ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Referencia: Sentencia C-340 de 2024 Magistrados ponentes: Antonio José Lizarazo Ocampo y Cristina Pardo Schlesinger Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia de la referencia. Estoy de acuerdo con la decisión de la Corte de declarar la inconstitucionalidad del proyecto de ley estatutaria número 111 de 2022 Senado, acumulado con el proyecto de ley número 141 de 2022 Senado, 418 de 2023 Cámara, "[p]or la cual se expide el Código Electoral colombiano y se dictan otras disposiciones", por vicios de procedimiento en su formación. Sin embargo, no lo estoy con algunos de los argumentos planteados por la Sala Plena para justificar dicha inconstitucionalidad. Particularmente, tengo tres tipos de reparos frente los razonamientos de la sentencia de la referencia.
1. En relación con la elusión del debate legislativo. La mayoría de la Sala Plena desarrolló cinco clases de argumentos para concluir que hubo elusión del debate legislativo: (i) el Congreso de la República priorizó las votaciones en bloque; (ii) el primer debate en la Cámara de Representantes se hizo con base en un texto que tenía doble numeración; (iii) en dicha célula legislativa se aprobaron textos implícitos o indeterminados o indebidamente armonizados; (iv) se desconoció el principio de publicidad de las proposiciones presentadas ante la plenaria de la Cámara de Representantes y respecto del informe de la subcomisión designada para analizar dichas proposiciones; y (v) se desconoció el principio de publicidad de la fe de erratas al informe de conciliación en la Plenaria del Senado de la República. En general, comparto los argumentos de la sentencia, pues se presentó una clara elusión del debate en las diferentes etapas del proceso legislativo, debido a las numerosas acciones tendientes a la exclusión de las deliberaciones, como la aceleración de las votaciones y la omisión de lectura y consideración de varias proposiciones "no avaladas", entre otros factores. Adicionalmente, estoy de acuerdo con que, en este caso se debía exigir mayor rigurosidad en el análisis de la deliberación y de los vicios de procedimiento, de un lado, por la naturaleza de ley estatutaria de la iniciativa y, del otro, por el objeto de regulación del proyecto de ley, esto es, los aspectos más generales de la función y el sistema electoral y el derecho al voto. Sin embargo, estimo necesario aclarar mi voto respecto de dos asuntos en particular, relacionados con los argumentos "i" y "iv" previamente referidos. De un lado, considero que los argumentos planteados por la Sala Plena pueden llegar a desconocer el principio democrático. Esto, porque en el fondo lo que se reprocha es el uso de mecanismos previstos por la CP y la Ley 5 de 1992 para agilizar el debate de los asuntos que revisten especial interés para el Legislador. Es necesario tener en cuenta que la celeridad en los procedimientos es un principio orgánico de interpretación del Reglamento del Congreso, según el artículo 2º ibidem, lo que supone, de un lado, que la celeridad en sí misma no se erige como fundamento de un vicio de procedimiento legislativo y, del otro, que dicho principio debe ser aplicado por la Corte Constitucional, dada la naturaleza jurídica de la Ley 5 de 1992. Dentro de los mecanismos previstos para agilizar el debate se encuentran, entre otros, el mensaje de urgencia, la posibilidad de nombrar comisiones accidentales para el mejor desarrollo de la labor legislativa y la posibilidad de aprobar en bloque los artículos respecto de los cuales no existen disensos. Esto se puede corroborar en los artículos 66, 134, 191 de la Ley 5 de 1992. En ese sentido, considero que los argumentos de la sentencia objeto de esta aclaración pueden dar lugar a entender equívocamente que el ejercicio de estas atribuciones genera la presunta elusión del debate legislativo, con lo que se estaría pasando por alto que ni el Constituyente ni el Legislador Orgánico excluyeron la posibilidad de hacer uso de tales mecanismos en la discusión y aprobación de leyes estatutarias. La postura es inconveniente, pues contribuye a restringir y ralentizar el debate legislativo que, por la práctica y frente a cierto tipo de iniciativas, requiere eficiencia en el trámite. De otro lado, la Corte debió examinar la pertinencia de algunas reglas respecto del principio de publicidad. Al analizar este principio, se reconoce que la Corte ha admitido publicaciones por medios distintos a la Gaceta del Congreso de la República (fj. 648). Al respecto, considero que debieron hacerse explícitas y reiterar algunas reglas fijadas en la Sentencia C-481 de 2019. Primero, la Corporación debió matizar las reglas que darían cuenta de la aplicación de un estándar de "conocimiento real". En mi criterio, en la sentencia C-134 de 2023, la Corte adoptó un estándar de "disponibilidad de la información". Esto, en la medida en que, al examinar el trámite respecto de algunas proposiciones, concluyó que sí existe un grado de publicidad de las proposiciones cuando, pese a no haberlas leído, se habría constatado que por lo menos existió la posibilidad de leerlas o de conocerlas. Segundo, respecto de la explicación oral, el Tribunal debió precisar que de conformidad con la jurisprudencia constitucional562, se ha adoptado un estándar de valoración menos estricto al acogido por la Corte en la sentencia C-481 de 2019.
2. Frente a la unificación de reglas para el estudio del impacto fiscal. En general, celebro la unificación de jurisprudencia en relación con el alcance del requisito del análisis del impacto fiscal, sobre todo por la contradicción existente en los parámetros fijados en los últimos fallos que se erigen como precedente judicial para los casos de "iniciativas mixtas", esto es, las sentencias C-133 de 2022 y C-134 de 2023. Tal contradicción, incluso, justificó una parte de la aclaración de voto que presenté en el último de los fallos mencionados. En el mismo sentido, celebro que las subreglas unificadas para el caso de las iniciativas mixtas no se apliquen frente a los proyectos de ley en trámite (fj. 519). De allí que, en adelante, me acogeré a la aplicación de los parámetros fijados en el fallo objeto de esta aclaración. No obstante, creo que en el futuro la Sala Plena podría retomar el debate y valorar la posibilidad de construir un estándar menos agravado que el exigible a los proyectos de iniciativa exclusivamente gubernamental, para el examen del impacto fiscal en los proyectos de ley de "iniciativa mixta". Esto, porque la aplicación del estándar más estricto puede llegar a dotar de poder de veto a la administración, en tanto el no presentar el concepto referido al impacto fiscal implicaría, en principio, la inconstitucionalidad de los proyectos que fueren aprobados. Es verdad que la sentencia objeto de esta aclaración reconoce que, en lo respecta a las "iniciativas mixtas", el Gobierno Nacional y el Ministerio de Hacienda tienen deberes que deben ser cumplidos de manera concomitante, pero independiente, pues el primero debe presentar de manera detallada y precisa el análisis del impacto fiscal en todas las etapas del proceso legislativo, mientras que el segundo tiene el deber de analizar y aprobar la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumento de ingresos, mediante un concepto. Con todo, la mayoría omitió considerar el efecto que tendría, por ejemplo, que el Gobierno Nacional no esté de acuerdo con la iniciativa cuando se posesiona un nuevo presidente de la República, en el entendido de que la carga se debe cumplir en todo el trámite legislativo y para los eventos en los que parte de este se puede agotar con los funcionarios nombrados por el nuevo Gobierno. Igualmente, la aplicación del estándar más estricto puede afectar, de manera irrazonable y desproporcionada, el principio democrático y la libertad de configuración legislativa. Esto, por dos razones. De un lado, en lugar de construir un estándar más cercano al de mínima consideración exigible a los proyectos de iniciativa congresional (regla cuarta, ff.jj. 514 y 515), la Sala optó por un estándar que demanda lo siguiente: primero, los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional para el financiamiento de dichos costos deberán incluirse expresamente y de manera detallada y precisa (a) en la exposición de motivos y en todas y cada una de las ponencias de trámite, cuando la versión original del proyecto de ley contenga una orden de gasto o un beneficio tributario, y (b) en todas y cada una de las ponencias del trámite respectivo, en los casos en los que el deber de consultar el impacto fiscal de la iniciativa surja durante el trámite del proyecto de ley (fj. 518). En términos prácticos, dado que la iniciativa tiene la aquiescencia del Gobierno Nacional, se activa para él la obligación de presentar de manera detallada y precisa el análisis del impacto fiscal en todas las etapas del proceso legislativo. Y, segundo, el Ministerio de Hacienda tiene el deber de analizar y aprobar la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumento de ingresos contenida en el proyecto de ley, mediante un concepto. Dicha entidad estatal debe cumplir este deber desde la radicación misma de la iniciativa o inmediatamente después, si el deber de consultar el impacto fiscal de la iniciativa surge durante el trámite del proyecto de ley respectivo. De otro lado, el estándar puede llegar a fragmentar el análisis del impacto fiscal, al exigirle al Congreso de la República ya no examinar, en términos generales, los efectos fiscales de un proyecto de ley, sino la argumentación específica y precisa respecto de cada una de las múltiples normas que pueden integrar un solo proyecto. En mi opinión, con la construcción de este estándar, la Sala adoptó una aproximación maximalista del análisis de impacto fiscal, lo que desconoce la lógica deferente con los órganos políticos en que, a partir de criterios de razonabilidad, debe fundarse el examen constitucional. Por estas razones, aclaro mi voto para dejar constancia de la importancia de que en el futuro se pueda retomar la discusión y se construya un estándar para el análisis del impacto fiscal de las iniciativas mixtas que maximice de la mejor forma posible los principios que subyacen a este tipo de proyectos.
3. Sobre la exigencia de consulta previa. Para la mayoría de la Sala Plena, el Congreso de la República incurrió en la vulneración de este requisito de procedimiento en el trámite legislativo, debido a que, en su criterio, varios artículos tenían la posibilidad de generar una afectación directa a las comunidades étnicas, particularmente, los artículos 27, 48, 73 y 120 de la iniciativa legislativa. Para tales fines, el pleno desarrolló dos tipos de razonamientos: primero, tomó en cuenta que tales disposiciones normativas coinciden con las del proyecto de ley que la Corte declaró inexequible, mediante la Sentencia C-133 de 2022; y, segundo, encontró que dos de los cuatro artículos mencionados contienen apartes nuevos que también debieron ser consultados previamente con las comunidades étnicas (arts. 27 y 120). En mi criterio, ninguno de tales artículos suponía afectaciones directas, actuales y diferenciadas a sujetos titulares de la consulta previa, por lo que no han debido someterse a este mecanismo. Así lo sostuve, en su momento, respecto de la Sentencia C-133 de 2022 y lo reiteró en esta ocasión, incluso frente a los parágrafos nuevos de los artículos 27 y 120 del proyecto de ley. La iniciativa sub examine no contenía ninguna medida que afectara, de manera directa, actual y diferenciada, a un grupo étnico particular. Por el contrario, propiciaba, en abstracto, espacios democráticos para los grupos étnicos, en tanto disponía medidas concretas para facilitar su participación en la política, a la vez que respetaba sus costumbres propias. Por ejemplo, el artículo 48 disponía que la Registraduría Nacional del Estado Civil adelantaría "jornadas pedagógicas y de sensibilización para incentivar a los ciudadanos a actualizar el domicilio electoral", cuyos "programas pedagógicos adoptados deber[ían] basarse en enfoques territoriales y étnicos". En la misma línea, el artículo 27 proyecto de ley disponía que "[e]l nacimiento de las personas se acreditar[ía] ante el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil, con la presentación de (...) [la] autorización expedida por la autoridad tradicional para la inscripción del nacimiento del integrante de la comunidad étnica". Igualmente, el referido artículo establecía que "(...) la información que se consign[are] en el Registro Civil de nacimiento deber[ía] ser acorde con las formas y técnicas lingüísticas de cada pueblo con el fin de respetar la diversidad cultural y el derecho al autorreconocimiento (...)", incluso, la norma disponía que, para la inscripción del nacimiento de los miembros de los pueblos indígenas y de la comunidad palenquera o raizal, "(...) la Registraduría Nacional del Estado Civil reglamentar[ía] el procedimiento que deberá atender criterios diferenciales para asegurar su autorreconocimiento, formas tradicionales, diversidad cultural y derechos fundamentales de las comunidades étnicas (...)". La Corte ha precisado que, "de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y con los desarrollos del derecho internacional"563, solo deben ser consultadas "las medidas legislativas o administrativas que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a los pueblos étnicos"564. En este sentido, el "presupuesto clave para la activación del deber de consulta previa es entonces que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un pueblo étnico". Además, por regla general, la consulta previa no constituye requisito para la aprobación de iniciativas legislativas, por cuanto "las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa"565. En principio, son las actuaciones concretas que se desplieguen para aplicar las leyes las que, siempre que impliquen afectación directa de las comunidades, deberán estar sometidas a consulta previa566. Para los efectos del caso sub examine, tales aplicaciones habrían sido las regulaciones o reglamentaciones a las que se refieren diferentes disposiciones de cada uno de los cuatro artículos en comento, mayoritariamente, respecto de la Registraduría Nacional del Estado Civil y, para unos aspectos muy concretos y específicos, frente a la Superintendencia Financiera de Colombia y la Oficina de Control, Circulación y Residencia del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (arts. 48 y 73). En los términos planteados, la consulta previa solo sería necesaria "cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta"567. Al respecto, y en armonía con el derecho internacional, la jurisprudencia constitucional568 ha definido la afectación directa como "el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica". Desde esa perspectiva, la consulta previa solo procede si existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a una comunidad étnica, lo que, en mi criterio, no ocurría en la iniciativa sometida a control de constitucionalidad. En adición, pienso que la decisión adoptada es un precedente inconveniente. En términos prácticos, la tesis adoptada lleva a considerar que todo proyecto de ley y, en particular, toda iniciativa legislativa que tenga por objeto regular el régimen electoral colombiano, debe ser sometido a consulta previa, lo que constituye una carga intensa que, incluso, podría petrificar el régimen electoral colombiano. En mi opinión, una regla según la cual el Legislador solo puede tramitar este tipo de iniciativas a partir del consenso con la totalidad de los grupos étnicos que habitan el territorio nacional, es un requisito procedimental desproporcionado con la función legislativa y el principio democrático, con lo que ello implica en términos sociales y económicos. En suma, aunque comparto la decisión de declarar la inconstitucionalidad del proyecto de ley estatutaria número 111 de 2022 Senado, acumulado con el proyecto de ley número 141 de 2022 Senado, 418 de 2023 Cámara, "[p]or la cual se expide el Código Electoral colombiano y se dictan otras disposiciones", no estoy de acuerdo con el alcance otorgado a parte de los argumentos invocados para tales fines, según lo que se explicó en los numerales anteriores. Fecha ut supra, PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada