ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA C-336 14Referencia: Expediente D-9910 Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b) (parcial) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” Magistrado ponente: Mauricio González CuervoCon el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación expongo las razones que me llevan a aclarar mi voto frente a algunas de las consideraciones en que se fundamentó la decisión de declarar la exequibilidad del literal b) del artículo 13 de la Ley 797.Si bien comparto el sentido de la decisión por cuanto plasma una regla de proporcionalidad para la protección de los derechos a la igualdad y a la seguridad social, tanto del cónyuge como del compañero o compañera permanente, tomando como base los tiempos efectivos de convivencia, considero que el énfasis en la fundamentación no debió consistir en las diferencias patrimoniales existentes entre el régimen económico de la sociedad conyugal y el previsto para la sociedad patrimonial. En mi opinión, para discernir si en materia de pensión compartida de sobreviviente se vulnera el derecho a la igualdad de trato, la sentencia debió acudir al énfasis que la jurisprudencia constitucional ha puesto en la convivencia basada en la vocación de permanencia, fundada en el afecto, la solidaridad y la intención de ayuda y socorro mutuos. El criterio personal fundado en la convivencia, el afecto y el socorro mutuos, ha sido considerado tanto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, como por la de esta corporación como un elemento determinante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia. En este sentido la jurisprudencia constitucional ha trazado una línea jurisprudencial en la que se identifican dos presupuestos para el reconocimiento de la prestación: (i) la reciprocidad y solidaridad entre causante y allegados, y (ii) la definición material del beneficiario. En cuanto al primer presupuesto, la jurisprudencia de esta Corte ha mantenido la postura de que la sustitución pensional busca impedir que una vez sobrevenga la muerte de uno de los integrantes de la pareja, el otro deba soportar por sí mismo las cargas materiales y espirituales de su ausencia, por lo que el factor determinante para la definición del beneficiario del derecho a la sustitución pensional es la concurrencia del apoyo afectivo y la comprensión mutua. Este factor no involucra un planteamiento etéreo o una condición completamente librada al arbitrio del juez, comoquiera que se encuentra relacionado con la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia como pareja, y con la pretensión de proteger a la familia misma.En este orden de ideas, en la sentencia C-1176 de 2001 la Corte recordó que existen dos elementos fundamentales en tratándose de pensión de sobrevivientes: el primero, es que dicha pensión es una prestación que propende por proteger a la familia del causante frente a perjuicios económicos derivados de su muerte y, el segundo, que responde al propósito de proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no tienen como fin la consolidación de una vida marital sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reportaría la pensión una vez muera el causante. Este segundo elemento, que encuentra respaldo en la exigencia antedicha que hace la ley sobre tiempo de convivencia, es desarrollado también por la jurisprudencia del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria. En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha indicado: De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista. Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social. En dicha sentencia, la Sala de casación laboral indicó además que la pensión de sobreviviente busca evitar que el supérstite que haya convivido permanente, responsable y efectivamente y haya prestado apoyo afectivo a su pareja en el momento de la muerte deba soportar de manera aislada las cargas materiales y espirituales de su desaparición. Frente al segundo principio, la definición material del beneficiario se ha indicado por parte de esta Corte que la ley colombiana acoge un criterio material para determinar quién es la persona beneficiaria de la sustitución pensional lo que significa que debe mirarse la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante para otorgar el beneficio a quién cumpla con este requisito. En este orden de ideas, la fundamentación de la exequibilidad pudo basarse más en las finalidades que cumple la prestación (pensión de sobreviviente) que en una diferenciación entre el régimen económico de la sociedad conyugal y la sociedad patrimonial de hecho y en consecuencia, si bien la jurisprudencia de la Corte ha reconocido especificidad al régimen económico del matrimonio y al de la unión marital de hecho, esto sólo debió constituir uno de los supuestos teóricos de la decisión, siendo necesario referir además la jurisprudencia que destaca la prohibición constitucional de adoptar medidas que consagren regímenes discriminatorios en razón del tipo de vínculo familiar, por cuanto ha indicado esta Corte que “el legislador no puede expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él”Fecha ut supra, LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado ---pies de página--- Diario Oficial No. 45.079 de 29 de enero de 2003. Concepto No. 5.696 del 11 de diciembre de 2013. Norma demandada en la C-1094 03 resaltado en subraya dentro del texto original: (…)a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…) C-1094
03. Utilizaré las expresiones “cónyuge” y “compañero permanente” para referirme tanto a hombres como a mujeres. Respeto plenamente el uso del lenguaje incluyente, que aconsejaría decir “el cónyuge o la cónyuge” y “el compañero o la compañera permanente”. Pero considero que el texto legal objeto de control ya es gramaticalmente complejo, de manera que preferiré la economía argumentativa, aclarando desde ya que las normas a las que se hará referencia deben aplicarse igualitariamente entre hombres y mujeres. En términos más amplios, ¿Por qué no se habla específicamente de la situación de cónyuges, compañeros y las condiciones para el acceso al derecho, relacionadas con la convivencia, la separación o la naturaleza del vínculo? En el plano argumentativo, me baso principalmente en la obra de Robert Alexy. Ya en la Teoría de la Argumentación Jurídica, el autor se refirió a las cargas de argumentación son un conjunto de reglas técnicas dirigidas a permitir el avance de un diálogo, evitando que se cuestione todo acuerdo previo en todo momento, o que se petrifique el proceso discursivo, por ausencia de nuevas proposiciones. Una de las cargas de la argumentación consiste en justificar el tratamiento desigual, y ello se desprende de la asunción de la igualdad entre las personas. (Teoría de la Argumentación Jurídica; regla 2.3. tercera regla de razón, la igualdad de derechos de los participantes y 3.1, a quien pretenda un cargo desigual corresponde asumir la carga de justificarlo). En la Teoría de los derechos fundamentales avanza en el estudio de la aplicación de la cláusula general de igualdad, y tras presentar diversas versiones de los “mandatos de trato igual y desigual” definidas por el Tribunal Federal Alemán, propone que, mientras al mandato de igualdad de trato supone que “si no hay ninguna razón suficiente para permitir un trato desigual, entonces está ordenado un trato igual”, la regla de trato desigual no puede ser simétrica, pues en ese caso se bloquearía el análisis de la norma. Por lo tanto, propone que, esta regla debe tener la estructura de “si ay una razón suficientes para ordenar un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual”. Su exposición lleva a considerar que en ausencia de razones suficientes está ordenado el trato igual, mientras que el desigual solo es válido en presencia de una razón suficiente. La exposición de esa razón para justificar el trato es precisamente la carga de la argumentación citada. “Esta fórmula (de trato desigual) se diferencia de la norma de igualdad de trato porque para el mandato de trato desigual exige que se logre una fundamentación justo de este mandato, mientras que la norma de igualdad de trato deja que sea suficiente (…) el que no se haya logrado una fundamentación del permiso (…) de una diferenciación. Justo en esta asimetría consiste la carga de la argumentación a favor del trato igual. || La asimetría entre la norma de igualdad de trato y la norma de desigualdad de trato tiene como consecuencia que el principio general de igualdad puede ser interpretado en el sentido de un principio de igualdad (…) que, prima facie, exige un trato igual y sólo permite un trato desigual si puede ser justificado con razones contrapuestas”.Esta exposición demuestra que, en el plano argumentativo, el giro que se propone al proponer que el problema a estudiar no es la existencia de un trato diferenciado, sino la presencia de un trato igualitario, condiciona notoriamente el futuro de la discusión. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y”, contenida en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. “De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Corte determinar si los apartes demandados del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, vulneran los derechos constitucionales a la igualdad, a la seguridad social en materia pensional, a la familia y a la protección especial a la mujer. Para ello, la Sala Plena deberá (i) examinar si de los apartes acusados se desprende un trato discriminatorio entre quienes tienen la calidad de cónyuge, y quienes ostentan la calidad de compañero o compañera permanente, en tanto los apartados demandados disponen que, en aquellos casos en los que él o la causante hubiere convivido simultáneamente con la o el cónyuge y la compañera o compañero permanente durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, el único beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la o el cónyuge, dejando excluido del beneficio a la compañera o compañero permanente. Este planteamiento no es caprichoso. Surge al estudiar en su conjunto la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia (supra 8.3 y 8.4), a partir de la cual se puede concluir que las personas que conviven en condición de compañeros permanentes, históricamente han sido menospreciadas a partir de un patrón de valoración cultural que considera que este tipo de nexos familiares –a pesar de estar protegidos constitucionalmente- constituyen vínculos de segundo orden. Por este motivo, en la sentencia C-105 de 1994[37] la Corte realizó las siguientes precisiones: “a) La Constitución pone en un plano de igualdad a la familia constituida "por vínculos naturales o jurídicos", es decir, a la que surge de la "voluntad responsable de conformarla" y a la que tiene su origen en el matrimonio”.“b) ‘El Estado y la Sociedad garantizan la protección integral de la familia’, independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales, lo cual es consecuencia lógica de la igualdad de trato”.“c) Por lo mismo, "la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables", sin tener en cuenta el origen de la misma familia”.“d) Pero la igualdad está referida a los derechos y obligaciones, y no implica identidad. Prueba de ello es que el mismo artículo 42 reconoce la existencia del matrimonio”.(…) “En conclusión: según la Constitución, son igualmente dignas de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio o constituidas al margen de éste”. [Subrayas fuera de texto] Así se pronunció esta Corporación en la sentencia T-266 de 2000:“La Constitución de 1991 eliminó de manera tajante y definitiva toda forma de diferenciación entre el matrimonio y la unión permanente como fuentes u orígenes de la familia. Tanto el contrato solemne como la voluntad responsable de un hombre y una mujer, sin formalidad alguna, producen el efecto jurídico de formación del núcleo familiar. En consecuencia, todo aquello que en la normatividad se predique del matrimonio es aplicable a la unión de hecho. Con mayor razón lo relacionado con derechos, beneficios o prerrogativas, tanto de quienes integran una u otra modalidad de vínculo familiar como de los hijos habidos en el curso de la relación correspondiente. [Subraya fuera de texto]. Me refiero a su obra “Las reglas en juego”, Marcial Pons, 2004, Barcelona. Aclaro que no pretendo hacer una exposición amplia de sus ideas, sino exclusivamente utilizar tres conceptos acuñados por el actor que me parecen útiles para una presentación esquemática de lo que la Corte dejó de analizar en esta oportunidad, debiendo hacerlo. El que los predicados fácticos de las reglas constituyen generalizaciones se puede percibir a partir del uso de enunciados como “todas las personas”, “todos los hombres”, “todas las mujeres”, “los compañeros permanentes”, “siempre que”, “todo aquel”, etc. La palabra utilizada por los teóricos del derecho para explicar que un hecho particular es un caso de un supuesto genérico es que se trata de “una instancia”, pero me parece más claro hablar de “un ejemplo”. Por otra parte, si un estado de cosas es una instancia de una generalización, entonces se dice que se “subsume” en ella. En el texto, de forma coloquial, diré que cuando ello ocurre, el hecho concreto “cabe” en la generalización abstracta. Sobre el valor del trabajo del hogar es pionera la sentencia T-494 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón). Solo hasta el año 2010 a través de la Ley 1413, se reguló “(…) la inclusión de la economía del cuidado en el sistema de cuentas nacionales con el objeto de medir la contribución de la mujer al desarrollo económico y social del país y como herramienta fundamental para la para la definición e implementación de políticas públicas”, ver también la sentencia C-871 de 2014 (MP. María Victoria Calle Correa. AV Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV Jorge Iván Palacio Palacio). Ver sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado del 1 de julio de 1993 citada en la sentencia C-081 de 1999. Sentencia C-617 de 2001. M.P.: Álvaro Tafur Galvis. Corte Suprema de Justicia, Sala de casación laboral. Sentencia del 17 de abril de 1998. Radicación 10406. Sentencia C-389 de 1996. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-477 de 1999. M.P.: Carlos Gaviria Díaz.