SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-331 12CONTROL DE EXPLOTACION ILEGAL DE MINERALES CONTENIDA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Desconocimiento del precedente constitucional de consulta previa con las comunidades étnicas (Salvamento parcial de voto) CONTROL DE EXPLOTACION ILEGAL DE MINERALES CONTENIDA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Desatención de técnica constitucional de inexequibilidad diferida (Salvamento parcial de voto) SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD CON EFECTOS DIFERIDOS-Procedencia (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente D-8779Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 106 y 276 inciso 3 (parcial) de la Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”. Magistrado Ponente:Luis Ernesto Vargas SilvaDe manera respetuosa disiento de manera parcial respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en cuanto considero que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014” debió declararse inexequible, al igual que el aparte del inciso 3° del artículo 276 de la misma ley, pero a diferencia de este último, con efecto diferido.El motivo de mi desacuerdo se sustenta en las siguientes razones: (i) se omite la realización de la consulta previa con las comunidades étnicas en los términos señalados por el artículo 330 de la Constitución Política y el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, pues el alcance del referido artículo 106 concierne al tema de explotación minera, manejo de recursos naturales y control de la minería ilegal, asuntos que afectan en forma directa al territorio de las comunidades étnicas y sus miembros; (ii) se viola el derecho a la igualdad, al asumir una prohibición general y absoluta a la explotación minera mecanizada que no cuente con título minero inscrito en el Registro Minero Nacional, sin que en dicha norma se hubiese contemplado protección diferencial alguna que ampare a estas comunidades étnicas en tanto sujetos de especial protección constitucional; (iii) a consecuencia de lo anterior, se vulnera el derecho al debido proceso, pues la decisión adoptada rechaza de plano el proceso o trámite especial que ha de darse a las solicitudes de legalización de la pequeña minería, minería tradicional, artesanal e informal que se desarrolla al interior de los territorios de las anotadas comunidades, por cuanto las mismas serán rechazadas de plano sin plantearse distingo alguno entre las comunidades étnicas y demás solicitantes; finalmente, (iv) además de desconocerse por completo el precedente constitucional en torno al tema de la consulta previa con comunidades étnicas, se desatiende la técnica constitucional de inexequibilidad diferida que debió contemplarse en este caso, en razón a que, al ser el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 una norma de aplicación inmediata, la consulta previa debió agotarse de manera inexorable antes de que la norma fuese expedida, de tal suerte que al declararse su exequibilidad no se tuvo a bien considerar el efecto inmediato respecto de las comunidades étnicas . A continuación se explicarán las razones enumeradas.1. En primer lugar, debo señalar que en los términos del parágrafo del artículo 330 Superior es competencia y responsabilidad del Gobierno propiciar la participación de las comunidades étnicas en aquellos asuntos en los que se encuentre comprometida la explotación de los recursos naturales localizados en sus territorios. Aunado a este mandato constitucional, y como fundamento adicional que hace parte integral del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, está el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, que reafirma el compromiso del gobierno de cada estado, de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En este contexto de ideas, es claro entonces que cada vez que se desarrolla un nuevo contenido normativo o de carácter administrativo que pueda comprometer los intereses de dichas comunidades, es deber del gobierno, y por ello mismo no le es potestativo, adelantar y agotar de manera adecuada la respectiva consulta previa. Por lo anterior, y tras las aclaraciones hechas por el propio Departamento Nacional de Planeación, al señalar que la consulta previa que adelantó con las comunidades solo se circunscribió a socializar los aspectos generales así como las metas y objetivos del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, es evidente que en ella no se expusieron y analizaron los aspectos puntuales dispuesto en el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, norma que implementó (i) la prohibición de actividad minera mecanizada que no tuviese título minero registrado, (ii) la imposición de sanciones penales, (iii) multas y (iv) decomisos, y (v) el rechazo de plano de cualquier licencia minera en trámite además de otras medidas, todas estas circunstancias que impactan de manera directa a la actividad minera que se esté desarrollando por dichas comunidades étnicas en sus territorios.Por ello, no resulta de recibo el hecho de que al ser claro desde un principio que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 tenía un alcance general, sin excepción alguna, la ausencia de la referida consulta previa puso en condiciones de desigualdad a las comunidades étnicas en las que se tengan explotaciones mineras, pues se les asimila a todos los demás proyectos de explotación minera del país, desconociendo la especial protección constitucional que a ellos cobija y obligándolos a asumir de manera inmediata una carga legal que no se compadece con el trato especial que a nivel constitucional y legal existe. Así, con la exequibilidad del artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 y vistos los efectos de esta, se causa un efecto igualmente en la economía de aquellas comunidades étnicas que cuente con proyectos de explotación minera que no cumplan con los requisitos exigidos por la ley, lo cual pone en evidencia las consecuencias negativas que genera la no realización de la consulta previa. Por ello, el haberse “agotado o cumplido” con la consulta previa en los términos que el mismo Departamento Nacional de Planeación confirmó, no garantiza la protección constitucional a que tienen derecho dichas comunidades étnicas, y no da tampoco cumplimiento efectivo del precepto constitucional contemplado en el artículo 330 Superior.De esta manera, el desconocerse por parte de la norma acusada la consulta previa como herramienta jurídica de diferenciación entre diferentes y de protección de la diversidad étnica y cultural en los términos que señala el artículo 7° de la Constitución Política, impuso una carga jurídica a las comunidades étnicas del país, a la cual el Constituyente no quiso someter, pues ante la ausencia de este mecanismo constitucional, se deteriora los elementos que los identifican como diferentes, afectando su identidad étnica, cultural y económica, además de limitar injustificadamente el goce pleno y efectivo de sus derechos fundamentales en su entorno territorial. Por ello, la primera opción jurídica debió ser declarar la inexequibilidad del referido artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 por desconocer el precepto constitucional del artículo 330 Superior.Con todo y a pesar de que la norma debió ser declara inexequible por desconocer el artículo 330 parágrafo de la Constitución (vicio material), los efectos de esta inexequibilidad debieron diferirse en el tiempo, tal y como se consideró por esta misma Corte en la sentencia C-366 de 2011. Sin embargo, esta razón será explicada con mayor detalle en el numeral 4 de este salvamento.2. En lo atinente al segundo argumento motivo de nuestro desacuerdo, es clara la violación del derecho a la igualdad (art. 13 C.P.), pues como se advirtiera tangencialmente en el numeral anterior, la justificación constitucional y jurisprudencial de la consulta previa es asegurar (i) la participación de las comunidades en todas aquellas actuaciones del estado que en desarrollo de planes de política pública cree entornos normativos o administrativos que tengan incidencia directa en sus intereses étnicos, culturales y económicos; y (ii) garantiza el desarrollo del principio de participación democrático que les permite confirmar su identidad diferenciada. Por lo anterior, no resulta infundado el que el Constituyente haya contemplado como necesario, hacer mención explicita a la diferencia y pluralidad de comunidades étnicas y minorías culturales existentes en el país, para reconocer y proteger esa condición de diferencia como principio constitucional en el artículo 7°, y posteriormente al disponer en los artículos 329 y 330 la participación de dichas comunidades en la determinación de sus territorios y la adopción de sus propios sistemas de gobierno según sus usos y costumbres, participación que se refuerza de manera especial cuando se trata de desarrollos mineros en sus territorios.Por esta razón cuando el Gobierno incumple su deber constitucional de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, omitiendo como en este caso, la realización de las consultas previas con las comunidades étnicas, vulnera el derecho a la igualdad de estos grupos humanos en tanto los equipara en su trato ante a la ley a todas las personas en general, con lo cual desconoce su real condición de desigualdad. Pero además lleva a que situaciones jurídicas distintas sean tratadas de la misma manera. Es decir, en lugar de reconocer la desigualdad natural que acompaña a las comunidades étnicas, y de ofrecerles mecanismos jurídicos que les permita participar en reales condiciones de igualdad frente al común de las personas, procede en su lugar a someterlos a un contexto jurídico en el cual su condición de desigualdad juega en contra de sus intereses particulares.
3. Como tercera razón de mi salvamento parcial, advierto la vulneración del derecho al debido proceso.Debo señalar inicialmente que con la declaratoria de exequibilidad del artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 que dispone en su tercer inciso, el rechazo de plano de todas aquellas solicitudes de legalización de minería con minidragas que se encuentren en trámite, esta medida legislativa también impacta de manera directa a las comunidades étnicas que estén tramitando alguna de dichas solicitudes. Con este rechazo, no se establece ningún trámite diferente entre aquellas explotaciones mineras de carácter artesanal, informal o de pequeña minería que se vengan adelantando por cuenta de las comunidades étnicas en sus territorios, y los demás frentes mineros del país. Con una norma de estas características, y la ausencia de cualquier mecanismo jurídico alternativo que permita que las comunidades étnicas puedan reclamar una excepcional y especial protección de sus derechos fundamentales, dicha diferencia cultural preconizada en el artículo 7° superior queda anulada y sin posibilidad de contar con mecanismo jurídicos por medio de los cuales se pueda buscar dicha protección especial. En efecto, la decisión asumida en este fallo, desconoce el derecho al debido proceso pues no implementa de manera alternativa otras vías judiciales de carácter especial, a las cuales puedan acudir de manera excepcional las comunidades étnicas, y más aún, cuando, como en el presente caso se incumplió con la consulta previa, de cuyo trámite se habría podido advertir el desconocimiento del debido proceso que evidenciamos quienes salvamos el voto frente a la decisión mayoritaria. Se desconoce en consecuencia el derecho al debido proceso, cuando las comunidades étnicas no cuentan con mecanismos excepcionales que les permita protegerse del efecto inmediato del citado artículo 106 o de postergar sus efectos jurídicos para que su entorno cultural, étnico y económico pueda tomar medidas que minimicen las posibles consecuencias negativas de las medidas contempladas en la norma acusada. Finalmente, es cierto que la Corte ha precisado que el método para determinar cuáles son los temas que afectan a las comunidades étnicas es casuístico, y por este preciso aspecto es que no se puede generalizar y hacer una interpretación pobre del artículo 330 Superior. En efecto la sentencia C-030 de 2008 señaló que no todos los desarrollos legislativos deben ser consultados con las comunidades étnicas, pues en razón al alcance general que dichas normas tiene, solo al momento de su aplicación es que se evidencia su directa afectación. Pero dicha sentencia deja en claro que se entenderá como una afectación directa “cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”.De esta consideración puede entonces afirmarse que la consulta previa debe realizar en aquellos desarrollos normativos que regulen tanto en lo positivo como en lo negativo a las comunidades étnicas. Con todo, si retomados la explicación dada por el mismo Departamento de Planeación Nacional cuando confirma que solo consultó con las comunidades los aspectos generales del Plana Nacional de Desarrollo 2010-2014, permitiría afirmar que si alcanzó a evidenciar la directa afectación a la que hago alusión, y por lo mismo debió actuar de manera precavida consultando de manera efectiva a las comunidades étnicas.
