SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-330 16NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Sentencia introduce distinción relevante entre opositor y segundo ocupante para analizar la acreditación de la buena fe exenta de culpa al momento de acceder a las medidas de compensación sin llevar a buen término la distinción propuesta (Salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Aspecto central de la diferencia entre opositor y segundo ocupante (Salvamento parcial de voto) NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Características del opositor y segundo ocupante (Salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Consecuencias jurídicas de la diferencia entre el opositor y segundo ocupante (Salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Medidas para atender la situación de vulnerabilidad de los segundos ocupantes producto de la sentencia de restitución, no son una compensación (Salvamento parcial de voto)COMPENSACION-Figura que le reconoce al opositor un resarcimiento como consecuencia de la restitución del bien a favor de la víctima solicitante (Salvamento parcial de voto)COMPENSACION-Acreditación de la buena fe exenta de culpa del opositor cuando reivindica la titularidad del bien (Salvamento parcial de voto) COMPENSACION-Acreditación de la buena fe exenta de culpa del opositor se instaura como el título jurídico para acceder a la medida (Salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Medidas a que tiene derecho el segundo ocupante no se desprenden de la disputa por la titularidad jurídica del bien, sino de la situación de vulnerabilidad que enfrenta con ocasión de la sentencia de restitución (Salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Medidas a que tiene derecho el segundo ocupante no son una compensación y no es necesario exigir la buena fe exenta de culpa (Salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Sala Plena debió reconocer que es exequible poner un estándar procesal elevado en contra de los opositores que incluye dejar en firme la exigencia de la buena fe exenta de culpa para acceder a la compensación (Salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Atención sobre la situación de los segundos ocupantes que se vieron afectados por una sentencia de restitución (Salvamento parcial de voto) JUECES ESPECIALIZADOS DE RESTITUCION DE TIERRAS-Deber de ajustar sus actuaciones al objetivo primordial de conseguir la reconciliación y alcanzar la paz duradera y estable (Salvamento parcial de voto)DEBER DE RECONCILIACION Y PAZ DE LOS JUECES ESPECIALIZADOS DE RESTITUCION DE TIERRAS-Involucra tanto a los segundos ocupantes que no han abandonado el predio a pesar de haberse dictado sentencia de restitución, como a aquellos que ya lo hicieron y están enfrentando situaciones agudas de vulnerabilidad (Salvamento parcial de voto)LEY SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Amplias facultades de los jueces para mantener la competencia sobre el proceso de restitución incluso después de haber proferido el fallo (Salvamento parcial de voto) LEY SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Autorización para adoptar medidas a favor de los segundos ocupantes afectados por las sentencias de restitución (Salvamento parcial de voto)Referencia: expediente D-11106.Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 88, 91, 98 y 105 (parciales) de la Ley 1448 de 2011, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.Actor: Luis Alejandro Jiménez Castellanos.Magistrada Ponente: María Victoria CalleCon el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Plena de esta Corporación, manifiesto las razones que llevaron a apartarme parcialmente de la posición mayoritaria en la sentencia C-330 de 2016, por la cual se declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 88, 91, 98 y 105 (parciales) de la Ley 1448 de 2011, “en el entendido de que los jueces deben tomar en consideración los factores de vulnerabilidad al aplicarlos” y, además, se exhortó a “los órganos políticos para que establezcan una normatividad adecuada y una política pública integral, comprensiva y suficiente para la situación de los segundos ocupantes”.Encuentro con satisfacción que la Magistrada Ponente incorporó en la sentencia gran parte de las sugerencias que formulé, junto con otros Magistrados que integran esta Corporación, a la versión inicial del proyecto. Con la introducción de estas precisiones comparto, en términos generales, tanto el sentido como el resuelve de esta sentencia. Aun así, considero pertinente salvar parcialmente mi voto por el siguiente motivo: si bien estoy de acuerdo con la necesidad de que la Corte Constitucional se pronuncie acerca de la situación de los segundos ocupantes, buscando con ello garantizarles a estas personas los derechos que están viendo afectados en ocasiones puntuales con las sentencias proferidas por los jueces especializados de restitución de tierras, considero, no obstante, problemática la manera como se abordó esta cuestión en la sentencia C-330 de 2016.La sentencia introduce una distinción (opositor segundo ocupante) que es relevante para analizar la acreditación de la buena fe exenta de culpa en el momento de acceder a las medidas de compensación. No obstante, el texto no lleva a buen término la distinción propuesta.La sentencia llama la atención sobre la necesidad de distinguir la categoría de los segundos ocupantes frente a los opositores: “en muchos casos los opositores son segundos ocupantes, pero es posible que haya ocupantes que no tengan interés en presentarse al proceso, así como opositores que acuden al trámite sin ser ocupantes del predio”. A pesar de plantear esta distinción, el proyecto no extrae adecuadamente las conclusiones que de ella se derivan. El aspecto central de la diferencia, en mi opinión, es la siguiente: aquello que caracteriza al opositor es la reivindicación de la titularidad jurídica del bien objeto de restitución, mientras que la categoría de segundo ocupante denota la situación fáctica y jurídica de quien habita o deriva sus medios de subsistencia del bien objeto de la litis. En otras palabras, la categoría de segundos ocupantes apunta a las personas que, con ocasión de la sentencia de restitución, pierden la relación jurídica y fáctica que guardaban con el predio y, con ello, se pueden encontrar expuestas a situaciones de vulnerabilidad iguales o peores a aquellas que padecen las personas que interpusieron la acción de restitución, tales como la indigencia u otras posibles violaciones a sus derechos fundamentales.De esta diferencia se siguen varias consecuencias jurídicas que no fueron adecuadamente desarrolladas en la sentencia C-330 de 2016. La primera de ellas es que las medidas que se adopten para atender la situación de vulnerabilidad de los segundos ocupantes, producto de la sentencia de restitución, no son, en sentido estricto, una compensación. Es preciso recordar que la compensación es una figura que le reconoce al opositor, cuando demostró “no solo la conciencia de haber actuado correctamente, sino también la presencia de un comportamiento encaminada a verificar la regularidad de la situación”, un resarcimiento como consecuencia de la restitución del bien a favor de la víctima solicitante. El reconocimiento de este resarcimiento presupone que el opositor actuó legalmente en aras de hacerse al justo título del bien objeto de restitución y, por lo tanto, es independiente de si el opositor habita o deriva del bien objeto de la litis sus medios de subsistencia. En tanto el opositor reivindica la titularidad del bien, es comprensible que se le exija una conducta “encaminada a verificar la regularidad de la situación” (buena fe exenta de culpa). La acreditación de esta conducta, y no la situación de dependencia frente al predio, se instaura como el título jurídico para acceder a una medida de compensación. Por lo tanto, resulta extraño que la Sala Plena haya considerado que “la compensación económica persigue fines de equidad social”.Las medidas a las que tiene derecho el segundo ocupante, por el contrario, no se desprenden de la disputa por la titularidad jurídica del bien, sino de la situación de vulnerabilidad que enfrenta con ocasión de la sentencia de restitución. Estas medidas no son una compensación por dos razones: su fundamento no se sustenta en un comportamiento idóneo para hacerse al justo título del bien, con independencia de que se ocupe o no el predio, sino que se deriva de la situación de vulnerabilidad que puede producir la sentencia de restitución en personas vulnerables. Las medidas a favor de los segundos ocupantes, en consecuencia, sólo proceden en los casos en los que habitan o derivan del bien objeto de la litis sus medios de subsistencia y, ante la pérdida de la relación jurídica y física con el predio, enfrentan situaciones acentuadas de vulnerabilidad. Las medidas a favor de los segundos ocupantes, por lo tanto, no consisten en el pago de una suma de dinero, en alguna manera proporcional al valor del predio restituido, como sí ocurre con la compensación a favor de los opositores (art.
36. D. 4829 de 2011); sino que incluyen, de acuerdo con cada caso y la respectiva necesidad insatisfecha de los segundos ocupantes, acceso a tierras, vivienda o generación de ingresos (Acuerdo 021 de 2015 de la Unidad de Restitución de Tierras). En tanto estas medidas no son una compensación, no es necesario exigir la buena fe exenta de culpa, sino que basta con determinar (a) si los segundos ocupantes participaron o no voluntariamente en los hechos que dieron lugar al despojo o al abandono forzado; (b) la relación jurídica y fáctica que guardan con el predio (es preciso establecer si habitan o derivan del bien sus medios de subsistencia); y (c) las medidas que son adecuadas y proporcionales para enfrentar la situación de vulnerabilidad que surge de la pérdida del predio restituido. Estas medidas, insisto, no consisten en el pago de una suma de dinero, sino en las acciones que es necesario emprender para garantizar el acceso, de manera temporal y permanente, a vivienda, tierras y generación de ingresos.Por lo tanto, no hace falta que la sentencia contemple la posibilidad de reducir la exigencia de acreditar la buena fe exenta de culpa para acceder a la compensación económica, buscando con ello atender la situación de vulnerabilidad de los segundos ocupantes. Porque esta situación de vulnerabilidad tiene que garantizarse, de manera proporcional en cada caso, y de acuerdo con el nivel de necesidades insatisfechas respectivo, a través del acceso a medidas de generación de ingresos, vivienda y tierras. Adoptar medidas de este tipo a favor de los segundos ocupantes no hace parte de la órbita del análisis relativo a la procedencia de la compensación a favor de los opositores que reivindican la titularidad del bien. Una vez admitida la demanda, lo más prudente hubiera sido declarar la exequibilidad simple. La Sala Plena debió reconocer que, bajo los presupuestos que inspiraron la Ley 1448, es exequible poner un estándar procesal elevado en contra de todos los opositores. Esto incluye dejar en firme la exigencia de la buena fe exenta de culpa para acceder a la compensación. Con el propósito de aportar elementos para destrabar la situación de los segundos ocupantes, e ilustrar el razonamiento de los jueces especializados en restitución de tierras, la sentencia hubiera realizado un aporte valioso si se limitaba a señalar con precisión que las exigencias impuestas a los opositores para acceder a una compensación económica, no son las mismas que aquellas que tienen que satisfacer los segundos ocupantes para acceder a medidas relacionadas con tierras, vivienda o generación de ingresos, de manera proporcional a su situación de vulnerabilidad. Si esta distinción hubiera sido bien desarrollada en el pronunciamiento, los jueces de restitución hubieran encontrado razones jurídicas para no exigir la buena fe exenta de culpa a los segundos ocupantes que solicitan medidas de asistencia y protección. Con ello, se mantienen incólumes las cargas en contra de los opositores, diseñadas para favorecer y proteger a las víctimas del despojo y del abandono de tierras, y se ofrece una salida a la situación de los segundos ocupantes. No hacía falta fracturar la estructura diseñada por el legislador que exige una carga procesal elevada a los opositores, con la finalidad de atender la situación de vulnerabilidad de los segundos ocupantes.Finalmente, considero importante llamar la atención, tal como lo insistí en los debates que tuvieron lugar en la Sala Plena, sobre la situación de los segundos ocupantes que ya se vieron afectados por una sentencia de restitución. Al respecto, no hay que olvidar que sobre los jueces especializados de restitución de tierras recae el deber de ajustar todas sus actuaciones al objetivo primordial de conseguir la reconciliación y alcanzar la paz duradera y estable. (L. 1448. art. 9). Este deber en cabeza de los jueces involucra tanto a los segundos ocupantes que no han abandonado el predio, a pesar de haberse dictado la sentencia de restitución, como a aquellos que ya lo hicieron y, en consecuencia, están enfrentando en la actualidad situaciones agudas de vulnerabilidad. Es urgente, en ambos casos, que los jueces ordenen las medidas de generación de ingresos, vivienda y tierras que sean necesarias no sólo para facilitar el desalojo del bien y así garantizar su restitución material a favor de los solicitantes, propiciando con ello su retorno en condiciones de seguridad, dignidad y voluntariedad; sino también para interrumpir el ciclo de conflictividad y de violencia alrededor de la tierra que se reproduce siempre que las personas se ven forzadas a abandonarla, de manera intempestiva, y sin contar con alternativas que les permitan llevar una vida digna. El artículo 91 de la Ley 1448 dota a los jueces con amplias facultades para mantener la competencia sobre el proceso de restitución incluso después de haber proferido el fallo. Con ello, los autoriza para adoptar medidas a favor de los segundos ocupantes que ya se vieron afectados por las sentencias de restitución que, en su momento, no tuvieron en cuenta su situación debido a la incertidumbre jurídica que recaía en la materia. Con fundamento en todo lo expuesto, salvo parcialmente mi voto a la presente providencia.Fecha ut supraLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Menciona la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966). Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965); Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979); Convención sobre los Derechos del Niño (1989); Convención Relativa a la Condición de los Refugiados (1959); Principios sobre la Restitución de Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y las Personas Desplazadas (2004); Principios Rectores de los Desplazamientos Internos (1998). Art. 17 de Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Resolución 1998 26 de Naciones Unidas de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. MP. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-427 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1549 de 2000 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), C-1255 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), C-936 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) C-833 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), entre otras. Al respecto, en la sentencia C-330 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), explicó la Corte: “No obstante, también ha resaltado, con base en el principio de pro actione que el examen de los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte. Este principio tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de carácter público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de abogado; en tal medida, ‘el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo. [Sentencia C-533 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-100 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva] Darío Fajardo, Informe… “1.1. ¿Por qué la tierra? || La afirmación según la cual ‘la apropiación, el uso y la tenencia de la tierra han sido motores del origen y la perduración del conflicto armado’ [del Informe ¡Basta ya!, CHMH. 2013] abre un camino para explorar estas dimensiones que lo hacen condición de viabilidad de la nación y que conducen a momentos fundacionales de la misma. En la formación social colombiana los grupos de poder han generados distintas modalidades de apropiación de los recursos y de control de su población, separando a las comunidades de sus tierras y territorios tradicionales y limitando el acceso a los mismos mediante procedimientos en los que han combinado el ejercicio sistemático de la violencia con políticas de apropiación y distribución de las tierras públicas […]”.Debido a las formas de apropiación de la tierra derivada de las épocas coloniales y agravadas luego de las reformas de mediados del siglo XIX, las formas de apropiación monopólica y excluyente de la tierra se impusieron sobre esta estructura de la propiedad agraria, restringiendo el desarrollo a la mediana y la pequeña propiedad. Las grandes concesiones de tierras establecidas entre 1827 y 1931 y la expansión de las haciendas sobre los baldíos fueron generando un cerco sobre las tierras ocupadas por la pequeña y mediana propiedad. Limitadas por el agotamiento productivo, el crecimiento demográfico y los conflictos y ante las limitaciones del desarrollo económico del país, los campesinos debieron ‘saltar’ dicho cerco e internarse en las colonizaciones más allá de las fronteras agrarias, dando impulso a la espiral de la valorización de la tierras por la vía de los ciclos ‘colonización-conflicto-migración-colonización’ que perdura hasta hoy, empujado por la guerra y por las ‘leyes para el destierro’. Posteriormente destaca los altos niveles de concentración de la propiedad de la tierra y su relación con la pobreza que, junto con otros factores políticos y económicos configura un cuadro de ‘extendidas contradicciones sociales’.” (Darío Fajardo; Estudio sobre los orígenes del conflicto social armado, razones de su persistencia y sus efectos más profundos en la sociedad colombiana; capítulo, ¿Por qué la tierra?)Francisco Gutiérrez Sanín: “El segundo factor fue la existencia de una gran desigualdad agraria creada y procesada a través de la asignación política de los derechos de propiedad sobre la tierra. Esta es la ‘bomba atómica de los diseños institucionales’ en el país. Los agentes claves encargados de la asignación y especificación de los derechos de propiedad (el ejemplo canónico son los notarios que han estado ligados de manera directa y sin mediaciones a la política partidista competitiva. Más aún, en el paisaje institucional anterior al Frente Nacional, esos mismos políticos que ponían a notarios y alcaldes también tenían un papel crucial en la designación de jueces y policías nacionales, así que podrían operar sobre el conjunto de la vida local para garantizar acceso a la tierra protegido por la coerción y la impunidad. Esto disparó dos tendencias contrapuestas, en las que todavía sigue atrapado el país: por un lado, la acumulación constante de tierra por parte de grandes propietarios a través de una combinación de contactos políticos, abogados sofisticados, y violencia; y por otra parte, la creación de incentivos muy fuertes para que los especialistas en violencia buscaran enriquecerse exactamente de la misma manera. Es decir, por un lado concentración y por otro movilidad social ascendente, ambos atados a la tierra, al uso de la violencia, y a la política competitiva […]” Gutiérrez Sanín, Informe para la comprensión del conflicto. 2015. Al respecto, la Sala toma como referencias principales la sentencia C-644 de 2012 (MP Adriana Guillén Arango), T-488 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), SU-235 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) (aún no publicada), el Informe ¡Basta ya! del Centro Nacional de Memoria Histórica, de 2013 y los ensayos de Darío Fajardo en la Comisión histórica, “Estudio sobre los orígenes del conflicto social armado, razones para su persistencia y sus efectos más profundos en la sociedad colombiana” y Francisco Gutiérrez Sanín, ¿Una historia simple?, de la Comisión Histórica de 2015 (Publicado por editorial desde abajo); De manera complementaria, se utilizaron como obras de consulta las siguientes fuentes secundarias: Guerreros y campesinos Ed. Norma, 2009. Bogotá; La reforma rural para la paz, de Alejandro Reyes Posada. Ed. Debate, 2016. Bogotá; ¿De quién es la tierra?, Marco Palacios. Universidad de los Andes y Fondo de Cultura Económica. Bogotá, 2011; La cuestión agraria. Tierra y posconflicto en Colombia, Juan Camilo Restrepo y Andrés Bernal Morales (Ed. Debate, 2014. Absalón Machado (2009), Ensayos para la historia de la política de tierras en Colombia. De la colonia a la creación del frente nacional, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. 2009, La lenta ruptura con el pasado colonial (1810-1850) Hermes Tovar Pinzón (en Historia Económica de Colombia, ensayos disponibles en Internet, www.barepcultural.org), Colonización y protesta campesina en Colombia (1850-1950). Catherine Legrand, Universidad Nacional de Colombia (Bogotá), 1988. La política de la memoria: Interpretación indígena de la historia en los Andes colombianos; Universidad del Cauca, 2000; La Quintiada; Julieta Lemaitre. Universidad de los Andes, Bogotá; 2013, entre otros. Informe Nacional de Desarrollo Humano y Codhes, informe de 2012, citados por Fajardo, 2015. Principalmente, las leyes de reforma agraria de 1936, 1961-1968 y 1994, sobre las que se hablará más adelante. La Corte Constitucional, en las sentencias C-644 de 2012 (MP Adriana Guillén Arango) y T-448 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), se ha referido a la forma histórica de adquisición de la propiedad rural, y de los problemas actuales en el acceso, uso y distribución de la tierra. El contexto histórico que se presenta a continuación sigue muy de cerca la primera de estas sentencias. Sin embargo, añade algunas consideraciones a partir del trabajo de algunos expertos de la Comisión para la comprensión del conflicto armado (especialmente de Darío Fajardo y Francisco Gutiérrez Sanín, que se ocupan del tema de la tierra) y algunas referencias puntuales a bibliografía secundaria. A nivel metodológico, siempre que no se indique lo contrario, la Sala toma como base la C-644 de 2012. “La figura jurídica de ‘amortizar’ se refiere a pasar un bien a manos muertas, es decir que quedaba fuera del comercio. Lo contrario, desamortizar, consistía en volver a poner un bien en circulación. En los países católicos de Europa y América la mayoría de los bienes amortizados estaban en manos de la Iglesia. Durante el siglo XVIII en Europa se adelantó el proceso de desamortización […] En Hispanoamérica después de la independencia la mayoría de los países la llevaron a cabo […] Hacia 1860, en Colombia una gran cantidad de bienes raíces, tanto urbanos como rurales, estaban por fuera del mercado, pues eran propiedad de la Iglesia Católica o sobre ellos presaban créditos hipotecarios, o censos, que muchas veces resultaban impagables. Todos estos bienes, por lo tanto, estaban amortizados, es decir por fuera del mercado, lo cual en muchos casos dificultaba o imposibilitaba su adecuada explotación económica”. La desamortización en el Caribe colombiano: una reforma urbana liberal, 1861-1881. Adolfo Mesiel Roca e Irene Salazar Mejía; Cartagena, 2011. Disponible en Internet. C-644 de 2012 (MP Adriana Guillén Arango), cita, a su vez Vid. Roberto Luis Jaramillo y Adolfo Meisel Roca. “Más allá de la retórica de la reacción. Análisis económico de la desamortización en Colombia: 1861-1888”. En Revista Economía Institucional, vol.11 no.20, Bogotá, enero junio 2009. Pp. 45-81. Cfr. Ley 48 de 1882 y Código Fiscal de 1912. Al respecto, consultar Colonización y protesta campesina en Colombia; 1850-1950. Catherine Legrand, Ed. Universidad Nacional de Colombia. 1988, obra esclarecedora en cuanto a la política de baldíos, al acercarse por primera vez a una fuente primaria privilegiada: la Correspondencia de Baldíos en Colombia. Hermes Tovar, la Lenta Ruptura con el Pasado Colonial (1810-1850), citado. Explica Hermes Tovar (ibídem): “El desarrollo económico de Colombia después de 1810 osciló entre dos modelos: el que luchaba por reconstruir los fundamentos coloniales de la economía nacional y el que aspiraba a una ruptura con múltiples trabas que se oponían al desarrollo moderno. El segundo, que habría de triunfar hacia 1850, oponía al proteccionismo el libre cambio, a la intervención del Estado en el ordenamiento de la economía la defensa de la empresa privada, y a los esfuerzos de industrialización y protección de los productos nacionales la teoría de que la agricultura y la minería para exportación deberían ser los ejes del desarrollo” [La lenta ruptura con el pasado colonial 1810-1850; Hermes Tovar, disponible en Internet]. Sentencia C-644 de 2012 (MP Adriana Guillén Arango) Sentencia C-644 de 2012 (MP Adriana Guillén Arango), citando a su vez Guía de derecho agrario. Incora. Héctor Calderón Alarcón. Sentencia C-644 de 2012 (MP Adriana Guillén Arango). Sentencia C-644 de 2012 y Fajardo, Comisión Histórica 2015. Sobre las luchas indígenas por la tierra a finales del Siglo XIX y comienzos del XX, ver también, La quintiada, Julieta Lemaitre. Universidad de los Andes. 2013. C-644 de 2012 (MP Adriana Guillén Arango). Este es el diagnóstico de Fajardo: ““El comienzo del declive modernizador, marcado por la expedición de la ley 200 de 1936 inició la prolongada etapa de ‘restauración’ prolongada hasta el presente. Machado señala cómo, ‘la ley había conducido a una evicción de millares de aparceros que salieron de las haciendas, en especial cafeteras par ano seguir reconociéndoles las mejores, proceso éste que buscaba también convertirlos en asalariados’” Machado, citado por Fajardo; 22”…”La escasez de alimentos derivada de las dificultades para contar con mano de obra en los campos, agravada por las restricciones para las importaciones, obligó al gobierno a retroceder en lo tocante al restablecimiento de los contratos de aparcería, sin riesgo alguno para los propietarios que los albergaran. || LA expresión jurídica de esta política fue la Ley 100 de 1944 en la cual los contratos de aparcería y similares fueron declarados como ‘de conveniencia pública’, eliminándose en ellos cualquier espacio que pudiera facilitar reclamos contra los propietarios. En aplicación de esta ley se extendió la expulsión de arrendatarios y la profundización de las condiciones de pobreza de la población campesina […]” [Informe para entender el Conflicto, citado] Ver, Fajardo; Informe de la Comisión para la comprensión del conflicto; 2015. “las pérdidas de sus tierras y patrimonios, con los del crecimiento económico en la medida en que contó con una abundante oferta de mano de obra así como con tierras abandonadas, muchas de ellas objeto de usurpación. Según Kalmanovitz, de 1945 a 1956 se produjo un aceleramiento de la acumulación de capital y en sus palabras, el propio presidente Alberto Lleras llegó a asociar ‘la rapidez del crecimiento económico con el período de turbulencia y violencia que lo acompañó, para concluir que sangre y acumulación iban juntas”. [Cita a Kalmanovitz, en Economía y Nación. Una breve historia de Colombia. Siglo XXI Editores, Cinep, Unal. Pg. 379 A finales de la década de 1960 convergen el despegue de cultivos de agricultura comercial y el malestar social, llegando a derivar en formas de resistencia armada. La dirigencia estableció el programa Alianza para el progreso, con nuevos propósitos de reforma agraria y guerra contrainsurgente”. [Fajardo; 26] Cfr. C-644 de 2012 (MP Adriana Guillén Arango). Ibídem C-644 de 2012. En el mismo sentido, el ensayo de Fajardo, en el Informe para la comprensión del conflicto: ““Mariana Arango sintetiza de esta manera los resultados de la aplicación de la reforma agraria: “entre 1962 y 1982 se entregaron 648.234 hectáreas al Fondo Agrario Nacional (constituido con tierras compradas, expropiadas o cedidas) a 34.918 familias, a razón de 18,5 hectáreas por parcela y 2.111.236 hectáreas de extinción de dominio a 27.933 familias de 75.5 hectáreas cada una. Es decir, en 20 años, de las 800.000 familias sin tierras del censo agropecuario de 1970 fue favorecido el 4,36 por el Fondo Agrario Nacional y el 7,9%, si se incluye la extinción de dominio”. (Citada por Fajardo; Pg. 29)[…] “El ‘Acuerdo’, centrado en asegurar la protección de la propiedad agraria, fue desarrollado a través de las leyes 4ª de 1973 y 6ª de 1975. La primera de ellas estableció el criterio de ‘renta presuntiva’, mediante el cual el estado reconocería la actividad productiva del propietario de la explotación como garantía para no intervenirla y con ello desapareció la posibilidad de redistribuir tierras en el interior de la frontera; el acceso a la misma para los campesinos carentes de ella quedó limitado a las titulaciones de baldíos (colonizaciones) en localidades de las selvas húmedas y semi-húmedas de la Amazonia, la Orinoquia, el Pacífico y el interior del Caribe. Las condiciones marginales de estos asentamientos y la reducida atención del Estado propiciarían, unos pocos años más tarde, la aparición de los primeros cultivos de marihuana, seguidos por los de coca y amapola, en una ruta que conduciría al país al agravamiento de sus conflictos armados internos, con proyecciones internacionales. La segunda dio nuevamente reconocimiento a la aparcería como relación productiva que garantizaría la producción y la estabilidad en el campo. Habría que señalar que la ‘reforma agraria’ propuesta a través de la ley 135 de 1961 no solamente fue ‘marginal’ sino que la reacción generada entre sus opositores llevó en la práctica a su revocatoria. || Entretanto y como resultado de la aplicación de la guerra contrainsurgente, las regiones en donde habían surgido organizaciones campesinas fueron arrasadas y el campesinado sometido a muy difíciles condiciones de existencia”. (Fajardo; pg.
29) C-644 de 2012. MP Adriana Guillén Arango. Sobre la Ley 89 de 1890 y la relevancia que alcanzó para los pueblos indígenas de Colombia, ya la Corte Constitucional se ha pronunciado en las sentencias C-139 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz) y C-463 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa). MP Manuel José Cepeda Espinosa. MP Jorge Iván Palacio Palacio. Del reporte de la Contraloría General de la República, llama la atención que aparecen 1.650 predios sin área adjudicada y 72.125 registros con cédula repetida. De acuerdo a la Ley 160, la UAF es la unidad de tierra pensada para que una familia pueda explotar económicamente un terreno y obtenga un excedente económico suficiente a su favor. Art. 38 “(…) Se entiende por Unidad Agrícola Familiar (UAF), la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio.La UAF no requerirá normalmente para ser explotada sino del trabajo del propietario y su familia, sin perjuicio del empleo de mano de obra extraña, si la naturaleza de la explotación así lo requiere.La Junta Directiva indicará los criterios metodológicos para determinar la Unidad Agrícola Familiar por zonas relativamente homogéneas, y los mecanismos de evaluación, revisión y ajustes periódicos cuando se presenten cambios significativos en las condiciones de la explotación agropecuaria que la afecten, y fijará en salarios mínimos mensuales legales el valor máximo total de la UAF que se podrá adquirir mediante las disposiciones de esta Ley.Para determinar el valor del subsidio que podrá otorgarse, se establecerá en el nivel predial el tamaño de la Unidad Agrícola Familiar”. PNUD. Informe sobre Desarrollo Humano 2011. Op. cit. Reyes; 2009 y 2016. Palacios, 2011. Corte Constitucional, T-448 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Reyes Posada explica que el régimen de propiedad territorial en el país se caracteriza por dos problemas: “la ilegalidad en la adquisición de grandes propiedades (…) y la informalidad de un 60% de la posesión de pequeñas porciones de tierra” (pág. 27 y 28). Como el derecho civil resultaba insuficiente a esa realidad producto del formalismo heredado de la revolución francesa, se dio paso al derecho agrario, inspirado en el principio constitucional de función social de la propiedad que obligaba al “Estado a realizar un ordenamiento social de los derechos de propiedad en beneficio de los campesinos” (pág. 28). Estos intentos de derecho y reforma agraria de la Ley 200 1936 seguida por la Ley 131 de 1961 fueron saboteados, en primer lugar, por actores como las “élites feudales (…) clientelas políticas (…) y redes criminales como las guerrillas y los paramilitares” (pág. 28). Así, “La jurisdicción agraria no se instaló y los conflictos de tenencia fueron remitidos a los jueces civiles que no aplican el criterio social de beneficiar a la parte débil de los litigios, propios del derecho agrario, sino el de proteger los derechos formales de los grandes propietarios, característico del derecho civil” (pág.
28) Gaceta 865 de 2010. Proyecto 107 de 2010 Cámara, acumulado con el proyecto 085 de 2010, Cámara. Informe de ponencia para primer debate. Con base en información de la superintendencia de notariado y registro, el Observatorio de tierras recoge una clasificación de las distintas formas de despojo ocurridas en el contexto del conflicto armado: (i) Ventas forzadas o realizadas bajo presión; (ii) Ventas por un precio injustamente menor al de la cosa comprada; (iii) suplantación del vendedor, para destruir la cadena de tradición del bien; (iv) falsedad en documento público; (v) titulación de predios por el Incora o el Incoder, contra prohibiciones legales; (vi) despojo masivo por transferencia de dominio (una persona compra una amplia cantidad de predios en zonas de alto desplazamiento); (vii) establecimiento de oficinas paralelas (y falsas) del Incoder, el Incora o el IGAC; (viii) actualización de linderos en baldíos de la nación (apropiación de baldíos); (ix) concentración de la propiedad a través de la adquisición o compra de baldíos, para superar el área de la UAF en la región; (x) ampliación del área, a través de declaraciones extra juicio; (xi) predios en falsa tradición (manipulación de los de los códigos utilizados en la oficina de registro para transformar la falsa tradición en pleno dominio; (xii) aumento del área del predio a través de ventas de personas que ocupan terrenos baldíos, con folio de matrícula de mejoras; (xiii) aumento del área por compraventa. El título con el cual se adquiere el dominio tiene un área determinada y esta va aumentando a medida que se dan ventas sucesivas; (xiv) aumento del área de baldíos a través de figuras del derecho civil como la cesión, el aluvión o la accesión; (xv) destrucción de títulos adquisitivos de dominio, para borrar la historia jurídica del predio. (Observatorio de tierras; la tipología del despojo. Disponible en Internet). Tales como la presunción de buena fe prevista en el artículo 5º o las establecidas frente al despojo en el artículo
77. El artículo 78 sostiene: “Inversión de la carga de la prueba. Bastará con la prueba sumaria de la propiedad, posesión u ocupación y el reconocimiento como desplazado en el proceso judicial, o en su defecto, la prueba sumaria del despojo, para trasladar la carga de la prueba al demandado o a quienes se opongan a la pretensión de la víctima en el curso del proceso de restitución, salvo que éstos también hayan sido reconocidos como desplazados o despojados del mismo predio”. De acuerdo con la gaceta del Congreso en la que se acumularon el proyecto inicial de la ley de víctimas con la iniciativa correspondiente al de restitución de tierras, y que a la postre dio origen a la Ley 1448 de 2011, existieron referencias explícitas a la buena fe exenta de culpa; algunas al modelo probatorio adoptado, y otras a los fines del proceso, en general. Todas ellas resultan sin duda relevantes al momento de determinar las justificaciones subyacentes de las reglas objeto de estudio.El despojo no fue al azar ni enfrentó a ciudadanos con iguales recursos de poder, sino que fue la aplicación de estrategias deliberadas de grupos armados predatorios, en regiones determinadas, donde ejercieron el control del territorio durante casi dos décadas y colapsaron masivamente los derechos de las víctimas.Aún más, los grupos armados capturaron el control de autoridades locales e instancias administrativas que contribuyeron a legalizar despojos de tierras, y contaron además con representación parlamentaria […] el problema se aleja del terreno probatorio de la legalidad de las transferencias de propiedad, materia del derecho civil, para reconocer y darle peso jurídico a la verdadera causa generalizada del despojo, que fue la aplicación organizada de la fuerza para desplazar a la población y quedarse con sus tierras, y de esta manera corregir la injusticia colectiva contra comunidades campesinas, indígenas y negras […][…L]a justicia debe aplicar las presunciones a favor de las víctimas para proteger definitivamente sus derechos y agotar la eficacia de los recursos legales de los actuales tenedores […].La capacidad de la violencia para generar situaciones sociales es enorme. Masacres como la del Salado, Chengue o Mapiripán, causan un desplazamiento de cientos o miles de personas, que abandonan sus predios y no pueden impedir que se desate un proceso de apropiación abusiva y oportunista, con extensión de cercas, destrucción de viviendas y ocupación con ánimo de apropiación. En estos casos desaparece el libre consentimiento para transferir los derechos, aún si la transferencia tiene apariencias de legalidad y el despojado recibió algún dinero para poder huir y salvar su vida y la de los suyos[…] La buena fe de quienes adquirieron a cualquier título tierras despojadas a sabiendas, por ser de público conocimiento que en esas regiones había ocurrido el desplazamiento y el despojo, queda en duda, y no pueden prevalecer sus títulos sobre la restitución de los derechos perdidos por violencia. Es muy difícil presumir buena fe en las circunstancias predominantes en las regiones de desplazamiento. Resulta contrario al principio de buena fe comprar tierras muy baratas a una población que huye bajo el impacto del terror, o a sus usurpadores […] Quien adquirió derechos sobre tierras despojadas, o aprovechando la inferioridad de aquellos sometidos al terror organizado, debe asumir parte de la pérdida patrimonial ocasionada por el conflicto […]Por el principio de legalidad de los contratos, quien demuestra buena fe exenta de culpa tiene derecho a que el juez le reconozca una indemnización en dinero equivalente a su derecho. En cuanto a la tierra, debe prevalecer el derecho del despojado a la restitución de su inmueble, como una consecuencia de la función social de la propiedad. […] El Capítulo consagra la presunción legal de afectación por vicio del consentimiento de las transferencias de propiedad, y de la suspensión o terminación de la posesión, tenencia u ocupación o desalojo de tierras de los despojados, por causa de actos generalizados de violencia armada ilegal […]” Gaceta del Congreso 865 de 2010. Informe de ponencia para primer debate del Proyecto de ley 107 de 2010 (Cámara), acumulado con el proyecto de Ley 085 de 2010 (Cámara). Enfoque diferencial. Igualdad real“[…] Es indispensable que un Proyecto de la magnitud del presente, haga explícito un enfoque diferencial, en virtud del cumplimiento del principio mayor de igualdad, diseñando políticas de atención y reparación integral que respondan a las necesidades, pero sobre todo a los derechos de aquellos que por su condición diferente sean más vulnerables”. Ibídem. Al respecto se pueden observar los esfuerzos de sistematización hechos por la Corte en dos decisiones: la sentencia C-715 de 2012, (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) y la sentencia C-795 de 2014 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) Ibíd. Corte Constitucional, Sentencia C-795 de 2014, consideración jurídica VI.3.4. ONU, Consejo Económico y Social, A RES 60 147, del 21 de marzo de 2006. ONU, Consejo Económico y Social, Doc. E CN.4Sub.2 2005 17. 28 de junio de 2005 ONU. Informe del Representante del Secretario general, Sr. Francis M. Deng, presentado con arreglo a la resolución 1997 39 de la Comisión de Derechos Humanos. Adición: Principios Rectores de los Desplazamientos Internos. ONU Doc. E CN.4 1998 53 Add.2. 1998. Por ejemplo, al respecto, el párrafo séptimo del preámbulo de los Principios y directrices sobre el derecho de las víctimas a interponer recursos y obtener reparaciones señala “Destacando que los Principios y directrices básicos que figuran en el presente documento no entrañan nuevas obligaciones jurídicas internacionales o nacionales, sino que indican mecanismos, modalidades, procedimientos y métodos para el cumplimiento de las obligaciones jurídicas existentes conforme a las normas internacionales de derechos humanos y al derecho internacional humanitario, que son complementarios, aunque diferentes en su contenido” (subraya fuera de texto). Cfr. Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 17; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, artículo 5, lit. d) num. v); Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial”, artículos 14, núm. 2. lit. g) y 16; Convenio 169 de la OIT, artículo 14; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXIII; y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo
21. Es necesario precisar que los Principios Pinheiro tienen un ámbito de aplicación más amplio, pues no solamente se refieren a desplazados internos sino también a refugiados. El artículo 1.2 de este documento señala que estos principios: “se aplican por igual a todos los refugiados, desplazados internos y demás personas desplazadas que se encuentren en situaciones similares y hayan huido de su país pero que tal vez no estén encuadradas en la definición jurídica de refugiado, a quienes se haya privado de forma arbitraria o ilegal de sus anteriores hogares, tierras, bienes o lugares de residencia habitual, independientemente de la naturaleza del desplazamiento o de las circunstancias que lo originaron”. Principios Pinheiro. 17.1. “Los Estados deben velar por que los ocupantes secundarios estén protegidos contra el desalojo forzoso arbitrario o ilegal. En los casos en que su desplazamiento se considere justificable e inevitable a los efectos de la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio, los Estados garantizarán que el desalojo se lleve a cabo de una manera compatible con los instrumentos y las normas internacionales de derechos humanos, proporcionando a los ocupantes secundarios las debidas garantías procesales, incluida la posibilidad de efectuar consultas auténticas, el derecho a recibir una notificación previa adecuada y razonable, y el acceso a recursos jurídicos, como la posibilidad de obtener una reparación”. Principios Pinheiro. “17.2. Los Estados deben velar por que las garantías procesales otorgadas a los ocupantes secundarios no menoscaben el derecho de los propietarios legítimos, de los inquilinos o de otros titulares de derechos a volver a tomar posesión de las viviendas, las tierras o el patrimonio en cuestión de forma justa y oportuna”. Principios Pinheiro. 17.3. “En los casos en que el desalojo de los ocupantes secundarios sea justificable e inevitable, los Estados deben adoptar medidas positivas para proteger a aquellos que no dispongan de medios para acceder a otra vivienda adecuada cuando deben abandonar la que ocupan en ese momento, con el fin de que no se queden sin hogar y de que su derecho a una vivienda adecuada no se vea menoscabado de ningún otro modo. Los Estados deban esforzarse por encontrar y proporcionar viviendas o tierras alternativas a dichos ocupantes, incluso de forma temporal, con el fin de facilitar la restitución oportuna de las viviendas, las tierras y el patrimonio de los refugiados y desplazados. No obstante, la falta de dichas alternativas no debería retrasar innecesariamente la aplicación y el cumplimiento de las decisiones que los órganos competentes adopten respecto de la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio”. Principios Pinheiro. 17.4. “En los casos en que los ocupantes secundarios hayan vendido las viviendas, las tierras o el patrimonio a terceros que las hayan adquirido de buena fe, los Estados pueden considerar la posibilidad de establecer mecanismos para indemnizar a los compradores que hayan resultado perjudicados. No obstante, cabe sostener que la gravedad del desplazamiento que originó el abandono de los bienes puede entrañar una notificación implícita de la ilegalidad de su adquisición, lo cual excluye en tal caso la formación de derechos de buena fe sobre la propiedad. Sobre la inclusión de los mencionados instrumentos internacionales en el ordenamiento jurídico colombiano en virtud del boque de constitucionalidad en sentido lato, ver las Sentencia C-715 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-821 de 2007 (M.P. Catalina Botero Marino), C-281 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) ““Ciertamente, si el derecho a la reparación integral del daño causado a víctimas de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, es un derecho fundamental, no puede menos que afirmarse que el derecho a la restitución de los bienes de los cuales las personas en situación de desplazamiento han sido despojadas, es también un derecho fundamental. Como bien se sabe, el derecho a la restitución es uno de los derechos que surgen del derecho a la reparación integral. En este sentido es necesario recordar que el artículo 17 del Protocolo Adicional de los Convenios de Ginebra de 1949 y los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, consagrados en el Informe del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas para el Tema de los Desplazamientos Internos de Personas (los llamados principios Deng), y entre ellos, los Principios 21, 28 y 29 y los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las Personas desplazadas, hacen parte del Bloque de constitucionalidad en sentido lato, en tanto son desarrollos adoptados por la doctrina internacional, del derecho fundamental a la reparación integral por el daño causado (C.P. art. 93.2)” (Subraya y negrilla fuera del texto). M.P. Catalina Botero Marino. C-035 de 2016 MP Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sobre la importancia de los principios Pinheiro en el marco de la restitución de tierras, ver sobre todo las sentencias C-715 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SPV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV María Victoria Calle Correa; SPV Mauricio González Cuervo; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez y SPV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y C-795 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez). Cfr. Corte Constitucional, C-715 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) Así lo ha sostenido la Corte en decisiones como las sentencias T-085 de 2009 (Jaime Araujo Rentería) y T-821 de 2007 (MP. Catalina Botero Marino). En esta última, señaló la Corte: “Ciertamente, si el derecho a la reparación integral del daño causado a víctimas de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, es un derecho fundamental, no puede menos que afirmarse que el derecho a la restitución de los bienes de los cuales las personas en situación de desplazamiento han sido despojadas, es también un derecho fundamental. Como bien se sabe, el derecho a la restitución es uno de los derechos que surgen del derecho a la reparación integral.” Este criterio ha sido reiterado posteriormente en decisiones como las sentencias T-159 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), C-820 de 2012 (MP. Mauricio González Cuervo) y recientemente en la sentencia T-679 de 2015 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) MP Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Diario Oficial No. 48.096 de 10 de junio de 2011, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.” El artículo 25 de esta ley dispone: “Las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia de las violaciones de que trata el artículo 3º de la presente Ley. La reparación comprende las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica. Cada una de estas medidas será implementada a favor de la víctima dependiendo de la vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante”. El artículo 73 de la Ley 1448 de 2011 los define de la siguiente manera: “1. Preferente. La restitución de tierras, acompañada de acciones de apoyo pos-restitución, constituye la medida preferente de reparación integral para las víctimas;
2. Independencia. El derecho a la restitución de las tierras es un derecho en sí mismo y es independiente de que se haga o no el efectivo el retorno de las víctimas a quienes les asista ese derecho;
3. Progresividad. Se entenderá que las medidas de restitución contempladas en la presente ley tienen como objetivo el de propender de manera progresiva por el restablecimiento del proyecto de vida de las víctimas;
4. Estabilización. Las víctimas del desplazamiento forzado y del abandono forzado, tienen derecho a un retorno o reubicación voluntaria en condiciones de sostenibilidad, seguridad y dignidad;
5. Seguridad jurídica. Las medidas de restitución propenderán por garantizar la seguridad jurídica de la restitución y el esclarecimiento de la situación de los predios objeto de restitución. Para el efecto, se propenderá por la titulación de la propiedad como medida de restitución, considerando la relación jurídica que tenían las víctimas con los predios objeto de restitución o compensación;
6. Prevención. Las medidas de restitución se producirán en un marco de prevención del desplazamiento forzado, de protección a la vida e integridad de los reclamantes y de protección jurídica y física de las propiedades y posesiones de las personas desplazadas;
7. Participación. La planificación y gestión del retorno o reubicación y de la reintegración a la comunidad contará con la plena participación de las víctimas;
8. Prevalencia constitucional. Corresponde a las autoridades judiciales de que trata la presente ley, el deber de garantizar la prevalencia de los derechos de las víctimas del despojo y el abandono forzado, que tengan un vínculo especial constitucionalmente protegido, con los bienes de los cuales fueron despojados. En virtud de lo anterior, restituirán prioritariamente a las víctimas más vulnerables, y a aquellas que tengan un vínculo con la tierra que sea objeto de protección especial.” En cuanto a estas definiciones, es relevante indicar que en la sentencia C-715 de 2012, recién mencionada, señaló que las medidas de protección establecidas en la Ley de víctimas y restitución de tierras deben dirigirse a superar tanto el despojo como el abandono forzado de los predios. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Ley de víctimas y restitución de tierras. Las personas a que hace referencia el artículo 75.Su cónyuge o compañero o compañera permanente con quien se conviva al momento en que ocurrieron los hechos o amenazas que llevaron al despojo o al abandono forzado, según el caso.Cuando el despojado, o su cónyuge o compañero o compañera permanente hubieran fallecido, o estuvieren desaparecidos podrán iniciar la acción los llamados a sucederlos, de conformidad con el Código Civil, y en relación con el cónyuge o el compañero o compañera permanente se tendrá en cuenta la convivencia marital o de hecho al momento en que ocurrieron los hechos.En los casos contemplados en el numeral anterior, cuando los llamados a sucederlos sean menores de edad o personas incapaces, o estos vivieran con el despojado y dependieran económicamente de este, al momento de la victimización, la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas actuará en su nombre y a su favor.Los titulares de la acción podrán solicitar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras Despojadas que ejerza la acción en su nombre y a su favor. Al respecto señala el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011 lo siguiente: “la inscripción de un predio en el registro de tierras despojadas será requisito de procedibilidad para iniciar la acción de restitución a que se refiere este capítulo” Ley 1448 de 2011, Artículo
84. Contenido de la solicitud. La solicitud de restitución o formalización deberá contener:a) La identificación del predio que deberá contener como mínimo los siguientes datos: la ubicación, el departamento, municipio, corregimiento o vereda, la identificación registral, número de la matrícula inmobiliaria e identificación catastral, número de la cédula catastral.b) La constancia de inscripción del predio en el registro de tierras despojadas.c) Los fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud.d) Nombre, edad, identificación y domicilio del despojado y de su núcleo familiar, o del grupo de personas solicitantes, según el caso.e) El certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria que identifique registralmente el predio.f) La certificación del valor del avalúo catastral del predio. a) La inscripción de la solicitud en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos indicando el folio de matrícula inmobiliaria y la orden de remisión del oficio de inscripción por el registrador al Magistrado, junto con el certificado sobre la situación jurídica del bien, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la orden de inscripción.b) La sustracción provisional del comercio del predio o de los predios cuya restitución se solicita, hasta la ejecutoria de la sentencia.c) La suspensión de los procesos declarativos de derechos reales sobre el predio cuya restitución se solicita, los procesos sucesorios, de embargo, divisorios, de deslinde y amojonamiento, de servidumbres, posesorios de cualquier naturaleza, de restitución de tenencia, de declaración de pertenencia y de bienes vacantes y mostrencos, que se hubieran iniciado ante la justicia ordinaria en relación con el inmueble o predio cuya restitución se solicita, así como los procesos ejecutivos, judiciales, notariales y administrativos que afecten el predio, con excepción de los procesos de expropiación.d) La notificación del inicio del proceso al representante legal del municipio a donde esté ubicado el predio, y al Ministerio Público.e) La publicación de la admisión de la solicitud, en un diario de amplia circulación nacional, con inclusión de la identificación del predio y los nombres e identificación de la persona quien abandonó el predio cuya restitución se solicita, para que las personas que tengan derechos legítimos relacionados con el predio, los acreedores con garantía real y otros acreedores de obligaciones relacionadas con el predio, así como las personas que se consideren afectadas por la suspensión de procesos y procedimientos administrativos comparezcan al proceso y hagan valer sus derechos. Ley 1448 de 2011, Artículo
79. Competencia para conocer de los procesos de restitución. Los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial Sala Civil, especializados en restitución de tierras, decidirán en única instancia los procesos de restitución de tierras, y los procesos de formalización de títulos de despojados y de quienes abandonaron en forma forzosa sus predios, en aquellos casos en que se reconozcan opositores dentro del proceso. Así mismo, conocerán de las consultas de las sentencias dictadas por los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras.Los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras, conocerán y decidirán en única instancia los procesos de restitución de tierras y los procesos de formalización de títulos de despojados y de quienes abandonaron en forma forzosa sus predios, en aquellos casos en que no se reconozcan opositores dentro del proceso.En los procesos en que se reconozca personería a opositores, los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras, tramitarán el proceso hasta antes del fallo y lo remitirán para lo de su competencia al Tribunal Superior de Distrito Judicial.Las sentencias proferidas por los Jueces Civiles del Circuito especializados en restitución de tierras que no decreten la restitución a favor del despojado serán objeto de consulta ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial Sala Civil, en defensa del ordenamiento jurídico y la defensa de los derechos y garantías de los despojados.” Al respecto ver la parte considerativa de la Sentencia C-099 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa) Corte Constitucional, Sentencia C-071 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis) Corte Constitucional, C-740 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño) reiterada en la C-795 de 2015 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio). Ibíd. Al respecto, ver el acápite sobre aptitud de la demanda, sobre la certeza de los cargos. Este acápite toma por insumo un documento interno de la Sala de Verificación sobre la Superación del Estado de Cosas Inconstitucional sobre el Desplazamiento Forzado de la Corte Constitucional, como resultado de la mesa de trabajo con la Unidad de Restitución de Tierras. Mimeo. Ley 1448 de 2011. ARTÍCULO
78. INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Bastará con la prueba sumaria de la propiedad, posesión u ocupación y el reconocimiento como desplazado en el proceso judicial, o en su defecto, la prueba sumaria del despojo, para trasladar la carga de la prueba al demandado o a quienes se opongan a la pretensión de la víctima en el curso del proceso de restitución, salvo que estos también hayan sido reconocidos como desplazados o despojados del mismo predio. Los orígenes de las reclamaciones antagonistas de tierra en el Este de Europa Central. La restitución en especie como un problema de división equitativa, en el que efectúa un estudio comparado de esta superposición en los estados de Polonia, Hungría y Checoslovaquia. Cfr, especialmente, 4.2. Factores internacionales en la superposición histórica de las reclamaciones. Monika Nalepa, en Justicia distributiva en sociedades en transición. Morten Bergsmo y otros (editores). Torkel Opsahl Academic Epublisher, Oslo, 2012. Nuevas tendencias en la restitución de la vivienda y la propiedad. Scott Leckie. ILSA, El otro derecho, número 31-32. Agosto de 2004. “La segunda ocupación o la posesión prolongada y no autorizada de las viviendas, tierras y propiedades de los refugiados, a menudo (aunque no siempre) por personas y familias de otros grupos étnicos, es una justificación que se escucha comúnmente para impedir el ejercicio del derecho de los refugiados a regresas a sus antiguas viviendas. La segunda ocupación ocurre normalmente poco tiempo después de la huida de los refugiados o de las personas internamente desplazadas, y simplemente supone la ocupación no autorizada de la vivienda o la propiedad del refugiado o la persona internamente desplazada en su ausencia, bien espontáneamente por ocupantes oportunistas o bien organizadamente a través de programas de gobierno. A menudo se promueve o facilita por los funcionarios en un intento de alterar permanentemente la demografía de una cierta zona o de premiar a los seguidores políticos leales con casas que eran de propiedad o estaban registradas a nombre de los refugiados y de las personas internamente desplazadas […] Este problema continúa dificultando el regreso y los esfuerzos de restitución en Albania, Bosnia y Herzegovina, Croacia, Kosovo, Georgia, Latvia, Rumania, Azerbaiján, Armenia, Ruanda, Bután, Sri Lanka, Palestina y otros lugares. De hecho, este obstáculo concreto a la restitución ha sido complicado salvo cuando se toman medidas adecuadas para asegurar que los segundos ocupantes estarán protegidos frente a situaciones de falta de vivienda, reubicación no razonable o cualquier otra violación de los derechos humanos. Al mismo tiempo debe observarse, sin embargo, que si este problema se aborda con decisión y de una manera en la que puedan contemplarse adecuadamente los derechos de los afectados, el problema de la segunda ocupación puede superarse, como lo de muestran los esfuerzos para la restitución en Suráfrica, Bosnia y Herzegovina y Tayikistán. “En muchos casos, las fuerzas que causaron inicialmente el desplazamiento imponen, alientan o facilitan la ocupación secundaria, y los propios ocupantes secundarios tal vez tengan escasas o nulas posibilidades de decisión acercad e su realojamiento en una determinada vivienda. En otras circunstancias, puede que las viviendas desocupadas hayan sido utilizadas para propósitos humanitarios legítimos, por ejemplo, para alojar a otras personas desplazadas. De este modo, son a menudo personas inocentes y de buena fe las que ocupan viviendas que pertenecen a refugiados o desplazados”. Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, La devolución de bienes de los refugiados o de las personas desplazadas, documento de trabajo presentado por el Sr. Paulo Sergio Pinheiro. E CN Sub 2
17. En similar sentido, Consejo de Derechos Humanos de 20 de diciembre de 2010. Asamblea General de Naciones Unidas; A HRC 16 42 Informe de la Relatora especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto. Sra. Raquel Rolnik, relevante en la medida en que señala las consecuencias de la ocupación secundaria para el derecho a la vivienda: “En el caso de los conflictos [armados], el desplazamiento y el despojamiento de grupos específicos son con frecuencia estrategias deliberadas de un grupo o bando del conflicto contra el otro. Ello puede acarrear la completa destrucción u ocupación secundaria de sus tierras y hogares, y la obstaculización de sus intentos de regresar y reclamar lo que es suyo”. El párrafo 20, a su turno, indica: “Tanto en las situaciones posteriores a desastres como en las situaciones que siguen a conflictos hay una tensión inevitable entre la necesidad acuciante de actuar con rapidez y decisión para facilitar el regreso de los desplazados a sus tierras y hogares, y la necesidad de tratar de manera exhaustiva y minuciosa lo que en realidad son cuestiones muy complejas. En las situaciones posteriores a los conflictos ello puede llegar a ser especialmente complicado, con una tensión entre las demandas y compromisos de la paz a corto plazo, y las necesidades a largo plazo de una reconciliación duradera y el proceso de reconstrucción. Resulta muy importante encontrar formas prácticas y localmente apropiadas de resolver el dilema. Dado el contenido expansivo del derecho a una vivienda adecuada, la protección y el ejercicio de ese derecho nunca constituyen un proceso nítido y lineal en el que pueda establecerse fácilmente una relación causal evidente entre las medidas adoptadas sobre el terreno y las repercusiones en última instancia. Los desplazamientos masivos, la destrucción frecuente de los registros relacionados con la tierra y la propiedad, la también frecuencia ausencia de documentación que demuestre el historial de ocupación previa de los usuario y ocupantes no reconocidos de tierras a largo plazo, el surgimiento de un ‘conflicto de derechos’ (Como la ocupación frente a la restitución), la insuficiencia de los marcos jurídicos que rigen la gestión de la tierra, la acción de los grupos de interés poderosos que buscan aprovechar la oportunidad para hacer inversiones rentables, son todos factores que en principio exigirían cautela y un cuidado análisis de las opciones estratégicas. En situaciones de crisis, cuando los objetivos iniciales y preeminentes del gobierno y de los agentes externos activos sobre el terreno consistirían en primer lugar y ante todo en proporcionar cobijo de emergencia y apoyo básico a los medios de subsistencia, puede parecer imposible ocuparse de los derechos de vivienda y los retos en materia de tenencia de tierras”. Manual sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de refugiados y personas desplazadas. Aplicación de los “Principios Pinheiro”. Marzo, 2007. Publicado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (www.ohchr.or). Ver, principalmente, T-821 de 2007 (MP Catalina Botero Marino; AV Jaime Araújo Rentería), C-715 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SPV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV María Victoria Calle Correa; SPV Mauricio González Cuervo; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SPV Jorge Iván Palacio Palacio), C-280 de 2013 (MP Nilson Pinilla Pinilla. SPV María Victoria Calle Correa. SPV Luis Ernesto Vargas Silva. AV Luis Guillermo Guerrero Pérez), C-795 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-679 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-035 de 2016 (SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SPV y AV Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Es también relevante la precisión efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia C-035 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado): “Ahora bien, podría ponerse en tela de juicio la incorporación de los Principios Pinheiro y Deng al bloque de constitucionalidad, en la medida en que estos dos instrumentos no constituyen tratados internacionales ratificados por Colombia. En efecto, el artículo 93 de la Constitución Política sostiene que los instrumentos de derechos humanos que prevalecen en el orden interno son los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. Según esta interpretación, los mencionados principios sólo constituyen recomendaciones sin ningún carácter vinculante.Sin embargo, esta interpretación no resulta aceptable para la Corte. No sólo simplifica indebidamente la jurisprudencia de esta Corporación en materia de incorporación de instrumentos internacionales al bloque de constitucionalidad, sino que desconoce la dinámica propia de la política internacional. En particular, una interpretación semejante haría caso omiso al hecho de que los tratados de derechos humanos son el resultado de negociaciones complejas entre Estados con diferentes concepciones respecto de la naturaleza, objeto y alcance de estos derechos. En esa medida, los tratados sobre derechos humanos suelen tener un lenguaje bastante general, disposiciones ambiguas y conceptos indeterminados, lo cual obedece a la lógica necesidad de articular diferentes visiones y culturas a los tratados sobre derechos humanos. Esto es lo que se ha llamado la textura abierta de los tratados sobre derechos humanos. Por tal motivo, para darle un efecto útil a las disposiciones del bloque de constitucionalidad incorporadas vía artículo 93 de la Constitución Política resulta indispensable contar con instrumentos que le permitan a esta Corporación precisar el contenido y alcance de las disposiciones sobre derechos humanos contenidas en estos tratados internacionales. Aquí es donde resulta pertinente reiterar que la jurisprudencia de la Corte ha establecido una importante distinción entre el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, al cual pertenecen los tratados internacionales ratificados por Colombia, y el bloque en sentido lato, compuesto por un conjunto más heterogéneo de normas y criterios auxiliares de interpretación, que sirven a esta Corporación para interpretar la naturaleza, el contenido, y el alcance de las normas contenidas en los tratados sobre derechos humanos ratificadas por Colombia. En esa medida, el bloque de constitucionalidad en sentido lato constituye un complemento que permite que el bloque en sentido estricto tenga un efecto útil dentro de nuestro ordenamiento constitucional.Sin duda, los Principios Deng y Pinheiro constituyen la concreción autorizada de diversos tratados internacionales de derechos humanos. Esta misma posición ha sido adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, tal y como consta en el Preámbulo de los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, aprobados el 16 de marzo de 2005. En efecto, en el referido instrumento internacional, la Asamblea reconoció que la importancia de determinar los principios para efectuar la reparación a las víctimas de graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario devenía directamente del Estatuto de Roma, y que por lo tanto, no constituía una nueva fuente de obligaciones internacionales”. C-035 de 2016. (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Ver, supra, Fundamentos normativos, capítulo 5, parte a. MP Gloria Stella Ortiz Delgado En ese sentido la Corte recoge la preocupación expresada en la intervención del Ministerio del Interior, acerca de la necesidad de un sistema adecuado de información que sistematice las decisiones de la justicia de tierras, la importancia de un sistema de precedentes y los retos que supone la inexistencia de un tribunal de cierre. El Gobierno Nacional, además, dictó el Decreto 4400 de 2011, con tres artículos que se refieren a la situación de los segundos ocupantes, y la Unidad de Restitución de Tierras afirma que se ha hecho cargo de su situación (de sus derechos) a través del Acuerdo 029 de 2015. Organizaciones de defensa de los derechos humanos han denunciado también la existencia de serios problemas en torno a los segundos ocupantes, algunas de las cuales han sido recogidas por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos. Aunque las normas supra legales y las declaraciones de la sociedad civil no constituyen parámetro de control, sí permiten comprender mejor el problema a resolver. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2015. Expediente 34.121. C.P. Hernán Andrade Rincón. Cfr C-740 de 2003 y C-795 de 2015. Corte Constitucional. Sentencia C-820 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo).