ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA NATALIA ÁNGEL CABO A LA SENTENCIA C-331/22 Referencia: expediente D-14536. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3º numeral 3.3 (parcial), 12 numeral 12.1, 13 numerales 13.3 (parcial), 13.6 (parcial) y 13.7, 21 numeral 21.4, 27 (parcial), 28 numeral 3 y literal b), 29 numeral 29.2 (parcial) y literales a) y b), 30, 31, 34 (parcial), 35 (parcial), 61, 62, 131 y 147 del Decreto Ley 071 de 2020224. Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo A continuación, presento las razones que me llevaron a aclarar el voto en la sentencia C-331 de 2022. En ese fallo, la Corte Constitucional estudió una demanda dirigida en contra de dieciséis artículos del Decreto Ley 070 de 2020, relacionado con la carrera administrativa en la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales (en adelante DIAN). El entonces magistrado sustanciador admitió siete cargos distintos relacionados con la presunta vulneración de los artículos 1, 13, 40-7, 113, 125, 130, 189-11 y 209 de la Constitución. La Corte decidió inhibirse en la mayoría de ellos, tal y como se puede ver en la siguiente tabla: Tabla. Cargos declarados ineptos (en naranja) FilaDisposiciones acusadas Decreto Ley 070 de 2020Artículos constitucionales presuntamente vulnerados 130125189-111131320940.71. 3.3 (parcial)X 2.12.1 X X 3.13.6X 413.7X 5.27.3 (parcial)X 6.Parágrafo art. 27X X 7.29.2 X 8.31X 9.61XX 10.62 X 11.21.4 X XX 12.28.3 X XXX13.Literal b) art. 28.3 X XXX14.34 (parcial) X 15.35 (parcial) X 16.131 X XXX Columna1.2.3.4.5.6.7. Aunque acompañé a la mayoría en el análisis de fondo de las disposiciones acusadas, aclaré mi voto con el fin de proponer el inicio de una discusión amplia y continua acerca de la manera en la que la Sala Plena se está aproximando a la acción pública de inconstitucionalidad, pues está analizando la aptitud sustantiva de las demandas, en general, y de los cargos por la violación del derecho a la igualdad, en particular, de una forma muy estricta. A mi juicio, la Corte debe reflexionar sobre las consecuencias socio-políticas de la severidad con la que está evaluando el cumplimiento de las cargas argumentativas en cabeza de los accionantes. La acción pública de inconstitucionalidad no sólo fue diseñada para permitir que los ciudadanos accedan de forma directa a la justicia. También fue creada con el propósito de garantizar que los colombianos ejerzan un control político sobre los posibles excesos de poder cometidos en la actividad legislativa, por lo que constituye una herramienta llamada a fortalecer la democracia y la participación ciudadana, en condiciones de igualdad. Con el fin de aportar a esta discusión, a continuación expondré algunos datos cualitativos y cuantitativos sobre la acción pública de inconstitucionalidad, a partir de los cuales haré algunas reflexiones en defensa del carácter público de esa herramienta.
I. Algunos datos sobre la acción pública de inconstitucionalidad La evidencia muestra que, aunque la acción de inconstitucionalidad no ha dejado de ser pública, en la práctica lo más probable es que un ciudadano no pueda presentarla con la aptitud suficiente para que la Corte Constitucional la admita y resuelva de fondo. Sin desconocer que pueden confluir factores adicionales, considero que la situación descrita obedece en gran parte a un proceso creciente de tecnificación en el entendimiento de la aptitud de las demandas de inconstitucionalidad, el cual no se ha acompañado del desarrollo de herramientas pedagógicas idóneas para que la ciudadanía entienda las categorías jurídicas involucradas en el análisis de aptitud de las demandas. La tecnificación a la que me refiero se constata a partir no solo de un análisis cualitativo de la jurisprudencia en la materia, sino también de los datos disponibles sobre las prácticas relacionadas de esta Corporación. En el plano cualitativo, es ilustrativo comprobar que, a veces, ni siquiera expertos en derecho constitucional o en el campo en el cual se inscriben las normas demandadas logran provocar un fallo de mérito sobre sus acusaciones, pese a presentar problemas comprensibles y acuciantes de constitucionalidad de la legislación225. Al margen de ello, en la actualidad para definir si una demanda es apta no solo existen las cinco categorías especializadas (claridad, certeza, pertinencia, suficiencia y especificidad), sino que en ocasiones se les exige a los accionantes incorporar a sus razonamientos la jurisprudencia constitucional, y tener en cuenta una cantidad compleja de variables jurisprudenciales, para lo cual aquellos deben naturalmente interpretar decisiones judiciales, lo que implica una técnica jurídica especial. De manera similar, con frecuencia también se exige el conocimiento de una serie de juicios, test y metodologías judiciales cuya comprensión y aplicación son difíciles y contenciosas, incluso dentro de la Corte, como ocurre con los juicios de razonabilidad, de omisión legislativa relativa o de igualdad. Así, por ejemplo, conforme a la jurisprudencia constitucional vigente226, para plantear un cargo apto por la vulneración del artículo 13 de la Constitución, en la actualidad el accionante no sólo debe cumplir las cargas argumentativas mínimas que se exigen a cualquier demandante, sino que también debe: (i) identificar los sujetos o elementos de comparación, (ii) explicar porque dichas personas o elementos son comparables y (iii) demostrar a partir de razones constitucionales por qué el presunto trato discriminatorio, que puede materializarse en un tratamiento igual a los diferentes o en un tratamiento diferente a los iguales, carece de fundamento constitucional. Asimismo, desde la perspectiva cualitativa, es diciente que la Sala Plena dedique parte importante de su tiempo a discutir si las acciones públicas de inconstitucionalidad ya admitidas cumplen o no los requisitos de aptitud sustantiva. Los debates sobre si la Corte debe o no inhibirse por esa causa son frecuentes, largos y muchos de ellos son contenciosos porque las magistradas y los magistrados solemos tener posiciones encontradas sobre cómo se traduce el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos de aptitud en el caso concreto. La situación descrita se agrava cuando se analizan demandas en las que el ciudadano debe cumplir cargas argumentativas adicionales como sucede, por ejemplo, con los cargos por la vulneración del derecho a igualdad. En el plano cuantitativo, mientras estuvo en vigor la Constitución de 1886, la Corte Suprema de Justicia expidió un total de sentencias que se ha calculado entre 2.496 y 2.682227. Desde 1992, en sólo 30 años, la Corte Constitucional ha dictado 7.052 sentencias de inconstitucionalidad, es decir, más del doble de fallos que profirió la Corte Suprema de Justicia en 105 años. De esas 7.052 sentencias, unas 5.918 se deben a acciones públicas de inconstitucionalidad228. Esto demuestra, en apariencia, que con la Constitución de 1991 se ha profundizado el acceso ciudadano a la justicia constitucional, específicamente, a la función de revisión judicial abstracta de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional. No obstante, los datos empíricos muestran que, progresivamente, el porcentaje de acciones públicas admitidas ha ido en descenso; que, frente a los demás ciudadanos, las personas que son abogadas tienen una probabilidad mucho mayor de lograr que sus demandadas superen las cargas argumentativas exigidas por la Corte y que, con independencia de su profesión, las acciones formuladas por mujeres son rechazas en mayor medida que aquellas presentadas por hombres. Por un lado, desde que se adoptó la nueva Constitución, sólo un poco más de la tercera parte de las 14.900 acciones públicas de inconstitucionalidad que se han presentado, ha conducido a una sentencia. Las estadísticas también muestran que la Corte aplica el principio pro actione de forma excepcional229 y que la proporción de fallos inhibitorios ha aumentado, al punto en el que 27,78% de las sentencias proferidas por este Tribunal entre el 2017 y el 2021 contienen decisiones inhibitorias230. Por otro lado, el más reciente estudio empírico, realizado sobre las prácticas de esta Corporación ocurridas entre 1992 y 2017, demuestra que, cuando el ciudadano es abogado, es probable que en más de la mitad de las ocasiones se admita su demanda (51%). En cambio, cuando el ciudadano no es abogado, la probabilidad de admisión de la acción pública es de aproximadamente una tercera parte de las veces (33%)231. Esas estadísticas ya dejan a la vista desigualdades frente al ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. No obstante, lo más revelador es el análisis de los datos específicos de rechazos e inhibiciones después de la sentencia C-1052 de 2001. En este último fallo, la Corte Constitucional sistematizó los requisitos de aptitud de las acciones públicas. Después de 2001, cuando esta Corporación empezó disciplinadamente a analizar la aptitud de las demandas con las nociones de la sentencia C-1052 de 2001, la probabilidad de que a un ciudadano abogado le admitan la demanda se redujo hasta llegar a menos de la mitad de las ocasiones (41%), y la de que a un ciudadano no abogado se la admitan bajó hasta llegar a menos de una cuarta parte de los casos (23%)232. Asimismo, a partir del 2001, se invirtió la tendencia según la cual las demandas presentadas por mujeres tenían una mayor probabilidad de ser admitidas233. Más allá de las causas de la situación descrita, en las cuales pueden incidir la capacidad institucional limitada que tiene la Corte Constitucional, la jurisprudencia y la actitud judicial que se adopta al aplicarla, los datos disponibles son preocupantes y merecen la atención de la Sala Plena.
II. Una defensa del carácter público de la acción pública de inconstitucionalidad Nada de lo anterior, en mi concepto, es algo menor o inevitable. Entiendo, desde luego, que el Decreto 2067 de 1991 prevé que las acciones públicas de inconstitucionalidad están sujetas a requisitos de admisión. También estimo que no cualquier demanda permite que se abra un debate en torno de la constitucionalidad de una norma. Sin embargo, la Constitución establece que la acción es pública y está disponible para cualquier ciudadano, como un derecho político fundamental (CP arts. 40, 241 y 242). Además, es precisamente por su carácter público que la acción de inconstitucionalidad tiene muchas bondades en términos democráticos, de acceso a la justicia y de participación ciudadana y que constituye un baluarte del constitucionalismo a nivel mundial234. Para que sea verdaderamente pública, la acción no puede experimentar un proceso de tecnificación como el que registra en la actualidad. Sin que ello signifique que cualquier demanda deba ser admitida y provocar un pronunciamiento de fondo, estimo que la Sala Plena debe empezar a pensar en la mejor forma de morigerar el intenso rigor con el cual está analizado la aptitud de las demandas de inconstitucionalidad y, en las discusiones colectivas, disminuir el tiempo que le dedica a estos asuntos, lo cual le permitiría examinar con más profundidad las cuestiones constitucionales sustanciales que plantea cada proceso. Por ello, estimo que la Corte debe contemplar la posibilidad de reorientar los requisitos de admisión, fijados esencialmente desde la sentencia C-1052 de 2001. En la actualidad, las categorizaciones que usa la jurisprudencia se han complejizado a tal punto que son de difícil comprensión incluso para una persona especializada en derecho constitucional. Además, con independencia de si decide o no modificar su jurisprudencia o el rigor que usa para analizar la aptitud sustantiva de las demandas, estimo que la Corte debería empezar a desarrollar herramientas pedagógicas que le permitan a la ciudadanía saber y entender previamente cuáles son las cargas argumentativas que se deben cumplir para formular una acción pública de inconstitucionalidad que pueda ser admitida y fallada de fondo. Finalmente, considero que la actitud de la Corte Constitucional hacia las demandas es un elemento fundamental en el cambio. Esta Corporación debe ver, a través de una serie de exigencias de aptitud, si existe un problema de inconstitucionalidad de normas legales, sobre el que se pueda debatir razonablemente. Es esto, en esencia, lo que torna apta una demanda. Todos los elementos expuestos previamente me llevaron a aclarar el voto en la sentencia C-331 de 2022, en la cual la Corte declaró la ineptitud de la mayoría de los cargos formulados por el accionante. Lo anterior a pesar de que muchos de estos cuestionamientos pasaron el primer filtro de admisión ante el entonces magistrado sustanciador y a que, en mi calidad de magistrada ponente, presenté un proyecto de fallo en el que propuse un análisis de aptitud menos estricto del que finalmente quedó plasmado en la decisión. En esos términos aclaro mi voto en el presente asunto. Fecha up supra, NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada 1 Para entonces el despacho estaba a cargo del magistrado Alberto Rojas Ríos. 2 https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41238 3 Puntualmente, se invitó al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Escuela Superior de Administración Pública, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a la Federación Nacional de Trabajadores al Servicio del Estado, a la Federación Colombiana de Trabajadores y Servidores Públicos, al Colegio Colombiano de abogados administrativistas y a la Unidad Administrativa Especial del Servicio Público de Empleo. Asimismo, se invitó a las facultades de derecho de la Universidad de EAFIT de Medellín, de la Universidad del Norte de Barranquilla, Universidad Autónoma de Bucaramanga, de la Universidad del Cauca, de la Universidad La Gran Colombia de Armenia, de la Universidad del Rosario, de la Universidad Libre, de la Universidad de La Sabana, de la Universidad Tecnológica de Bolívar, de la Universidad de los Andes, de la Universidad Externado de Colombia, de la Universidad Sergio Arboleda, de la Universidad Nacional de Colombia y de la Universidad Javeriana de Bogotá 4 Corrección de la demanda, f.
9. Para resumir los cargos de la demanda, se partió del escrito de corrección en el que el actor retomó, textualmente, todo el contenido de la demanda original que presentó. 5 ARTICULO 130. "Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial". 6 ARTÍCULO 189. "Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...)
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes". 7ARTÍCULO 113. "Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". 8 ARTÍCULO 125. "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. PARÁGRAFO. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido". 9 Según el Auto del 24 de enero de 2022, el accionante también demandó el numeral 21.4 (parcial) por la vulneración del artículo 40.7 de la Constitución. Sin embargo, revisada la demanda (f. 49 a 55) y el escrito de corrección de la demanda (f. 32 a 39), se advierte que esa disposición sólo fue demandada por vulnerar los artículos 13, 125 y 209 de la Constitución. 10 ARTICULO 209. "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley". 11 ARTÍCULO 40. "Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (...)
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse". 12 Intervención de la Escuela Superior de Administración Pública. https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41598 13 Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública. https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=42902 14 Intervención de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas. https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=42031 15 Intervención de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Autónoma de Bucaramanga. https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41634 16 Intervención de la Universidad Externado de Colombia. https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41794 17 Esa ciudadana sólo se pronunció sobre esos tres artículos del Decreto Ley 071 de 2020. Como ninguno de los cargos formulados en contra de esos artículos fueron admitidos en el auto del del 24 de enero de 2022, los argumentos expuestos en esa intervención no serán tomados en cuenta en esta providencia. Intervención de Karen Gisselt Gutiérrez Peña. https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41628 18 Intervención del Consultorio Jurídico de la Universidad de Los Andes. https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41816 19 Intervención del Colegio Colombiano de Abogados Administrativistas. https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41997 20 Intervención de la Unidad Administrativa Especial del Servicio público de Empleo (UAESPE). https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41998 21 Ese interviniente no se pronunció sobre la constitucionalidad de los artículos 21.4, 28.3 y literal b) y 131 del Decreto Ley 071 de 2020. Intervención del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=41999 22 Demanda, f. 5. 23 Corte Constitucional, C-493 de 1997, C-790 de 2002, C-992 de 2006, C-841 de 2010 y C-866 de 2014. Por otro lado, en la Sentencia C-275 de 1996, relativa a una acción pública de inconstitucionalidad presentada por una persona natural a través de apoderado judicial, el juez constitucional afirmó que la "Corte no rechaza ni admite demandas de inconstitucionalidad presentadas a nombre de otro, bajo condición de que mandante y mandatario sean ciudadanos en ejercicio". En efecto, en casos en los que una persona instaura una acción pública de inconstitucionalidad por intermedio de apoderado judicial, la Corte debe verificar que el poderdante está legitimado en la causa por activa. En la Sentencia C-827 de 2013 se aplicó esa subregla. En esa ocasión, la Corte Constitucional se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo respecto a una acción pública de inconstitucionalidad presentada por un abogado en representación de ciento treinta y ocho ciudadanos recluidos en un establecimiento penitenciario. En efecto, el juez constitucional consideró que, si bien la demanda fue instaurada por un apoderado judicial que tenía la calidad de ciudadano, los poderdantes tenían suspendidos sus derechos políticos. Finalmente, en la Sentencia C-366 de 2000, el juez constitucional señaló que una de las formas de acreditar la condición de ciudadano del poderdante es a través del poder otorgado al apoderado judicial. Como al momento de suscribir el poder ante la notaría correspondiente, el actor acreditó su condición de ciudadano colombiano por medio de la presentación de su cédula de ciudadanía, la Corte concluyó que el actor cumplió el requisito de legitimación en la causa por activa. 24 Corrección de la demanda, f. 23 a
74. El demandante citó las sentencias C-163 de 2000, C-517 de 2020, C-963 de 2004, C-1230 de 2005, C-753 de 2008, C-588 de 2009, C-471 de 2013, C-285 de 2015 y C-185 de 2015. 25 Corrección de la demanda, f. 30. 26 Ibid, f. 43 a 44 27 Ibid, f. 44. 28 Corrección de la demanda, f. 62. 29 Ibidem, f. 63. 30 Esa sentencia no existe. En la C-471 de 2013, la Corte Constitucional se pronunció sobre las competencias legislativas en la creación del régimen de carrera y sobre las competencias de administración y vigilancia de la carrera administrativa de las superintendencias que ejerce la CNSC. 31 Corrección de la demanda, f. 63 a 64. 32 Ibid, f. 64. 33 Concepto de la Procuradora General de la Nación, f. 6. 34 Ibid, f. 7. 35 Ibid, f. 9. 36 Ibid, f. 9. 37 Ibid, f. 10. 38 Intervención de la Unidad Administrativa Especial del Servicio público de Empleo (UAESPE), f. 19. 39 Intervención del Consultorio Jurídico de la Universidad de Los Andes, f. 18. 40 Intervención del Colegio Colombiano de Abogados Administrativistas, f. 4. 41 Intervención del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, f. 27. 42 Ambas entidades plantearon argumentos genéricos y abstractos, sin incluir razones concretas relacionadas con los cuestionamientos planteados en la acción pública de la referencia, para demostrar la ineptitud de la demanda. Así, según la ESAP, "el presente caso, no se cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues si bien hay un despliegue de la demanda, en ella no se expresan las razones por las cuales se considera que las disposiciones acusadas son contrarias a la Carta Política, es decir, que se desarrolla un enunciativo normativo, más sin embargo no se concretan de manera razonable los cargos formulados, citando al mismo tiempo algunas sentencias de la Corte Constitucional afines a las normas vulneradas. En esa forma considero que la demanda formulada adolece de una clara argumentación que le permita a la Corte razonar adecuadamente el juicio de inconstitucionalidad planteado, por ello, se advierte que las normas demandadas no transgreden el ordenamiento constitucional" (Intervención de la Escuela Superior de Administración Pública, f. 13). Por su parte, el Departamento Administrativo de la Función Pública señaló: "las normas demandadas, bajo ninguna circunstancia de orden fáctico y legal se contraponen a las normas constitucionales invocadas por la actora (...). Con el mismo propósito, es preciso indicar que la argumentación esgrimida por el demandante, obedece a una interpretación subjetiva e irrelevante en cuanto a los partes demandados del Decreto que nos ocupa, de manera tal que no se avizora transgresión alguna de los preceptos constitucionales señalados por el demandante, lo propio ocurre respecto a la interpretación que esté [sic] esgrime como fundamento de los cargos señalados, es decir, desconoce la voluntad o lo que quiso decir el legislador en el contexto demandado del Decreto Ley 071 de 2020 (...). En consecuencia de lo anterior, puede decirse que los cargos formulados por el accionante en este sentido devienen infundados en cuanto carecen de razones ciertas y específicas" (Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública, f. 18 y 20). Respecto a las solicitudes genéricas y abstractas de inhibición por ineptitud sustantiva, se puede consultar la C-100 de 2022. 43Al respecto, la Corte ha señalado que un cargo es claro cuando es entendible por un ciudadano del común. Y, es cierto cuando pone en duda la constitucionalidad de un significado que efectivamente se deriva de la disposición jurídica demandada. Por otro lado, un cargo es pertinente cuando se basa en argumentos de orden constitucional. Al respecto, se inadmiten los cargos fundados en consideraciones exclusivamente subjetivas, legales, doctrinarias y de conveniencia sociopolítica. Además, un cargo es específico cuando indica la manera en la que la disposición acusada vulnera una o varias disposiciones constitucionales. Finalmente, un cargo es suficiente cuando tiene la capacidad de poner en duda la constitucionalidad de la disposición acusada. Para respetar esa exigencia de suficiencia, es necesario que el actor exponga todos los elementos argumentativos y probatorios indispensables para iniciar el juicio de validez sobre la norma atacada. 44 Constitución Política de Colombia, art. 241-5. 45 Corrección de la demanda, f. 24. 46 Ibid, f. 24. 47 Ibid, f. 24 48 Ibid, f. 25. 49 Decreto Ley 071 de 2020, inciso 1º del art. 3. 50 Ibid, art. 3.3. 51 Corte Constitucional, C-172 de 2021. 52 Corrección de la demanda, f. 26. 53 Ibid, f. 27. 54 Corte Constitucional, C-074 de 2018. 55 Corte Constitucional, C-810 de 2014, reiterada en la C-074 de 2018. 56 Corrección de la demanda, f. 43. 57 Ibid, f. 44. 58 Corrección de la demanda, f. 53. 59 Ibid, f. 56. 60 Literalmente, el actor adujo lo siguiente: "la CNSC no puede delegar conocimiento alguno de sus competencias hacia el organismo que prepare y evalúe las pruebas, aún más si dicho organismo por razones contractuales no hace parte de la estructura de la CNSC, lo cual equivale a que con el acto de delegación de la Comisión por fuera de su estructura orgánica integre con función administrativa a una entidad que tiene el carácter de particular, investida de función pública en un ámbito en que el constituyente lo prohíbe, dando sobre este aspecto alcance al entendimiento del Juez Constitucional conforme fue subrayado al delimitar el examen del precedente vigente adoptado [esto es, la Sentencia C-1175 de 2005] en el ejercicio del control de constitucionalidad de la materia que nos ocupa. En gracia de discusión la constitucionalidad del precepto impugnado sólo sería posible entendiendo que por tratarse de una facultad no principal sino de puro procedimiento gubernativo, se entienda que la forma como el legislador la regula en el artículo 35 en examen, representa una función administrativa que de acuerdo al artículo 209 de la Carta, no es ajena al principio de desconcentración y delegación de funciones, de manera que queda potestativo en la comisión emplear este recurso de la función administrativa para el logro de mayor eficiencia y concentración en la oportunidad de la Resolución de tales reclamaciones" (Corrección de la demanda, f. 62). 61 Seguramente, el actor se quiso referir a la Sentencia C-471 de 2013, relativa a las competencias constitucionales de la CNSC. 62 Según el artículo 44 del Decreto Ley 071 de 2020, la Evaluación de Desempeño tiene lugar un año después de haber ingresado a la DIAN. 63 Corte Constitucional, C-1262 de 2005, C-285 de 2015, C-172 de 2021, entre otras sentencias. Este sistema también aplica a otras instituciones públicas tales como el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, las superintendencias, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República o la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. 64 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "Presentación". https://www.dian.gov.co/dian/entidad/Paginas/Presentacion.aspx 65 Corte Constitucional, C-1230 de 2005 y C-471 de 2013. 66 Corte Constitucional, C-046 de 2018. 67 Corte Constitucional, C-645 de 2016. 68 Corte Constitucional, C-183 de 2019. 69 Corte Constitucional, C-172 de 2021. 70 Al respecto, se puede consultar el artículo 4º la Ley 909 de 2004 "por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa se dictan otras disposiciones", en el que se señalan cuáles son los sistemas específicos de carrera. 71 Corte Constitucional, C-1230 de 2005, C-1262 de 2005, C-753 de 2008, C-878 de 2008, C-471 de 2013, C-125 de 2015, C-518 de 2016, C-645 de 2016, C-645 de 2017 y C-183 de 2019, entre otras. Algunos de los regímenes especiales de origen constitucional son el de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el de la Fiscalía General de la Nación o el de las universidades del Estado, sólo por dar algunos ejemplos extraídos de la C-1230 de 2005. 72 Corte Constitucional, C-1230 de 2005. 73 Corte Constitucional, C-183 de 2019. 74 Corte Constitucional, C-285 de 2015. 75 Corte Constitucional, C-471 de 2013. 76 Ibid. 77 En esa sentencia, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de unos apartados del artículo 29.1 y 29.2 del Decreto Ley 071 de 2020. En la acción pública de la referencia, el actor demandó dos incisos y los numerales a) y b) del artículo 29.2 que no fueron analizados por la Corte en la C-171 de 2021. 78 Corte Constitucional, C-285 de 2015. 79 Según esos artículos, la CNSC tiene, entre otras funciones, las de: a) elaborar las convocatorias a concurso, b) conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles, el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia, c) remitir a las entidades las listas de elegibles de conformidad con la información que repose en los bancos de datos que administra y d) administrar, organizar y actualizar el registro público de empleados inscritos en carrera administrativa y expide las certificaciones correspondientes. 80 En esa sentencia la Corte declaró la inexequibilidad de varias disposiciones del Decreto 765 de 2005 sobre el sistema específico de carrera de la DIAN por considerar que vulneraban los artículos 13, 40.7, 125, 130 y 150-10 de la Constitución. 81 En esa ocasión, la Sala Plena resolvió una acción pública de inconstitucionalidad contra varios artículos del Decreto 091 de 2007 que, según el demandante, eran contrarias a la Constitución porque le asignaban al Ministerio de Defensa y a otras dependencias de la rama ejecutiva el desarrollo y la vigilancia del sistema especial de carrera del sector defensa. 82 En la C-471 de 2013 la Corte estudió la constitucionalidad de un conjunto de artículos del Decreto Ley 775 de 2005, que estableció el sistema específico de carrera administrativa de las superintendencias, por la vulneración del artículo 130 de la Constitución, relacionado con las competencias de administración y vigilancia de la carrera administrativa asignadas a la CNSC. 83 En esa providencia la Corte estudió una demanda formulada contra varias disposiciones del Decreto 765 de 2005 que regulaba la carrera administrativa de la DIAN antes de la expedición del Decreto Ley 071 de 2020. Según el demandante, las normas atacadas vulneraban los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 113 y 130 de la Constitución por cuanto le asignaban a una autoridad diferente a la CNSC funciones de administración y vigilancia del sistema de carrera de los funcionarios públicos de la DIAN. 84 En esa oportunidad, la Sala Plena estudió una demanda formulada contra varias disposiciones del Decreto 780 de 2005, relativo al sistema específico de carrera para los empleados del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Uno de los cargos analizados en esa oportunidad estuvo relacionado con la vulneración del artículo 130 superior por la creación legislativa de un órgano de administración de la carrera administrativa distinto a la CNSC. 85 En esa sentencia la Corte analizó parte de los artículos 29 y 30 del Decreto Ley 071 de 2022, relativo al sistema de carrera administrativa de la DAN, por la vulneración de los artículos 1, 13, 25, 29, 40.7, 83, 125 y/o 209 de la Constitución. 86 Corte Constitucional, C-285 de 2015. 87 Corte Constitucional, C-753 de 2008, C-471 de 2013, C-285 de 2015 y C-172 de 2021. 88 Corte Constitucional, C-753 de 2008 y C-172 de 2021. 89 Corte Constitucional, C-1262 de 2005. 90 Corte Constitucional, C-753 de 2008, C-471 de 2013, C-285 de 2015, C-645 de 2016 y C-172 de 2021. 91 Corte Constitucional, C-753 de 2008, C-471 de 2013, C-285 de 2015, C-645 de 2016. 92 Corte Constitucional, C-753 de 2008, C-285 de 2015. 93 Corte Constitucional, C-753 de 2008. 94 Corte Constitucional, C-1175 de 2005. 95 Corte Constitucional, C-518 de 2016. 96 Corte Constitucional, C-172 de 2021. 97 Ibid. 98 Corte Constitucional, C-285 de 2015. 99 Corte Constitucional, C-527 de 2017. 100 Corte Constitucional, C-183 de 2019. 101 Corte Constitucional, C-471 de 2013. 102 Corte Constitucional, C-645 de 2017. 103 Ibid. 104 Corte Constitucional, C-172 de 2021. 105 Ibid. 106 Ibid. 107 Por medio de la C-172 de 2021, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión "polígrafo" prevista en el artículo 29.1 del Decreto Ley 71 de 2020, en el entendido de que la utilización de esta prueba no es de carácter eliminatorio, deberá contar con el consentimiento previo del concursante y practicarse conforme a los protocolos que garanticen el respeto y efectividad de los principios constitucionales entre ellos el de la dignidad humana, y en general los derechos humanos. Asimismo, la Sala Plena declaró la exequibilidad de la expresión "Esta fase es de carácter eliminatorio", contenida en la misma disposición. 108 Decreto Ley 071 de 2020, literal a) del art. 29.2. 109 Ibid, literal b) del art. 29.2. 110 Corte Constitucional, C-172 de 2021. 111 Corte Constitucional, C-172 de 2021. 112 Decreto Ley 071 de 2020, art. 13.7 113 Ibid, art. 62.1. 114 Ibid, art. 62.2. 115 Ibid, art. 62.3. 116 Ibid, art. 62.4. 117 Ibid, art. 62.5. 118 Ibid, art. 56. 119 Ibid, art. 61. 120 Ibid, art. 62.4. 121 Ibid, art. 61. 122 Ibid, art. 28.3. 123 Ibid, art. 28.3. 124 Ibid, art. 61. 125 Ibid, art. 48. 126 Ibid, art. 53 y 54. 127 Ley 909 de 2004, art. 12, literal f). 128 Ibid, art. 11, literal d). Para cumplir con esas obligaciones, la CNSC profirió el Acuerdo 6176 de 2028 "por el cual se establece el Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral de los Empleados Públicos de Carrera Administrativa y en Periodo de Prueba" en el cual se establecen los lineamientos para que cada entidad evalúe el desempeño laboral de sus funcionarios. 129 Decreto 1083 de 2005 "por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública", art. 2.2.6.3. 130 Corte Constitucional, C-471 de 2013, C-285 de 2015 y C-172 de 2021. 131 Corte Constitucional, C-471 de 2013. 132 Si bien aún no se ha determinado cuál es la entidad competente para ello, el parágrafo del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 dispone que el "Gobierno Nacional designará el organismo competente para la normalización, acreditación y certificación de las competencias laborales en el sector público". 133 Al respecto, en la última propuesta presentada por la Escuela Nacional de Administración Pública, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la CNSC para crear el sistema nacional de normalización, evaluación, certificación, acreditación y cualificación de competencias laborales, se explica que en los procesos de selección de ingreso y de movilidad en los empleos de carrera de las distintas entidades públicas se evalúan y acreditan dichas competencias. Ver: Escuela Nacional de Administración Pública, Departamento Administrativo de la Función Pública y Comisión Nacional del Servicio Civil, "Sistema de gestión del talento humano por competencias laborales en el sector público colombiano. Procesos de normalización, evaluación y certificación, acreditación y cualificación de competencias laborales. Propuesta" (Bogotá D.C.: ENAP, DAFP y CNSC, 2017), p. 52. https://www.funcionpublica.gov.co/documents/28587425/34997849/3.pdf/5a956704-ede2-4e7e-4b2e-2db8080427fe?t=1544469926801 134 PARÁGRAFO. "La Comisión Nacional del Servicio Civil determinará, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, el procedimiento para que las entidades y organismos reporten la Oferta Pública de Empleos, con el fin de viabilizar el concurso de ascenso regulado en el presente artículo". 135 Corrección de la demanda, f. 33. 136 Ibid, f. 37. 137 Concepto de la Procuradora General de la Nación, f. 9. 138 Ibid, f. 9. 139 Ibid, f. 9. 140 La Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Autónoma de Bucaramanga solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de los artículos analizados por la vulneración de los artículos 130 y 125 de la Constitución. No obstante, la intervención giró en torno a las competencias de administración y vigilancia de la CNSC, por lo que no contiene argumentos que sustenten la petición respecto a los artículos 21.4 y 131 del Decreto Ley 071 de 2020. La Universidad Libre no se pronunció sobre la constitucionalidad de los artículos analizados. 141 Respecto a las solicitudes genéricas y abstractas de inhibición por ineptitud sustantiva, se puede consultar la C-100 de 2022. 142 Ibid, f. 33. 143 Ley 909 de 2004, art. 4. 144 Ibid, f. 37. 145 Ibid, f. 34. 146 Corrección de la demanda, f. 38. 147 Corrección de la demanda, f. 70. 148 Corrección de la demanda, f. 33. 149 Ibid, f. 33 a 34. 150 Ibid, f. 33. 151 Ibid, f. 33. 152 Corrección de la demanda, f. 49. 153 Ibid, f. 49. 154 Ibid, f. 46. 155 Ibid, f. 46. 156 Ibid, f. 47. 157 Ibid, f.
47. El demandante no identificó las sentencias de la Corte Constitucional. 158 Ibid, f. 48. 159 La vista fiscal citó las siguientes sentencias: T-463 de 1996, T-1098 de 2004, C-452 de 2005, T-1266 de 2008, C-403 de 2010, T-586de 2017 y T-438 de 2018. 160 Concepto de la Procurador General de la Nación, f. 9. 161 Intervención de la Unidad Administrativa Especial del Servicio público de Empleo (UAESPE), f. 26. 162 La Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Autónoma de Bucaramanga solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad del artículo 28.3 y de su literal b) por la vulneración de los artículos 130 y 125 de la Constitución. No obstante, la intervención giró en torno a las competencias de administración y vigilancia de la CNSC. La Universidad Libre y la ciudadana Karen Gisselt Gutiérrez Peña no se pronunciaron sobre la constitucionalidad del artículo 28.3 ni de su literal b). 163 Respecto a las solicitudes genéricas y abstractas de inhibición por ineptitud sustantiva, se puede consultar la C-100 de 2022. 164 En efecto, ese numeral dispone: "28.3 Aplicación y evaluación de las pruebas de selección. Los aspirantes al ingreso o ascenso a los empleos públicos de la DIAN, que fueren admitidos por reunir los requisitos exigidos en la convocatoria, deberán presentar las pruebas o instrumentos de selección correspondientes, las cuales tienen como finalidad apreciar las competencias, aptitudes, habilidades y potencialidades del aspirante. A los aspirantes inscritos se les podrá aplicar primero la prueba o pruebas eliminatorias y luego hacer la verificación de requisitos a quienes la(s) superen. Las pruebas o instrumentos de selección, así como la evaluación y calificación de las mismas, se regirán por las siguientes reglas: (....) b) Tendrá el derecho a integrar la lista de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total aprobatorio que, en ningún caso, sea inferior al setenta por ciento (70%) del máximo posible en el concurso, y quien haya aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas. Sin perjuicio de lo anterior, la convocatoria podrá establecer un puntaje total aprobatorio superior" (negrillas por fuera de texto). 165 Corte Constitucional, C-093 de 2020. 166 Ibid. 167 Corte Constitucional, C-093 de 2020, C-172 de 2021 y C-102 de 2022, entre otras. 168 Decreto Ley 071 de 2020, art. 28; Corte Constitucional, C-172 de 2021. 169 Decreto Ley 071 de 2020, art. 28.3. 170 Ibid, art. 28.3, literal b). 171 Corte Constitucional, T-045 de 2011 y T-463 de 1996. 172 Corte Constitucional, T-438 de 2018. 173 Corte Constitucional, T-1098 de 2004. 174 Ibid. 175 Corte Constitucional, T-045 de 2011. 176 Constitución Política de Colombia, art. 125; Corte Constitucional, C-034 de 2015. 177 Decreto Ley 071 de 2020, art. 28, literal b). 178 Decreto 1083 de 2015, inciso primero del art. 2.2.18.6.1. 179 Ibid, numeral 9 del art. 2.2.18.6.1. 180 Corte Constitucional, C-183 de 2019, C-032 de 2021 y C-172 de 2021. 181 Corrección de la demanda, f. 60. 182 Concepto de la Procuradora General de la Nación, f. 10. 183 La Universidad Libre no se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo analizado. 184 Intervención del Consultorio Jurídico de la Universidad de Los Andes, f. 13. 185 Intervención de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas, f. 27. 186 Respecto a las solicitudes genéricas y abstractas de inhibición por ineptitud sustantiva, se puede consultar la C-100 de 2022. 187 Corte constitucional, C-095 de 2019, C-094 de 2020, C-100 de 2021 y C-325 de 2021, entre muchas otras. 188 Corte Constitucional, C-306 de 2019, citada en la C-094 de 2020. 189 Constitución Política de Colombia, art. 125. 190 Corte Constitucional, C-1122 de 2005, C-034 de 0215 y C-084 de 2018, entre muchas otras. 191 Corte Constitucional, C-046 de 2018 y C-172 de 2021, entre muchas otras. 192 Corte Constitucional, C-172 de 2021. 193 Corte Constitucional, C-479 de 1992 y C-172 de 2021, entre muchas otras. 194 Corte Constitucional, C-1122 de 2005. 195 Corte Constitucional, C-046 de 2018 y C-172 de 2021, entre muchas otras. 196 Corte Constitucional, C-071 de 2021. 197 Corte Constitucional, SU-446 de 2011. 198 Ibid. 199 Ley 909 de 2004, art. 31.4, modificado por el art. 6 de la Ley 1960 de 2019. 200 Corte Constitucional, T-340 de 2020 y T-081 de 2021. 201 Corte Constitucional, SU-446 de 2011. 202 Corte Constitucional, C-319 de 2010. 203 Ibid. 204 Corte Constitucional, SU-913 de 2009, reiterada en la SU-446 de 2011; T-340 de 2020 y T-081 de 2021. 205 Corte Constitucional, SU-446 de 2011 y T-081 de 2021. 206 Corte Constitucional, T-081 de 2021, que reiteró la T-340 de 2020. 207 Corte Constitucional, C-084 de 2018, citada en la T-081 de 2021. 208 Corte Constitucional, T-340 de 2020 y T-081 de 2021. 209 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española (Versión 23.5 en línea, 2020). https://dle.rae.es/poder?m=form 210 Corte Constitucional, C-325 de 2009. 211 Corte Constitucional, C-325 de 2009 y C-172 de 2017. 212 La Corte Constitucional ha usado las sentencias sustitutivas integradoras en varias oportunidades tales como: C-445 de 1998, C-011 de 1994, C-012 de 1994, C-478 de 2003, C-1235 de 2005, C-468 de 2008, C-325 de 2009 y C-172 de 2017. 213 Al respecto, se puede consultar, entre otras, la C-485 de 2015. 214 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "Plan estratégico del talento humano 2021", (Bogotá D.C.: 2021), p. 16. https://www.dian.gov.co/dian/entidad/PlanEvalInstitucional/5.%20Plan%20estrat%C3%A9gico%20de%20talento%20humano%20%202021.pdf 215 Por ejemplo, en el 2019, el 77% de los funcionarios de la planta de personal de la DIAN contaba con estudios profesionales. De ese porcentaje, el 43.6% tenía un diploma de especialización, maestría o doctorado. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "Plan estratégico del talento humano 2021". 216 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "Plan estratégico del talento humano 2021", p. 16. 217 Corte Constitucional, SU-446 de 2011 y T-081 de 2021. 218 Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN. 219 En esa oportunidad, la Corte declaró exequible el artículo 2 (parcial) de la Ley 1960 de 2019 "[p]or el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones", por los cargos analizados. 220 Salvamento de voto a la sentencia C-077 de 2021. 221 Ibidem. 222 Ibidem. 223 Ibidem. 224 "Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN". 225 Puede verse, por ejemplo, el auto 365 de 2020. 226 Al respecto, se pueden analizar, entre muchas otras, las sentencias C-635 de 2012 y C-394 de 2017. 227 Sobre estas cifras, pueden consultarse los siguientes textos: la cifra bruta de 2.682 fallos la proporciona la obra de AAVV. Itinerario de la jurisprudencia colombiana de control constitucional como mecanismo de protección de Derechos Humanos. Facultad de Jurisprudencia. Bogotá. Universidad del Rosario. 2009, p. 21; el número de 2.496, que no incluye los fallos de simple cosa juzgada, la ofrece Cepeda Espinosa, Manuel José. Polémicas constitucionales. Bogotá. Legis. 2007, p.
44. Para otras cifras por periodos y la referencia a fuentes cuantitativas adicionales, ver Cajas Sarria, Mario. La historia de la Corte Suprema de Justicia, 1886-1991. Tomo
I. Bogotá. Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes. Cali. Universidad Icesi. 2014, p. 47. 228 Elaboración propia, a partir de las estadísticas oficiales consultadas en la página web de la Corte Constitucional. 229 Según Hartmann, Herrera y Angarita, sólo en 94 de 11.693 demandas analizadas aplicó el principio pro actione. ver Hartmann-Cortés, Kevin; Juan Felipe Herrera & Gabriel Hernando Angarita. "La 'privatización' de la acción pública de inconstitucionalidad". En Revista Derecho del Estado N.º 50, septiembre-diciembre 2021, pp. 203-259. 230 Estadísticas elaboradas con datos recolectados por la Corte Constitucional. Al respecto, también se puede consultar la siguiente investigación empírica: Gómez Pinto, Luis Ricardo (2011). El control constitucional en Colombia: sobre el inhibicionismo de la Corte Constitucional en los 100 años de la acción pública. Vniversitas, (122) 169-211; Bernal Borrero, María Alejandra (2006). 231 Ver Hartmann, Herrera y Angarita, antes citados. 232 Ibid. 233 Ibid. 234Así, la acción pública de inconstitucionalidad se remonta a la Constitución de Cundinamarca de 1811 y representa el aporte más original e importante que el derecho latinoamericano le ha hecho al mundo jurídico, en un continente en el que la regla general ha sido importar instituciones desde Europa y Estados Unidos. Sobre la historia de la Constitución de Cundinamarca de 1811, se puede consultar: Restrepo Piedrahita, Carlos (1993). Primeras constituciones de Colombia y Venezuela: 1811-1830. Universidad Externado de Colombia. 234 Sobre los trasplantes jurídicos en América Latina, se puede consultar: Daniel Bonilla (Ed.) (2009). Teoría del derecho y trasplantes jurídicos. Siglo del Hombre Editores, Universidad de Los Andes y Pontificia Universidad Javeriana; Dezalay, Yves y Garth, Bryant G. (2003), Patrones de inversión jurídica extranjera y de transformación del Estado en América Latina, en Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización (coord. por Héctor Fix-Zamudio, Lawrence M. Friedman, Rogelio Pérez Perdomo), pp. 723-748. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 5