ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-340/24 Referencia: expediente PE-054 Control de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria número 111 de 2022 Senado, acumulado con el proyecto de ley número 141 de 2022 Senado, 418 de 2023 Cámara, "[p]or la cual se expide el Código Electoral colombiano y se dictan otras disposiciones". Magistrados ponentes: Cristina Pardo Schlesinger Antonio José Lizarazo Ocampo
1. En la Sentencia C-340 de 2024, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del proyecto de ley estatutaria a través del cual se pretendió adoptar el nuevo Código Electoral colombiano, en razón a que encontró configurados varios vicios en el trámite surtido ante el Congreso de la República; en concreto (i) desconocimiento de la consulta previa respecto de algunas disposiciones, (ii) omisión del estudio de impacto fiscal y (iii) elusión del debate.
2. No solo comparto dicha decisión, sino que considero que el reproche efectuado respecto de la actuación del legislador en esta providencia es incontrovertible, en tanto es la segunda vez que la Sala Plena declara la inconstitucionalidad de un proyecto de Código Electoral por dicho tipo de vicios. Recuérdese no solo que mediante la Sentencia C-133 de 2022 este Tribunal llegó a conclusiones similares respecto del proyecto de ley estatutaria que había sido tramitado entonces por el Congreso de la República, sino que, tanto en la anterior oportunidad como en esta, quedó clara la necesidad de acoger una nueva regulación electoral con miras a blindar este espacio democrático de reglas precisas y adecuadas al marco constitucional adoptado hace más de 30 años.
3. Lo que ha venido sucediendo en esta materia, en consecuencia, genera gran preocupación, en la medida en que, por un lado, favorece la permanencia de un régimen electoral preconstitucional y, por otro, da cuenta de un ejercicio parlamentario que da la espalda al cumplimiento satisfactorio y aplicado de sus funciones. Por ello acompañé la declaratoria de inconstitucionalidad de este proyecto de ley estatutaria.
4. No obstante, consideré importante suscribir este voto particular con el objeto de dar paso a una discusión que, por las circunstancias especiales que aquí se acreditaron, debió haberse asumido por la Sala Plena con mayor profundidad. Me refiero a la posibilidad de considerar que la violación a la exigencia de adelantar la consulta previa a los pueblos étnicamente diferenciados puede conducir a declarar la violación a la cosa juzgada material constitucional. La garantía de la consulta previa es un asunto sustancial de relevancia para el sistema nacional e internacional de derechos humanos
5. El artículo 242.3 prevé que la acción pública de inconstitucionalidad caduca en el término de un año -contado desde la publicación del respectivo acto- cuando la acusación se fundamenta en la ocurrencia de un vicio de forma. Esta regla ha implicado un esfuerzo en la jurisprudencia constitucional por precisar la distinción entre los vicios materiales y los vicios de forma.
6. Ha señalado la Corte que "[u]na ley incurre en vicios materiales cuando entre el contenido de las disposiciones en ella contempladas y la Carta surge una relación de contradicción, esto es, cuando los ámbitos de ejercicio de la capacidad configuradora del Congreso vulneran la materialidad del Texto Fundamental"576. Según la Corte "se trata del desconocimiento de los contenidos materiales de la Constitución por parte del derecho positivo constituido por la instancia parlamentaria en ejercicio de sus funciones constitucionales o del Gobierno Nacional cuando procede como legislador extraordinario"577.
7. A su vez, los vicios de forma "son aquellas irregularidades en que se incurre en el trámite que antecede a la promulgación de la ley y que ha sido establecido por el constituyente"578. Para la Corte "[l]a forma es un concepto que en el ámbito jurídico remite a los requisitos externos de expresión de los actos jurídicos, a las cuestiones rituales que se contraponen a su fondo o materia"579 de manera que "los vicios en la formación de la ley se circunscriben a la manera como fueron debatidas, aprobadas y promulgadas las disposiciones legales"580. Cuando se trata de este tipo de vicios, en síntesis "[n]o se analiza, en este caso, la regla de derecho contenida en la disposición acusada, pues el examen que debe efectuar este Tribunal consiste sólo en verificar si se cumplieron en debida forma todas las etapas del proceso legislativo"581.
8. No obstante, cuando de lo que se trata es de hacer un control de regularidad que, con sujeción a las competencias conferidas al Tribunal Constitucional, sea lo suficientemente vigoroso como para garantizar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, esa distinción es insuficiente para dar cuenta detallada y adecuada de las posibles afectaciones de la actividad legislativa del Congreso de la República o el Gobierno nacional, cuando actúa en condición de legislador extraordinario, a la Carta Fundamental. Por esta razón, la Corte Constitucional ha dado paso a estudios que no corresponden exactamente a las categorías indicadas: defectos formales o de procedimiento, por un lado, y defectos materiales, por el otro.
9. Desde esta perspectiva, la Sala Plena se ha ocupado de establecer la naturaleza del vicio que tiene lugar cuando se omite la consulta previa de las comunidades titulares de ese derecho. De manera particular ha señalado que se trata de "un vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen"582. En esa misma dirección ha advertido "[s]e parte de considerar que la consulta previa es un derecho constitucional de las comunidades diferenciadas, por lo que su omisión injustificada tiene como consecuencia la vulneración de ese derecho"583 de modo que, "[v]erificada la vulneración, se predican efectos sustanciales para la política correspondiente"584.
10. Así las cosas "[l]a omisión del procedimiento de consulta previa tiene como consecuencia prima facie la inexequibilidad de la medida legislativa correspondiente, en razón de vulnerar materialmente la Constitución, en cuanto al derecho fundamental de participación"585.
11. Con fundamento en ello la Corte ha indicado que la naturaleza material del vicio "conlleva también como consecuencia de técnica constitucional que, demostrado el yerro, no resulte aplicable el procedimiento de subsanación previsto en el parágrafo del artículo 241 C.P"586 dado que dicho "trámite aplica exclusivamente para los vicios de procedimiento en la formación de las leyes"587.
12. Bajo esta perspectiva, la Corte Constitucional ha sostenido que la omisión de consulta previa (i) es un vicio no sometido al término de caducidad y, en consecuencia, no susceptible de saneamiento en razón a que no corresponde en estricto sentido a un asunto de trámite con impacto netamente procedimental; que, además, (ii) genera una violación a contenidos materiales a la Constitución Política, en tanto desconoce el derecho de participación y, por esa vía, afecta la medida adoptada. Y, finalmente, (iii) es una afectación que, para calificarla, exige un análisis sustancial del contenido normativo.
13. Por esto considero que es necesario preguntarse si, teniendo en cuenta dichas características, es posible predicar la vulneración a la cosa juzgada material cuando una disposición ha sido considerada inconstitucional por violación a la consulta previa y, posteriormente, es reproducida con el mismo alcance y, de nuevo, sin adelantar el procedimiento participativo de los pueblos étnicos. Aunque esto último fue lo que ocurrió en el control automático efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-340 de 2024, la Sala Plena no se detuvo en este análisis.
14. En efecto, en la síntesis realizada en el fundamento jurídico 482 de la providencia, se resaltaron los artículos que este proyecto de ley estatutaria reproducía del anterior y respecto de los cuales la Corte Constitucional, en la Sentencia C-133 de 2022, había indicado que eran inconstitucionales por desconocer el requisito de consulta previa. Esto es, aunque era claro para el Congreso de la República que este Tribunal había indicado la necesidad de consultar esas medidas, nuevamente las aprobó sin garantizar el derecho de las comunidades a ser consultadas; y, lo que es aún más grave, para hacerlo se amparó en un concepto del director de la Autoridad Nacional de Consulta Previa en el que indicó: "el proyecto de ley estatutaria establece disposiciones generales en materia electoral, no adopta medidas que reglamenten los usos y costumbres de las comunidades, no es un proyecto de ley que se refiera al autogobierno de poblaciones indígenas ni afrocolombianas. Por tanto, no requiere del proceso de consulta previa"588.
15. Inquieta, entonces, no solo que el legislador desconozca la decisión previa de la Corte Constitucional en la materia, sino que la autoridad encargada de propender por la protección de los derechos de los pueblos étnicos en la organización de la rama Ejecutiva del poder público también lo haga y, en caso de que no conociera la Sentencia C-133 de 2022, conceptuara que ninguna disposición de la ley debía ser sometida al proceso participativo de los pueblos, por no contener medidas que los afectaba directamente, cuando la realidad es que algunas medidas sí tienen ese alcance.
16. Por los atributos destacados, esta ocasión era una gran oportunidad para avanzar en la construcción jurisprudencial sobre categorías que, como la cosa juzgada, si bien han acompañado no solo la práctica de este Tribunal sino el ejercicio del Derecho en general, no se encuentran agotadas y podrían brindar aproximaciones más claras a los fenómenos con relevancia jurídica.
17. En esta dirección, además de tener en cuenta el carácter del vicio por desconocimiento de la consulta previa, es ineludible valorar que el artículo 243 de la Constitución indica "[l]os fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. // Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo (...)". Así, parte fundamental de la prohibición constitucional recae en considerar si la inconstitucionalidad es por razones de "fondo", y, se reitera, el vicio por consulta previa goza de características especiales.
18. Al respecto, en el evento al que vengo haciendo referencia es necesario reconocer que cuando se afirma una violación a la Constitución Política por desconocer el derecho a la consulta previa, no se indica que el contenido mismo de la medida sea inconstitucional por desconocer un mandato superior y que, por lo tanto, no se pueda reproducir; sino que la adopción en sí misma de la medida sin consultarla lo es y que, por lo tanto, no puede volverse a adoptar o acoger sin satisfacer ese requisito, porque, dicha lesión conlleva a una violación material de la Constitución.
19. Para concluir esto último, es necesario recordar que uno de los rasgos identitarios de nuestra Constitución es el reconocimiento de una Nación pluriétnica y multicultural, fundada en la igual dignidad de todas las culturas. Una lectura constitucional al amparo del derecho internacional de los derechos humanos589, además, ha conducido a consolidar el derecho a la consulta previa como un bien fundamental, dirigido a la protección misma de la pervivencia de los pueblos, como garantía de su autodeterminación; por lo cual, por el alcance que tiene la participación cuando se comprueba una afectación directa, debe afirmarse que no se trata de una lesión superior cualquiera sino intensa a los cimientos mismos de nuestra configuración estatal.
20. En adición destaco que, a diferencia de otros defectos que tampoco se califican como estrictamente formales o estrictamente sustanciales590, la inconstitucionalidad de la medida cuando se desconoce la consulta previa no depende del contexto normativo y/o de la concurrencia de una serie de pasos en la configuración legislativa que pueden variar en cada uno de los procesos legislativos promovidos en el Congreso de la República, sino que es su adopción misma sin satisfacer el requisito de participación lo que conduce a su inconstitucionalidad o inexequibilidad.
21. Tampoco ignoro que, en ultimas, todo tipo de vicio altera principios constitucionales relevantes desde el punto de vista material, pero, (i) el impacto sustancial del vicio por desconocimiento a la consulta previa, y (ii) su compromiso sobre los derechos de los pueblos étnicos, me permite afirmar que, cuando sucede lo que ocurrió en este caso, se incurre en un desconocimiento de la cosa juzgada constitucional material y así debe declararse.
22. En conclusión, decidí presentar este voto particular con el objeto de promover una discusión sobre la trascendencia (i) del desconocimiento del derecho de participación de los pueblos étnicos en la formación de medidas legislativas -y de otro tipo-, y (ii) del reproche que debe hacerse al legislador cuando quiera que lo desconoce, pese, incluso, a que mediante una decisión previa esta Corporación le ha indicado que ha vulnerado la posición de tales pueblos, cuyos déficits de representación siguen dando lugar a injusticias históricas. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada