SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C- 333 10Referencia: Expediente D-7885. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 77 (parcial) de la Ley 1328 de 2009, “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones Ley de Reforma Financiera”.Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLAComedidamente me permito expresar la razón de ser de mi discrepancia parcial con la decisión que declaró inexequibles, desde la fecha de su promulgación, los incisos 3°, 4°, 5° y 6° y el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009.La Sala, a pesar de la proximidad de la pérdida de vigencia de la norma acusada, opto por proferir un fallo con efecto retroactivo, en aplicación del principio de la “perpetuatio jurisdictionis”, con el objetivo de prevenir la repetición de situaciones como la aquí debatida, esto es, que entren a regir leyes que, de antemano, se sospeche que pudieran ser contrarias a los mandatos constitucionales, por ser evidente la transgresión de las reglas que gobiernan el correspondiente trámite legislativo.A mi juicio, los argumentos de la mayoría dejaron de considerar un aspecto de relevancia constitucional, en tratándose de los efectos jurídicos que le fueron atribuidos a la sentencia.En efecto, según lo ha admitido ampliamente la doctrina especializada en estas materias. “Es frecuente que se consagren derechos para los contribuyentes en las leyes reguladoras del tributo, los cuales pueden ser de carácter estructural, si obedecen a la naturaleza misma del gravamen, o ser incentivos tributarios establecidos por la ley para lograr un fin que se considera benéfico para la comunidad. Entonces el fisco resuelve sacrificar, por ley, un ingreso fiscal, a cambio de una conducta del contribuyente que redunda en beneficio de la sociedad”. El artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, demandado, había establecido medidas para propiciar la normalización de la cartera tributaria de las entidades territoriales, habilitando la utilización de la conciliación como mecanismo alterno de resolución de conflictos, en los casos en que estuvieren cursando demandas ante la jurisdicción contencioso administrativo, sobre obligaciones tributarias anteriores a 31 de diciembre de 2008, con respecto a las cuales no se hubieren proferido sentencias definitivas, concediendo el indulto de un porcentaje de la deuda, siempre y cuando, el contribuyente pagara la parte restaste.En términos generales estas prácticas suelen ser avaladas partiendo de consideraciones generales basadas en una valoración positiva de las mismas. Efectivamente, algunos doctrinantes opinan que: “Los incentivos tributarios son disposiciones de dirigismo económico, amparados por la constitución, que obran dentro del tributo para otorgar una ventaja económica a un sujeto pasivo actual o potencial, relacionada con la realización de una determinada conducta suya, que se estima de interés para la comunidad y con la cual se coadyuva al progreso general, sin detrimento de la justicia en la tributación”.Ahora bien, como regla general, salvo que se trate de una normativa más favorable y de tributos de período, el mandato constitucional contenido en el artículo 363 prohíbe que en materia tributaria una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, a lo cual, se le denomina, principio de irretroactividad de la ley tributaria.A partir de la anterior consideración surge el primer escollo que me suscita inquietudes y que la doctrina resume así: “La cuestión de la vigencia y aplicación de las leyes financieras en el tiempo simple de por sí, sufre complicaciones por la tendencia estatal a conferir alcances retroactivos, afectando interés individuales respetables y violando muchas veces el principio de justicia y equidad”.Es precisamente en el contexto de la irretroactividad tributaria que la jurisprudencia constitucional ha reconocido la existencia de las garantías de protección a las “situaciones jurídicas consolidadas”, es decir, las leyes en materia tributaria, no pueden afectar situaciones ya reconocidas y, cuyos efectos se hayan dado bajo una legislación anterior. Aun cuando en materia tributaria no se debe hablar de derechos adquiridos, pues estos hacen referencia al derecho privado, sí cabe aludir a la expresión “situaciones jurídicas consolidadas”, las cuales emanan del principio de legalidad; sin embargo, ello no restringe la facultad constitucional otorgada al Legislador en el numeral quinto del artículo 95, para modificar o derogar las normas tributarias, respetado los límites que imponen los principios constitucionales que rigen la materia.Es por lo anteriormente expuesto, y en virtud del principio de seguridad jurídica, que se podría afirmar que el Legislador debería mantener las prerrogativas concedidas para aquellos contribuyentes que las acogieron, en atención a lo que el mismo, en uso de su facultad de configuración, les asignó.Sin embargo, considero que cuando la injerencia de unos incentivos tributarios devienen en la violación sistemática de los postulados constitucionales de igualdad, equidad, justicia tributaria y buena fe, salvo que se esté ante una causa excepcional, valga decir, una situación de extrema gravedad que comprometa las finanzas del Estado, es preciso vislumbrar que las consecuencias económicas que surgirían, no deben constituir una limitante para la Corte Constitucional al momento de decidir sobre los efectos retroactivos de la declaratoria de inexequibilidad.De no ser así, ello entrañaría que las violaciones más graves a los principios constitucionales sigan recibiendo un trato más favorable en materia económica lo que implícitamente reciente la conciencia y la moral colectiva.Por lo tanto, concluyo que solo en condiciones como esta, el órgano de control constitucional es competente para darle a la sentencia los efectos y el alcance que, verdaderamente, sea eficaz. En la declaración de inconstitucionalidad, es viable dejar a salvo todos los efectos y las situaciones jurídicas consolidadas que ya se han producido, en virtud de la norma expulsada del ordenamiento positivo y solo las que aún no se han agotado podrían quedar cobijadas por las implicaciones de la decisión.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Esa relación incluyó las siguientes normas y pronunciamientos: i) el Decreto 2250 de 1991 sobre saneamiento aduanero, declarado inexequible mediante sentencia C-511 de 1992; ii) el artículo 1° de la Ley 174 de 1994, declarado inexequible por sentencia C-138 de 1996; iii) los artículos 238, 239, 241, 242 y 243 de la Ley 223 de 1995, declarados inexequibles mediante sentencia C-511 de 1996; iv) los artículos 101 y 102 de la Ley 633 de 2000, sobre las cuales la Corte en sentencia C-992 de 2001 se inhibió de fallar, por haber expirado su vigencia; v) los artículos 98 y 99 de la Ley 788 de 2002, sobre las cuales se profirió también fallo inhibitorio, la sentencia C-1114 de 2003, en razón de haber expirado su vigencia; vi) el artículo 38 de la Ley 863 de 2003, declarado exequible mediante sentencia C-910 de 2004, y vii) los artículos 54 y 55 de la Ley 1111 de 2006, declarados exequibles mediante sentencia C-809 de 2007. Alude, entre otros, a la definición contenida en el artículo 64 de la Ley 446 de 1998. Cita de manera particular las Leyes 633 de 2000, 788 de 2002 y 1111 de 2006. Ver sobre este tema la nota 1 anterior. En el presente caso se genera esa misma situación, dado que las normas demandadas estaban llamadas a producir efectos “dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley”, plazo que expiró el día 15 de enero de 2010. Cita a este respecto la sentencia C-113 de 1993 y el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. El artículo 101 de la Ley 1328 de 2009 establece que aquella entrará a regir a partir de la fecha de su promulgación, fenómeno que tuvo lugar el día 15 de julio de 2009 mediante su publicación en el Diario Oficial N° 47.411. Sobre la aplicación de este principio ver, entre otras, las sentencias C-541 de 1993 (M. P. Hernando Herrera Vergara), C-992 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), C-1115 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-803 de 2003 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) y C-070 de 2009 (Ms. Ps. Humberto Antonio Sierra Porto y Clara Elena Reales Gutiérrez), esta última sobre el caso específico de las normas expedidas dentro del marco del estado de conmoción interior. Para estos efectos podría considerarse de vigencia extremadamente corta una norma ordinaria que rija por un término menor a un (1) año, ya que de conformidad con las reglas previstas en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, un proceso ordinario de constitucionalidad ante esta corporación tardaría, en promedio, entre seis y ocho meses en tramitarse. Cfr. sobre este tema, entre muchas otras, las sentencias C-025 de 1993, C-352 de 1998, C-501 y C-1025 de 2001, C-618 y C-887 de 2002, C-245 y C-460 de 2004, C-138 y C-211 de 2007, C-230 y C-714 de 2008. Según puede observarse en la Gaceta Legislativa 138 de 2008. Ibídem, páginas 12 a
20. Ver sobre el distinto alcance de estos principios, entre otras, las sentencias C-305 de 2004 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) con diversos salvamentos de voto (de los Magistrados Monroy Cabra, Montealegre Lynnet, Beltrán Sierra, Córdoba Triviño, Escobar Gil, Vargas Hernández, Cepeda Espinosa y Araújo Rentería) en lo que atañe a la aplicación del principio de unidad de materia a las distintas normas demandadas; C-453 de 2006 y C-427 de 2008 (en ambas M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), y C-713 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández) con salvamentos parciales de voto de los magistrados Jaime Araújo Rentería, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto. Ver también, en lo pertinente, la reciente sentencia C-040 de 2010 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), con salvamento de voto en relación con el alcance de estos conceptos por parte de los Magistrados Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. sobre este tema, entre otras, las sentencias C-702 de 1999 (M. P. Fabio Morón Díaz); C-922 de 2000 (M. P. Antonio Barrera Carbonell); C-801 de 2003 (M. P. Jaime Córdoba Triviño) con