo que la sentencia ha debido incorporar una explicación, en términos constitucionales, de cómo las disposiciones reproducidas en el proyecto de ley objeto de control constitucional a partir de textos de una iniciativa anterior, implicaban una afectación directa a las comunidades étnicas y, por ende, requerían consulta previa. La parte considerativa de la Sentencia C-340 de 2024 se concentra en comparar los textos del proyecto de ley que había sido estudiado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-133 de 2022 y los que se incorporan en el articulado que es objeto de análisis en esta oportunidad. Si bien reconozco que aquella decisión constituye un precedente relevante para el estudio del proyecto de Código Electoral ahora revisado, la reproducción de algunas de las disposiciones incluidas en el texto anterior no lleva a concluir de forma automática que sean inconstitucionales por falta de consulta previa569, máxime cuando el fundamento No. 488 admite que los artículos 27, 48, 73 y 120 "también contienen apartes nuevos que merecen una mención por separado". Al respecto, pese a que en dicho fundamento se consideran los textos nuevos que se introdujeron en los mencionados artículos, el análisis ha debido efectuarse de manera integral y no parcial, al margen de que en el fundamento No. 481 se aclara que la Sentencia C-133 de 2022 no configura cosa juzgada en la medida en que dicho fenómeno no opera en relación con vicios de procedimiento. En este sentido, estimo que por metodología y enfoque, a pesar de la semejanza en el objeto y contenido del proyecto bajo estudio con el que fue declarado inconstitucional mediante la Sentencia C-133 de 2022, en la Sentencia C-340 de 2024 se debió estudiar con mayor detenimiento si se había o no satisfecho el presupuesto de consulta previa específicamente frente a las normas objeto de control y, por tanto, era necesario verificar si (i) se está ante la obligación de adelantar la consulta previa de acuerdo con el estándar jurisprudencial aplicable, y (ii) de estarlo, determinar si dicha obligación fue efectivamente cumplida. Al abordar el análisis sobre el cumplimiento de este presupuesto, en la Sentencia C-133 de 2022 se estableció que las normas estudiadas en su momento eran inconstitucionales porque "el Congreso de la República omitió su deber de analizar la necesidad de adelantar la consulta previa respecto de varios artículos que generan una afectación directa en los pueblos étnicos, así como de adoptar medidas para solventar dicha situación". En concreto, en aquel precedente se efectuó el siguiente análisis: - Artículo
35. Numeral
6. Parágrafo 1, sobre el registro de nacimiento de personas e inscripción de miembros de pueblos indígenas (reproducido en el parágrafo 5 del artículo 27 del PLE). En aquella oportunidad se señaló que "dado el elemento diferencial que existe en el nacimiento, tal regulación debía haber sido objeto de consulta, pues el PLE impone un modelo de autorización expedida por una autoridad tradicional, cuando tal circunstancia puede no corresponder con la diversidad étnica y cultural de los pueblos, con su forma de organización, con las personas que participan en contextos tradicionales dentro de los actos que dan lugar al nacimiento, con los esquemas de gobierno de cada comunidad, con las prácticas que pueden existir en modelos unilineales o matrilineales, o con los sistemas que obedecen a la figura de clanes, que hacen necesario examinar cada situación desde la cultura y explorar con los pueblos la forma como se identificaran a sus hijos/as y como se les procurara su identidad y se permitirá su registro. El método utilizado para llevar a cabo el nacimiento y para acreditar su ocurrencia son asuntos propios de una comunidad diferenciada que, antes de ser regulados de forma abstracta por la ley, exigían brindar espacios de participación y de diálogo para impedir que las reglas adoptadas de forma unilateral por parte del Estado puedan impactar en sus vidas, en sus creencias y en sus propias instituciones". Además señala que el requisito es más exigente en cuanto a la autorización de un agente externo, como lo es la RNEC, para -sin ningún tipo de intervención de las comunidades- reglamentar el procedimiento e imponerles el formato en el que se darán las autorizaciones por parte de las autoridades tradicionales, supeditado a la realización de capacitaciones a los funcionarios de la entidad sobre enfoque territorial y étnico. - Artículo 49, inciso 2°, sobre el cambio de domicilio electoral (reproducido en el parágrafo 3 del artículo 48 del PLE). La Sentencia C-133 de 2022 señaló que "genera una afectación directa, no solo porque el domicilio electoral influye en la determinación del censo y, por esa vía, en sus derechos al voto y a la participación en la adopción de las decisiones que les conciernan (Convenio 169, art. 6., lit. b), sino, además, porque en materia de educación y de programas destinados para el efecto, como una garantía inherente a los pueblos tribales, el mencionado instrumento internacional consagra que ellos '(...) deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades (...), y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales', más aún cuando algunas de las comunidades étnicas que habitan en el territorio son nómadas o seminómadas". - Artículo 76, numeral 1, literal c y parágrafo 2, sobre requisitos para la inscripción de candidatos (reproducido en el artículo 73 del PLE). La sentencia en cita señaló que la norma establece "requisitos para la inscripción de candidatos, y aun cuando allí se realiza una remisión a la normatividad vigente, no se especifica si la misma opera respecto del procedimiento para la expedición del documento que autoriza la inscripción, o si lo es en relación con la autoridad que se considera competente para ejercer dicha función y, menos aún, si las reglas a las que se refiere son aquellas expedidas por el Legislador a nombre del Estado o si se trata de las normas del derecho tradicional de cada pueblo, proferidas al amparo del artículo 246 de la Constitución. // Esa falta de definición en los citados aspectos toca de lleno con el derecho a la identidad cultural de las comunidades étnicas en el contexto de la participación política (Convenio 169, art. 6), pues lo que la disposición está consagrando son los requisitos de forma y los condicionamientos que existen para permitir que dichos pueblos hagan parte de las elecciones para designar a sus gobernantes, en términos acordes y respetuosos con sus tradiciones. De hecho, una noción tan amplia como "autoridad competente" puede entrar en tensión con pueblos indígenas como el Wayúu, que no admite autoridades centralizadas, sino que responde a un sistema de clanes dispersos en el territorio. Para la Corte, y en lo que refiere a esta norma, el mecanismo a través del cual se garantiza la efectividad de las circunscripciones especiales de las comunidades étnicas (CECE), siempre ha sido un asunto sensible en relación con el cual cabe demandar el requisito de la consulta previa, pues se trata de un componente esencial para asegurar la representación y participación política de estos pueblos en las instancias de poder". - Artículo 123, sobre la distribución de los puestos de votación (reproducido en el artículo 120 del PLE). La Sentencia C-133 de 2022 determinó que "impacta de manera directa en el derecho a la identidad cultural que tienen los pueblos étnicos en el contexto de la participación política, pues la falta de acceso a los puestos de votación ha sido uno de los mayores obstáculos que enfrentan. Nótese que la norma autoriza que dichos puestos pueden ser permanentes o móviles y que su instalación en los resguardos indígenas o en los consejos comunitarios dependerá de múltiples factores, respecto de los cuales estas comunidades deberían tener alguna voz y ser llamadas a un proceso de diálogo, para al menos proponer en qué sitios o de qué forma deberían localizarse (incluso por razones culturales) y qué condiciones de seguridad se pueden brindar, a través, por ejemplo, del uso de figuras como la guardia indígena. Esta disposición, a juicio de la Corte, es de vital importancia para los derechos políticos de las comunidades y para asegurar su efectiva participación, por lo que no cabe duda de que se trata de una norma que genera una afectación directa y que, por ello, debió ser objeto de consulta previa". En esta oportunidad, aun cuando en el fundamento No. 473 se hace referencia al estándar establecido en la Sentencia SU-123 de 2018, que desarrolló el concepto de la afectación directa570, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 27, 48, 73 y 120 del proyecto, la Sentencia C-340 de 2024 no establece de manera específica si se cumplió o no con el requisito de consulta previa, no solo tomando en consideración el tipo de norma objeto control, sino también el nivel de afectación directa a las comunidades étnicas que puedan generarse con las medidas legislativas revisadas. Esto, en vista de que en el precedente cuya aplicación se anuncia, se indicó que la consulta previa no es obligatoria "en aquellos casos en que las comunidades se ven afectadas de la misma forma e intensidad que el resto de la población"571. En consecuencia, la Sentencia C-340 de 2024 debió haber incluido en sus consideraciones referentes al cumplimiento del requisito de consulta previa un estudio acerca de si efectivamente lo establecido en los artículos 27, 48, 73 y 120 suponía una afectación directa, al menos con la remisión al análisis que se realizó en la Sentencia C-133 de 2022. En adición a lo anterior, estimo que se debió evaluar el nivel de afectación o intensidad de aquellas medidas para las comunidades indígenas, teniendo en cuenta que se reitera el estándar fijado en la Sentencia SU-123 de 2018. Consideraciones asociadas al análisis de impacto fiscal. Estimo pertinente y necesario que en la Sentencia C-340 de 2024 se hubiesen unificado las reglas jurisprudenciales sobre el alcance del requisito del análisis de impacto fiscal. En esta ocasión, la unificación resultaba particularmente importante debido a que, en tratándose de proyectos de ley de iniciativa mixta o conjunta del Gobierno nacional y el Congreso de la República, existían diferencias de criterios entre el precedente fijado, por un lado, en las sentencias C-110 de 2019572, C-425 de 2023573 y C-134 de 2023574, que establecían un escrutinio deferente para esta clase de casos, y por otro, en la Sentencia C-133 de 2022575, que fijó un escrutinio estricto para el estudio de dicho presupuesto por parte de la Corte Constitucional. La Sentencia C-340 de 2024 opta por el criterio estricto para estudiar el cumplimiento del presupuesto sobre el análisis de impacto fiscal cuando los proyectos de ley son de iniciativa mixta o conjunta. Para ello, se sustenta en que "el PLE fue tramitado casi en su totalidad cuando se encontraba en vigor la jurisprudencia definida en la Sentencia C-133 de 2022, y no la Sentencia C-134 de 2023" (fundamento No. 507). Esto puede entenderse frente al proyecto objeto de control en este caso concreto, teniendo en cuenta que este versa sobre la misma materia estudiada en aquella oportunidad. Sin embargo, estimo que dicha justificación no es adecuada ni suficiente para unificar las reglas jurisprudenciales sobre el nivel de rigurosidad general de proyectos de ley de iniciativa conjunta. En contraste, considero que la sentencia habría de haber confrontado las razones por las que la línea jurisprudencial sobre la deferencia debe ser abandonada, teniendo en cuenta que esta constituía la postura de la Corte Constitucional en la materia. Bajo esta óptica, la sentencia ha debido hacer referencia a que el robustecimiento en la unificación del nivel de escrutinio en proyectos de ley de iniciativa mixta o conjunta obedece a que el Gobierno nacional y, particularmente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuentan con la información técnica y financiera necesaria para avalar la viabilidad fiscal de las órdenes de gasto o autorizaciones contenidas en el proyecto de ley, de manera que el Congreso de la República pueda efectuar un estudio informado y deliberativo sobre el impacto económico del proyecto de ley. Consideraciones relacionadas con el cumplimiento del principio de publicidad de la fe de erratas. El acápite 7.10.5 de la Sentencia C-340 de 2024 determina que se configuró un vicio de procedimiento sobre los artículos relacionados en la fe de erratas porque en la Plenaria del Senado de la República los senadores votaron sobre un texto implícito o parcialmente conocido (fundamento No. 668). Esta consideración se replica en el fundamento No. 434, dentro del apartado en el que la sentencia describe el texto objeto de fe de erratas. Respecto al principio de publicidad, la ponencia precisa que el Congreso de la República puede acudir a medios alternativos de publicidad en virtud del principio de instrumentalidad de las formas (fundamentos No. 214 y 648). Si bien el déficit deliberativo en el Senado de la República afecta la validez de la votación efectuada sobre la fe de erratas, estimo que el alcance de este vicio de procedimiento sobre el principio de publicidad no se predica respecto de todo el articulado del proyecto de ley, considerando que, en principio, dicho desconocimiento solo cobijaría las modificaciones relacionadas con textos relativos a la fe de erratas y no necesariamente impactaría la totalidad del articulado. Lo anterior, teniendo en cuenta que los demás artículos sobre los que no existieron errores de transcripción sí habrían cumplido con el principio de publicidad al estar contenidos en el informe de conciliación, el cual sí fue publicado con antelación. En consecuencia, la publicación del informe de forma previa desvirtúa que los senadores no hubiesen podido conocer el texto de todo el proyecto de ley. Fecha ut supra JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Magistrado