ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-336 14ACLARACION DE VOTO-Contexto particular que conlleva a no compartir ni el enfoque ni la mayor parte de las consideraciones de la sentencia (Aclaración de voto)VIOLACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y EXISTENCIA DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-No son incompatibles (Aclaración de voto) PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación (Aclaración de voto) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Importancia de elaboración cuidadosa del problema jurídico, congruente además con los cargos de la demanda (Aclaración de voto)RECONOCIMIENTO CUOTA PARTE DE PENSION DE SOBREVIVIENTE A CONYUGE CON SOCIEDAD CONYUGAL VIGENTE-Inadecuada aplicación del principio de igualdad e inadecuada e insuficiente construcción de la jurisprudencia relevante (Aclaración de voto)MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-Diferencias (Aclaración de voto)PENSION DE SOBREVIVIENTES-Finalidad (Aclaración de voto)ELIMINACION DE DESIGUALDADES POR RAZON DE SEXO-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-9910Asunto: Revisión constitucional del literal b) parcial del artículo 13 de la Ley 797 de 2002, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”Magistrado PonenteMauricio González CuervoCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto a la sentencia C-336 de 2014, por la cual se declaró la exequibilidad (simple) del inciso 3º del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por el cargo analizado. Es usual que las aclaraciones de voto tengan origen en un acuerdo parcial o total con la decisión mayoritaria y que los salvamentos impliquen una inconformidad radical con todo o parte de la decisión. Esta aclaración es, en ese contexto, particular. Considero que existen serias razones para no compartir ni el enfoque ni la mayor parte de las consideraciones de la sentencia C-336 de 2014 y solo una, de carácter práctico, para suscribir la declaratoria de exequibilidad simple de la norma demandada, como paso a explicar. Concretamente, y como explicaré en los párrafos sucesivos, la sentencia no resolvió los problemas jurídicos que debía asumir. Sin embargo, los efectos de cosa juzgada aparente y relativa que se desprenden de ella me llevaron a votar a favor de la ponencia y a aclarar en esta opinión la razón por la que me aparto de la mayor parte de sus fundamentos.1. El inciso 3º del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 prevé una regla que protege los intereses pensionales de las personas unidas por el vínculo contractual de matrimonio que, a pesar de haberse separado de hecho, mantienen formalmente el vínculo con el causante, aun cuando este último haya convivido por más de cinco años en unión libre con otra persona.De acuerdo con esta regla, si (i) existe un vínculo matrimonial vigente, (ii) separación de hecho entre quienes lo formaron y (iii) convivencia con otra persona por cinco o más años con posterioridad a la separación, la pensión se distribuirá entre compañero y cónyuge en una cuota proporcional al tiempo de convivencia.2. El actor demandó esa regulación, considerando que viola el derecho a la igualdad y a la seguridad social, a partir de distintos argumentos, así: (i) la norma discrimina al compañero permanente que convivió los últimos años con el causante, al conferirle parte de su derecho pensional al cónyuge que hace al menos cinco años no convivía con él; (ii) el fundamento de la norma no es válido constitucionalmente, pues la medida parte de otorgar prevalencia a una forma de vínculo marital sobre otra; (iii) desde otro punto de vista, se produce un trato diferencial injustificado en contra del compañero permanente que convivió por cinco o más años con el causante, pero que no fue su pareja durante los últimos cinco años de su vida.3. La sentencia C-336 de 2014 comienza por descartar tres de los cargos y anunciar que el control de constitucionalidad solo se realizará con el primero de ellos.En ese marco, señala que, aunque el actor presentó cargos por violación al principio de igualdad, lo que pretendía era la declaración de una omisión legislativa relativa, con el propósito de que la Corte incluyera a los compañeros permanentes separados en la regulación, sin satisfacer las exigencias especiales del control por omisión, y requiriendo a la Corporación invadir el ámbito del legislador, incorporando nuevos beneficiarios a la prestación. Posteriormente, descarta la certeza de los argumentos del actor, indicando que su cuestionamiento gira en torno a la creencia personal de que la libertad de conformar un vínculo sin formalidades implica la obligación del legislador de hacer beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a todos los compañeros “con los cuales la persona sostuvo en algún momento una convivencia superior a cinco años”.
4. No comparto ese análisis. 4.1. La violación al derecho a la igualdad y la existencia de una omisión legislativa relativa no son incompatibles. Por el contrario, el control por omisión nació ligado a violaciones al derecho a la igualdad y, si bien actualmente se acepta que puede declararse por violaciones a otros derechos, lo más frecuente (y en una proporción significativa) es que esta forma de control opere en defensa de la igualdad.4.2. Más inconveniente aún me parece la atribución a la demanda de posibilidades hipotéticas que el actor no propuso y que bien podrían ser precavidas mediante una argumentación constitucional adecuada. Nunca habló el actor de que este derecho debería cobijar a todos los compañeros permanentes que alguna vez en la vida convivieron por cinco años con el causante. Pero si el riesgo de esa interpretación existe, la Corte bien podría eliminarlo mediante condiciones como las que impuso en la sentencia C-1035 de 2008, acerca de la seriedad del vínculo exigido en el caso de convivencia simultánea, para evitar que “cualquier pareja” aparezca como beneficiaria de la pensión. Dicho de otro modo, caricaturizar los cuestionamientos que eleva el actor para descartarlos de plano me parece, primero, innecesario y, segundo, incorrecto pues, al menos en este trámite, esa descalificación impidió abordar serios problemas constitucionales. Así las cosas, y en aplicación del principio pro actione, estimo que si bien la demanda no reflejaba cuatro cargos de inconstitucionalidad, como lo propuso el demandante, de ella sí se desprendían dos problemas jurídicos de interés constitucional:¿Viola el derecho a la igualdad el que el Legislador atribuya al cónyuge que ya no convive con el causante parte del derecho pensional del compañero que lo acompañó durante, por lo menos, los últimos cinco años de vida, cuando no confiere al compañero permanente que no sostuvo la última relación de cinco o más años con el causante el mismo derecho?¿Viola el derecho a la igualdad y a la seguridad social el que el Legislador haya previsto una medida de protección para el cónyuge separado de cuerpos en materia de pensión de sobrevivientes y no lo haya hecho para el compañero separado de cuerpos, suponiendo que ambos compartieron un período amplio de apoyo y convivencia con el causante?5. La Sala Plena no abordó esos asuntos, ni el primer cargo cuyo estudio había anunciado. En lugar de ello, construyó este problema jurídico: “¿la disposición acusada indebidamente otorga un tratamiento igualitario a un sujeto que no reúne las características para ser beneficiario del privilegio legal, disminuyendo el derecho de aquel que sí acredita todas las condiciones para acceder a la prestación económica?”Esta Corte ha insistido en la importancia de una elaboración cuidadosa del problema jurídico, congruente además con los cargos de la demanda, al menos en sede de constitucionalidad. El que definió la mayoría de la Sala en esta oportunidad no satisface esos estándares; no explica cuál es el trato igualitario, no dice cuáles son los sujetos que reúnen las características para ser beneficiarios y cuáles no, o a quiénes se les reduce su derecho. Pero más allá de esa amplitud y vaguedad en la formulación de la cuestión, la Sala plantea que la demanda cuestiona un trato igualitario, cuando el demandante lo que afirma es que existe uno discriminatorio. Este cambio de enfoque no responde a los argumentos de la demanda y, condiciona la argumentación y el sentido de la decisión, ya que los tratos igualitarios se presumen constitucionales y las cargas de la argumentación están a cargo de quien establece diferencias, no de quien propende por la igualdad. Esa definición del problema jurídico me lleva a concluir que la decisión adoptada en esta oportunidad no solo genera efectos de cosa juzgada relativa, como expresamente lo indicó la Corte en la parte resolutiva, sino incluso que es apenas aparente pues, en mi criterio, la Corporación no se pronunció sobre cargo alguno de la demanda.
6. Ahora bien, en lo que hace a las consideraciones centrales de la sentencia C-336 de 2014, la Sala edifica su razonamiento en cuatro premisas: (i) la unión marital de hecho no es igual al vínculo contractual del matrimonio; (ii) en el caso de las parejas unidas por el contrato matrimonial, la separación de hecho suspende los efectos de la convivencia y el apoyo mutuos, pero no los de la sociedad patrimonial de los cónyuges; (iii) el legislador, al desarrollar el derecho de seguridad social en pensiones puede definir los beneficiarios y, (iv) al adoptar la medida cuestionada, “ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolidada con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión”. (Cita de la sentencia C-336 de 2014, aparte de “conclusiones”).7. Esas premisas son, en parte insuficientes como reconstrucción de la jurisprudencia, y en parte incorrectas. Y la decisión tomada con base en ellas (i) oculta aspectos esenciales de la interpretación y aplicación del derecho a la igualdad, (ii) corresponde a una reconstrucción insuficiente e inadecuada de la jurisprudencia constitucional y (iii) no representa un examen a partir de la justificación constitucional que subyace a la pensión de sobrevivientes.7.1. Inadecuada aplicación del principio de igualdad.La aplicación del principio de igualdad (formal) involucra un proceso argumentativo complejo. Comienza por identificar semejanzas y diferencias, a partir de un criterio de comparación jurídicamente relevante; en caso de que concurran unas y otras, comporta una ponderación o balance de razones para, finalmente, determinar si debe darse un tratamiento jurídico igual a las dos situaciones, personas o hechos en comparación, si es válido un trato distinto y hasta qué punto. Por lo tanto, no cualquier diferencia hace válido un tratamiento jurídico distinto. La justificación adoptada en la sentencia para la diferencia de trato que implementó el Legislador se basó en que, primero, el matrimonio y la unión marital de hecho son distintos y, segundo, en que el Legislador ponderó la convivencia frente a la existencia de un vínculo formal vigente a pesar de la situación de separación de hecho para conceder parte del derecho al cónyuge separado.El primer argumento no refleja adecuadamente la jurisprudencia constitucional en relación con la prohibición de discriminación por origen del vínculo familiar. El segundo toma como criterio de comparación un hecho que no es relevante en el escenario de la pensión de sobrevivientes. A estos dos aspectos dedico los apartes sucesivos.7.2. La construcción de la jurisprudencia relevante fue inadecuada e insuficiente. Según indiqué, la sentencia toma como una de sus premisas básicas que la diferencia entre unión marital de hecho y matrimonio justifica las diferencias de trato que el legislador decida imponer entre una y otra. Mostraré a continuación cómo la jurisprudencia de forma constante ha indicado que si bien existen diferencias entre una y otra institución, estas no justifican, por sí solas tratamientos legislativos distintos y, aún más, cómo las diferencias basadas de forma exclusiva en el origen del vínculo marital son discriminatorias. Para el objetivo propuesto, resulta relevante indicar el sentido y alcance de las sentencias citadas en el cuerpo de la sentencia C-336 de 2014 incorporando no solo aquellos apartes en los que se reconoce las diferentes características de una y otra, sino también los apartes en los que se prohíbe le discriminación por ese motivo, y el sentido de las decisiones adoptadas en esos casos, marcadamente igualitarias. 7.2.1. La primera de las sentencias mencionadas (C-1077 de 2006 ) evaluó si resultaba legítimo que la ley contemplara como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los cónyuges y compañeros permanentes del causante que hubieran iniciado su vínculo antes de la adquisición del derecho pensional y no a aquellos que comenzaron a convivir con posterioridad a la adquisición del mismo. La Corporación declaró la inexequibilidad de la norma. La ratio decidendi de la sentencia defendió la potestad de configuración legislativa, pero también expuso sus límites, cuando pone en juego el derecho a la igualdad; señaló que el derecho a la pensión de sobrevivientes es una prestación destinada a proteger a la familia del causante y explicó la importancia dada por el Legislador a la convivencia como condición de acceso al derecho: “(…) además de que la libertad de configuración del legislador no es absoluta y tiene como medida los principios democráticos de la Constitución, aquella no se despliega con igual intensidad en todos los aspectos de la realidad jurídica. La Corte Constitucional ha dicho en su jurisprudencia que cuando se trata de regular aspectos relacionados con la restricción de los derechos y garantías públicas, la libertad configurativa del legislador se desenvuelve dentro de límites más estrechos que cuando aquella se encamina a regular materias relacionadas con otros tópicos, v. gr., el diseño de la política macroeconómica del Estado. (…) el requisito demandado consiste en disponer que el cónyuge o compañero permanente supérstite del pensionado puede acceder a la pensión de sobreviviente, si y sólo si, comprueba que, además de convivir con el fallecido al momento de su muerte y de haber vivido con éste no menos de dos (2) años continuos, iniciaron vida marital desde antes o, por lo menos, desde el momento en que el pensionado adquirió el derecho a la pensión de vejez o invalidez. (…) Como ya se dijo, el fin perseguido en la norma (…) es el de proteger el patrimonio del causante y de su familia, frente a posibles relaciones maritales infundadas, que sólo persiguen la transmisión fraudulenta de la pensión (…)La norma reflejaría en una primera aproximación, la intención del legislador de proteger el patrimonio del pensionado y de su familia, frente a posibles relaciones inescrupulosas y vínculos sorpresivos por parte de terceros. También se evidencia la intención de proteger las relaciones duraderas, fundadas en una decisión mutua de vida en común (…)(Sin embargo) para que una norma apruebe el llamado juicio de proporcionalidad, es necesario que la disposición en ella contenida constituya una medida adecuada o racionalmente encaminada a obtener los fines para los cuales fue diseñada. Esta circunstancia evidentemente no se presenta en el caso de la disposición acusada, toda vez que el hecho de que el pretendido beneficiario haya iniciado su vida marital con el causante antes o después de que éste adquiriera el estatus de pensionado, es un suceso ajeno al propósito de la norma, cual es el de garantizar la convivencia de los cónyuges o compañeros y evitar relaciones de última hora (… L)os matrimonios o las uniones maritales de hecho son, en ocasiones, tan duraderos, que resulta cuando menos injusto desconocer compromiso que las cimienta, por la sola circunstancia de que la relación se haya iniciado o se inicie con posterioridad a la adquisición del derecho a una pensión.(…) La Corte considera además que la condición que viene impuesta por la norma incluye un elemento perturbador del principio de la presunción de buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, pues supone que todo aquel que inicia vida marital con el pensionado, después de que éste ha adquirido el derecho a la pensión, concibe la intención fraudulenta de ser el titular de dicha prestación”.7.2.2. La sentencia C-1035 de 2008 —también citada en la C-336 de 2014— resultaba incluso más relevante para el análisis del caso, pues en ella la Corte no solo manifestó que las figuras jurídicas (matrimonio y unión marital) son diferentes, sino que además explicó enfatizó en que existe una regla constitucional que prohíbe discriminar entre compañeros y cónyuges por razón del origen del vínculo para, finalmente, declarar la inexequibilidad de una norma que planteaba un tratamiento distinto para ambos grupos, en el escenario de la relación con el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando se presenta convivencia simultánea. En esta decisión la Corte fue contundente al rechazar los argumentos que se basaban en una preferencia (un prejuicio) a favor de la familia basada en torno al vínculo del matrimonio frente a aquella que se forma sin esa ritualidad. Vale la pena recordar sus fundamentos centrales: “8. Matrimonio y Unión Marital de hecho. Prohibición constitucional de adoptar medidas que consagren regímenes discriminatorios en razón del tipo de vínculo familiar.(…) la Corte ha sostenido que, de acuerdo a los artículos 5 y 42 de la Constitución, la igualdad que propugna la Carta entre las uniones familiares surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos jurídicos, abarca no sólo al núcleo familiar como tal, sino también a cada uno de los miembros que lo componen, puesto que estas disposiciones guardan íntima relación con el artículo 13 superior (…S)e ha señalado que el legislador no puede expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él (…)8.4. Sin embargo, como se indicó antes (supra 7.3) la protección del derecho a la igualdad entendido como no discriminación, en estos casos no puede entenderse como la existencia de una equiparación entre el matrimonio y la unión marital de hecho (…) Por todo lo anterior, el juicio de igualdad deberá tener en cuenta las particularidades de la norma o situación fáctica sometida a consideración, a fin de constatar si existe discriminación entre cónyuges y compañeros permanentes, pero sin soslayar las diferencias existentes entre el matrimonio y la unión marital de hecho”. Así pues, la Corporación reconoce en su jurisprudencia constante las diferencias entre uno y otro vínculo, pero prohíbe y califica como discriminatorias las distinciones de trato basadas exclusivamente en esa razón. Estos son los argumentos más relevantes del estudio del cargo de la sentencia C-1035 de 2008: “Primero: En el presente caso, la Sala advierte que la expresión acusada, evidentemente, establece un trato diferenciado. La norma prescribe que si dos personas ejercen convivencia simultánea con el causante, para efectos de conceder la pensión de sobreviviente, se preferirá a quien tenga la condición de cónyuge, constituyendo esto un trato preferencial de un grupo poblacional frente a otro en una situación particular.Segundo: La Corte observa que el tratamiento discriminatorio que se desprende de la norma, está fundado en una distinción de origen familiar. En este caso, la norma por razón del tipo de vínculo familiar formado con el causante, excluye a la compañera permanente de la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes (…) Tercero: Habiendo determinado la existencia de un trato discriminatorio y que éste se halla basado en un parámetro de origen familiar, la pregunta que se plantea ahora la Sala es si este trato discriminatorio definido por el legislador, constituye per se, un criterio con base en el cual es posible efectuar constitucionalmente la distribución o el reparto racional del derecho, en este caso, de la pensión de sobrevivientes.Algunos intervinientes (…) sostuvieron que la norma tiene como objetivo garantizar que el beneficio de la pensión sea entregado a quien efectivamente tenga derecho. Por lo tanto, si se tiene en cuenta que la pensión busca proteger la subsistencia de la familia, debe partirse del presupuesto según el cual ésta se conforma a partir de un vínculo responsable y, según (esas intervenciones) cuando existe coexistencia simultánea de compañera(o) permanente y cónyuge, no puede hablarse de responsabilidad, por lo tanto, en esos eventos no se reúnen los méritos suficientes para que las compañeras permanentes se hagan acreedoras al derecho a ser considerados como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. De acuerdo al argumento [mencionado, darle protección] a una unión libre, así supere los cinco años de permanencia, es una decisión ‘irresponsable’ cuando al mismo tiempo se convive con él o la cónyuge. Por esta causa […] la o el compañero permanente supérstite no tiene derecho o acceso a la pensión de sobrevivientes. Dicho reproche —que más parece un prejuicio— equivale a sostener que la norma sanciona a la compañera o compañero permanente supérstite por haberse involucrado con el causante cuando éste tenía un vínculo matrimonial previo y vigente. La sanción consistiría en que se priva a la compañera o compañero permanente de ser considerada beneficiaria o beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Para la Corte, esta argumentación no resulta válida a la luz de nuestro ordenamiento constitucional […] la Corte, con base en su propia jurisprudencia, estima que la distinción en razón a la naturaleza del vínculo familiar no puede constituir un criterio con base en el cual, como lo hace la disposición bajo examen, se establezcan tratamientos preferenciales que desconozcan la finalidad legal y constitucional de la pensión de sobrevivientes.(…) En estos términos, a pesar de que la Corte ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, la jurisprudencia constitucional ha decantado que ‘los derechos conferidos a la familia que se conforma por cualquiera de las dos vías no son susceptibles de tratamiento diferencial cuando éste tiene como único fundamento su divergencia estructural’”. (Negrilla fuera del texto).7.2.3. Tal como se puede observar en las sentencias citadas, las premisas presentadas como fundamentos centrales de la sentencia C-336 de 2014 obedecen a una reconstrucción incompleta de la jurisprudencia, pues no mencionan (i) la prohibición de discriminación por razón del origen del origen de la familia y, concretamente, en razón a si esta se conforma a partir del matrimonio o la unión de hecho; (ii) la protección que el Estado confiere a los distintos tipos de familia y (iii) la existencia de precedentes igualitarios en casos más o menos semejantes (especialmente, la sentencia C-1035 de 2008). 7.3. La finalidad de la pensión de sobrevivientes y la hipótesis objeto de estudio.La reconstrucción de la jurisprudencia constitucional e incluso algunas consideraciones de la sentencia C-336 de 2014 cifran el propósito de la pensión de sobrevivientes en la protección de la familia, propósito constitucional relevante e incluso imperioso. Con base en esa percepción de la prestación, la Corte ha encontrado justificación constitucional a condiciones como la convivencia o la existencia de relaciones sólidas y duraderas. La norma que se estudia confiere el derecho a una cuota parte de la prestación a quien, según la hipótesis prevista en el supuesto de hecho, dejó de convivir con el causante al menos cinco años antes de su muerte. La sentencia C-336 de 2014 plantea que en estos casos, aunque no hay convivencia, existe una característica en la relación amparada por el Legislador que justifica su decisión, y es la permanencia formal del vínculo y el hecho de que la sociedad patrimonial no se disuelve con la separación de cuerpos. Así se expresó en las conclusiones del caso. Se trata de una exposición persuasiva acerca de la motivación del legislador y el fundamento de la protección concedida al cónyuge separado de cuerpos y no divorciado. Pero resulta que, de una parte, amparar especialmente la permanencia formal del vínculo matrimonial implica preferir una forma de relación o de origen familiar sobre otra, lo que es discriminatorio, a partir del artículo 13 Superior y la jurisprudencia previamente reseñada; y, de otra parte, no es claro por qué razón la permanencia de la sociedad patrimonial debe dar origen a un derecho pensional, cuando la primera no equivale ni a convivencia, ni a apoyo, ni a respeto. En otras palabras cuando no equivale a la existencia de una familia. Lo que no fue resuelto por la Corte8. La decisión de declarar la ineptitud de tres de los cuatro cargos de la demanda (que, en mi criterio realmente representaban dos serios cuestionamientos de constitucionalidad), invertir los términos del problema jurídico que se debía resolver y, finalmente, dictar una decisión restringida al análisis de esa cuestión y basada en premisas que no son solidarias argumentativamente con el cuerpo jurisprudencial de esta Corporación, llevó a que la Corte no resolviera los cuestionamientos efectivamente propuestos en la demanda. Las reflexiones finales giran en torno a esos problemas.8.1. El actor expuso un problema de igualdad con dos aristas distintas. La primera se refiere a si el Legislador dejó de proteger a un grupo que debía proteger para lograr los fines de la normas que finalmente dictó a favor de otro grupo. Esto es, si debió otorgar a los compañeros permanentes separados y que convivieron por más de cinco años con el causante sin ser su última pareja, una cuota parte de la pensión del causante. La segunda, a si el legislador no debió otorgar una cuota parte al cónyuge separado de cuerpos, pero sin vínculo matrimonial disuelto, de la pensión que le corresponde al último compañero permanente. Una comprensión constitucional adecuada de este asunto requiere tomar en consideración un grupo más, que es el de los divorciados que convivieron más de cinco años con la pareja.Me parece conveniente utilizar, para enfrentar las preguntas de la demanda, y la nueva arista que surge al considerar a un grupo más en el examen de igualdad, utilizar las herramientas de análisis de las reglas jurídicas propuestas por Frederick Schauer en una obra muy influyente en la materia. Según su perspectiva, los predicados fácticos o enunciados de hecho de una regla son generalizaciones, en el sentido de que incluyen o pretenden incluir todos los elementos de una clase. Las reglas jurídicas asocian esas generalizaciones a una justificación subyacente, que puede describirse como un propósito o fin valioso para el Legislador o a la luz de la Constitución. Cuando un estado de cosas o un conjunto de hechos concretos puede considerarse un ejemplo de ese predicado fáctico, pero la aplicación de las consecuencias previstas por la regla a esos hechos no contribuye a realizar su justificación subyacente, entonces la regla es sobreincluyente. Si, por el contrario, existe un conjunto de hechos o estado de cosas que debería recibir las consecuencias de la regla para satisfacer su justificación subyacente, pero resulta que no “cabe” en la generalización, entonces se afirma que la regla es infraincluyente.Aunque todas las reglas son, en alguna medida infra o supra incluyentes debido a problemas del lenguaje, a la pluralidad de propósitos que persigue el Legislador y a la imposibilidad de prever todos los casos concretos, si ello implica la lesión o afectación de principios constitucionales es posible que sea necesaria la intervención del tribunal constitucional, para determinar la validez de la regla en abstracto o para hacerla más o menos incluyente. Cuando estas características solo se presentan en casos concretos o aislados, corresponderá a los jueces naturales decidir si las consecuencias de la regla deben aplicarse a un caso no previsto; o bien, determinar que la regla debe inaplicarse, como ocurre en el supuesto de la excepción de inconstitucionalidad.Siguiendo el caso de estudio desde la perspectiva recién descrita, el demandante considera que la norma demandada puede ser infraincluyente, en tanto no prevé protección para los compañeros permanentes en igual situación de hecho que los cónyuges separados de cuerpos; o que es sobreincluyente porque otorga a los citados cónyuges parte del derecho del último compañero del causante, sin que ocurra lo mismo en la hipótesis contraria. Estas cuestiones solo podrían responderse válidamente si, primero, incorporamos una tercera arista al escenario descrito, concerniente a la situación de los ex esposos o “cónyuges divorciados” y, segundo, verificamos si la sobreinclusión o la infrainclusión están frustrando justificaciones subyacentes ligadas a principios constitucionales como la igualdad y la seguridad social. En ese marco, deberían observarse las siguientes premisas normativas para decidir: (i) la Corte ha identificado la justificación subyacente de la pensión de sobrevivientes con la protección de la familia; (ii) la condición de convivencia ha sido el medio utilizado para asegurar que la prestación llegue a esos destinatarios; (iii) existe una prohibición constitucional de discriminación por razón del origen del vínculo familiar; y (iv) la sociedad patrimonial no parece ser un parámetro de comparación adecuado, pues es un asunto independiente a la convivencia, el respeto y el apoyo mutuos. La primera premisa parecería llevar a la conclusión de que la norma demandada es sobreincluyente, pues no existiría una razón para conceder a quien hace años no convive con el causante parte de su derecho pensional. De ser así, el análisis del segundo problema resultaría superfluo. Pero ciertamente es posible hallar en la decisión legislativa otro propósito (o interpretarla a partir de otro propósito), que tendría que ver con la protección de personas vulnerables en el ámbito del derecho pensional. Es importante para analizar este punto, indicar que los derechos pensionales se van construyendo durante extensos periodos de la vida de una persona, en los que debe aportar con cierta regularidad e intensidad al sistema de seguridad social en pensiones. Los derechos pensionales que tuvo en mente el legislador del año 2003 podrían ser objeto de cotizaciones realizadas muchos años antes. En ese escenario, también vale la pena tener en cuenta que —sin soslayar los distintos hitos históricos en materia de igualdad de derechos entre hombre y mujer— la Constitución de 1991, la jurisprudencia constitucional y los movimientos sociales más recientes han sido el fundamento para avanzar significativamente en la eliminación de las desigualdades por razón de sexo, latentes aún en la sociedad. En un contexto como el descrito, ciertos hechos sociales adquieren relevancia constitucional para interpretar la decisión legislativa citada de conformidad con la Carta Política. Veamos.Colombia es un país en el que, durante muchos años, se ha concebido al hombre como el proveedor de bienes materiales para el hogar, y a la mujer como la encargada de cuidar la casa y los niños. En un estado cosas como ese, tradicionalmente son los hombres quienes cotizan o aportan al sistema de seguridad social y, por lo tanto, a los derechos de pensión de vejez o invalidez. Las mujeres en cambio, desempeñaban el rol de amas de casa o, en otros términos, se dedicaban al cuidado del hogar, actividad que hasta un pasado reciente no era valorada económicamente. Esas circunstancias sociales permiten entonces atribuir objetivamente a la norma un propósito adicional, ordenado por la Constitución Política, como es proteger el derecho a la seguridad social de personas vulnerables, especialmente, en el contexto laboral. La norma sería el medio para evitar la situación de desamparo en la que se encontraría la persona (las más de las veces la mujer) que, después de muchos años de matrimonio y de asumir el trabajo del hogar, resultaba desamparada durante los últimos años de su vida. Así las cosas, parece que el primer problema jurídico llevaría a la inexequibilidad de la norma que concede al cónyuge una cuota del derecho pensional, a pesar de no cumplir con el requisito de convivencia (la regla es sobreincluyente para alcanzar su justificación subyacente). Pero desde la perspectiva del amparo a sujetos vulnerables en el ámbito pensional y de la compensación al trabajo de hogar, resultaría infraincluyente pues permite que dos grupos que requerirían de la prestación (compañeros permanentes y “casados divorciados”) queden en situación de desamparo.La Corte planteó el problema en términos de la inconstitucionalidad de un trato igualitario, lo que implicó el que no asumieran las cargas de la argumentación necesarias y no abordó el segundo problema al cuestionar la inadmisibilidad de la demanda. Es lógico entonces que, tras modificar los problemas de la demanda haya terminado por declarar la exequibilidad de la norma, pero los efectos de cosa juzgada aparente (en relación con el primer problema jurídico, de sobreinclusiòn) y relativa (en tanto no se estudió el problema de infrainclusión) debe ser, considerados en mi criterio, por todos los jueces, al momento de interpretar el alcance de la sentencia C-336 de 2014. Fecha ut supra,María Victoria Calle CorreaMagistrada