4. Como cuarto y último argumento coexisten dos aspectos jurídicos de relevancia constitucional que fueron ignorados en esta sentencia.Por una parte se desconoció el precedente constitucional relativo a la importancia fundamental que tiene la consulta previa para las comunidades, precedente que si había sido reafirmado recientemente en la sentencia C-366 de 2011. En dicho fallo cuyo tema tiene intima relación con el tratado en las normas aquí analizadas, se enumeraron varias decisiones de Sala Plena en las que se resalta que la consulta previa como derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes tiene una importancia innegable.En contraposición a la relevancia constitucional que la Corte le dio en la sentencia C-366 de 2001, al precedente relativo a la consulta previa, en el presente caso, la posición mayoritaria no lo advirtió así, a pesar de que la directa relación que existe entre las comunidades étnicas y la exploración y explotación minera en sus propios territorios.Por lo anterior, debe reiterase lo señalado en el primer numeral en cuanto al hecho de que si bien el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 fue pensado para la generalidad del sector minero, ello no relevaba al gobierno de su obligación constitucional de actuar de manera cautelosa a fin de garantizar a las comunidades étnicas, por vía de la consulta previa, los mecanismos y procedimientos que les permitiese perseguir la adecuada protección de sus derechos fundamentales.Ahora bien, establecido que ante la violación de los derechos al debido proceso e igualdad de las comunidades étnicas la decisión que debió asumirse respecto del artículo 106 de la Ley 1450 de 2001 era declarar su inexequibilidad, no debe olvidarse que dados la aplicación inmediata que dicha norma tiene la añorada inexequibilidad debió producirse con efectos diferidos, y por el mismo periodo que se contempló en la sentencia C-366 de 2001 que declaró la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas.”De esta manera, entonces el segundo aspecto a tratar en el presente salvamento es el relativo a la inexequibilidad con efectos diferidos.En efecto la jurisprudencia ha establecido una técnica muy clara para subsanar la omisión de la consulta previa definiéndose por (i) una declaratoria de exequibilidad condicionada la cual era inviable en el presente caso en razón a las características que impone la Ley del Plan Nacional de Desarrollo cuya aplicación es inmediata y genera efectos directos en las comunidades étnicas, y por lo inoportuno que sería pretender realizar la consulta previa.Por ello, la segunda opción (ii) corresponde a la inexequibilidad con efectos diferidos como mecanismo procesal que permite a la Corte construir soluciones razonables en situaciones en las que como en el presente “caso la decisión de protección de la Carta Fundamental lleva, precisamente, a desproteger uno de los valores fundamentales que se está pretendiendo proteger con la decisión adoptada”. En el presente caso debió resolverse declarándose la inexequibilidad diferida de la norma, en los términos dispuesto en la sentencia C-366 de 2011, es decir con un plazo de dos (2) años como mecanismo de protección del derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas. No sería aceptable el retiro inmediato de la referida norma, pues si bien la razón esencial de la misma, que es la de proteger el medio ambiente mediante el control de la minería ilegal, incluso en los territorios indígenas o afrodescendientes, causaría un efecto contrario, cual sería dejar desprotegido el medio ambiente y las propias comunidades étnicas del afán desmedido de mineros ilegales.A modo de conclusión, el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 es inconstitucional por no haber contemplado la consulta previa como mecanismo de protección especial a las comunidades étnicas, omisión que generó la violación de los derechos y preceptos constitucionales atrás explicados.Fecha ut supraMARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada