Salvamento de voto a la Sentencia C-329 01Referencia Proceso D-3175Magistrado ponente: RODRIGO ESCOBAR GILRespetuosamente salvo mi voto en el proceso de la referencia, toda vez que no comparto la decisión de la Sala Plena, por las siguientes razones:En el caso específico, la Corte Constitucional no debía declararse inhibida para conocer sobre la demanda de inexequibilidad contra el artículo 24 de la Ley 3 de 1986 y el artículo 50 del Decreto 1222 de 1986, por cuanto las normas acusadas se encuentran en la actualidad produciendo efectos jurídicos. En consecuencia, resultaba oportuno adelantar sobre ellas un juicio de constitucionalidad. Esta Corporación, en reiteradas oportunidades se ha declarado competente para examinar normas que han sido derogadas, pero mantienen sus efectos en el tiempo. Al respecto, ha señalado lo siguiente:"Así las cosas, la jurisprudencia relativa a la vigencia del artículo 12 de la Ley 153 de 1887 sub exámine, parece ser contradictoria, lo mismo que la doctrina relativa al punto. Ante esta situación, la Corte encuentra que no le corresponde dirimir el asunto. En efecto, cuando la derogatoria de una disposición es expresa, no cabe duda en cuanto a que si se interpone una demanda en contra de la norma derogada, la Corte debe inhibirse, salvo que la disposición continúe proyectando sus efectos en el tiempo. Cuando, por el contrario, la vigencia de una disposición es dudosa, pues existe incertidumbre acerca de su derogatoria tácita, la Corte debe pronunciarse sobre la conformidad o inconformidad con la Constitución, pues ella podría estar produciendo efectos. En virtud de lo anterior, la Corte entra a hacer el examen de constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 153 de 1887" (Subrayas fuera del original).Las prohibiciones e inhabilidades, son normas que integran los tipos disciplinarios en blanco. Ahora bien , las disposiciones impugnadas establecen una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide “ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”. Las normas en mención tienen una relación directa con el artículo 42 de la Ley 200 de 1995, por cuanto éste precepto establece una remisión normativa a las inhabilidades e incompatibilidades consagradas en la Constitución y en la ley, con el objetivo de integrar en un solo cuerpo normativo, las conductas que son objeto de sanción por parte del derecho disciplinario. Sobre el tema, la Corte ha manifestado lo siguiente:“El legislador es quien está habilitado constitucionalmente para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, sin que de otro lado, en nada se opone a los mandatos constitucionales, la incorporación en el Código Disciplinario Único de las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la misma Constitución y en la ley, en relación con la conducta de aquellos, y específicamente con los concejales (artículos 293 y 312 de la CP.), cuando esta quebrante los principios rectores de la administración pública Cabe señalar que, algunas inhabilidades e incompatibilidades están fijadas en la Constitución (como las establecidas en los artículos 179, 303 y 312); otras por el legislador, por expresa delegación del constituyente, y otras por los reglamentos administrativos. Por consiguiente, al encontrarse ellas dispersas, el legislador determinó en el precepto sub examine que las normas relativas a dicho régimen, quedaran en el Estatuto Disciplinario Único, lo que en consecuencia no riñe con los preceptos superiores, razón por la cual se declarará la exequibilidad del artículo 42 de la Ley 200 de 1995, salvo la expresión "y los reglamentos administrativos" contenida en la disposición acusada, la cual resulta inconstitucional, por cuanto como antes se observó es materia de competencia de legislador”. El artículo 42 de la Ley 200 de 1995 es una norma en blanco, pues necesita complementarse con el contenido de otra norma jurídica del mismo ordenamiento jurídico (Tipos en blanco impropios), esto es, las causales de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución Política y en la ley . De esta manera, el precepto en blanco tiene dos elementos: por un lado, el núcleo esencial, reservado al legislador en virtud del principio de legalidad, el cual exige que tanto la conducta como la sanción deben estar determinados expresa y previamente en la legislación y, por otro, la disposición complementaria que permite la correspondiente integración normativa. Por consiguiente, la norma en blanco es constitucionalmente válida, siempre y cuando se respete el principio de legalidad y las garantías propias del derecho al debido proceso. Al respecto, la Corte ha expresado: “En nada contraría el ordenamiento superior el hecho de que el legislador recurra a esta modalidad de tipo penal, siempre y cuando verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en blanco, cuyos contenidos le sirvan efectivamente al intérprete, específicamente al juez penal, para precisar la conducta tipificada como punible, esto es, para realizar una adecuada integración normativa que cumpla con los requisitos que exige la plena realización del principio de legalidad”. Y como se observa en el asunto de la referencia, el artículo 42 de la Ley 200 de 1995 requiere de la integración del artículo 24 de la Ley 3 de 1986 y el artículo 50 del Decreto 1222 de 1986, a fin de completar las conductas que constituyen falta disciplinaria, so pena de “dejar impune conductas que se apartan de lo que les está permitido y mandado a las autoridades públicas”. En este caso, el reenvió a otro texto legal es válido y en nada desconoce los elementos del principio de legalidad. Al respecto, la Corte ha señalado:“El derecho al debido proceso reconocido por el art. 29 de la Constitución, consagra entre las garantías sustanciales y procesales que lo integran, el principio de legalidad, en virtud del cual le corresponde al legislador determinar las conductas o comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos merecedores de protección son reprochables y, por lo tanto, objeto de sanciones. Es decir, que es función del legislador dentro de las competencias que se le han asignado para la conformación de la norma jurídica determinar o describir, en forma abstracta y objetiva, la conducta constitutiva de la infracción penal o disciplinaria y señalar la correspondiente sanción.El referido principio, que prefigura la infracción y la sanción, tiene un desarrollo específico en la tipicidad. Al paso que aquél demanda imperativamente la determinación normativa de las conductas que se consideran reprochables o ilícitas el principio de tipicidad exige la concreción de la correspondiente prescripción, en el sentido de que exista una definición clara, precisa y suficiente acerca de la conducta o del comportamiento ilícito, así como de los efectos que se derivan de éstos, o sean las sanciones.De esta manera la tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro, proteger la seguridad jurídica”. Aplicación ultractiva, de las normas que integran un tipo disciplinario en blanco, en virtud del principio de favorabilidad.Por otra parte, el derecho disciplinario tiene un carácter sancionatorio, por lo cual, es aplicable a éste los principios que rigen el derecho penal, como los de legalidad, tipicidad, culpabilidad, etc. Al respecto, la Corte ha manifestado:“El derecho disciplinario es una modalidad del derecho penal, y en su aplicación debe observarse las mismas garantías y los mismos principios que informan el derecho penal. La naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos hace que las garantías del derecho más general (el penal) sean aplicables también a ese otro derecho, más especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario. Tanto el derecho penal como el administrativo disciplinario emplean las penas como el principal mecanismo de coacción represiva. Todos los principios y garantías propias del derecho penal se predican también del disciplinario. Esta situación ha llevado a considerar que el término derecho penal es impropio (pues existen, como se ve, varios derechos penales) y empieza a hacer carrera la revitalización del término derecho criminal para referirse al derecho de los delitos propiamente dichos”.La Corte en la sentencia C-310 de 1997, de igual forma manifestó que: “El derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”. En igual sentido, la Corporación en Sentencia C-769 de 1998, expreso lo siguiente:“El derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho punitivo. Ello implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho mas general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario. Es decir, que ante la ausencia de reglas y principios propios que rijan lo disciplinario, dado que es un derecho en proceso de sistematización y elaboración de los institutos sustanciales y procesales que lo estructuren como una disciplina autónoma, se ha hecho imperioso acudir a los principios y garantías propios del derecho penal”. Ahora bien, el principio de favorabilidad consagrado en el inciso tercero del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, es aplicable a las leyes disciplinarias que coexisten de manera simultánea en el tiempo. Por consiguiente, en el asunto objeto de estudio, la normativa que deroga los preceptos impugnados establece unas causales de incompatibilidad desfavorables a los servidores públicos y, por ende, las disposiciones legales derogadas pueden estar aún produciendo efectos jurídicos, en virtud del principio de favorabilidad, el cual permite la aplicación ultractiva de normas derogadas benignas al disciplinado, siempre y cuando estuvieran vigentes al momento de realizarse la falta disciplinaria. La Corte Constitucional, en Sentencia C-118 de 1996, consideró la posibilidad de ejercer control de constitucionalidad sobre una norma derogada que produce efectos jurídicos, por aplicación del principio de favorabilidad. La Corporación, en el fallo en mención, estableció una subregla aplicable a los procesos de control de constitucionalidad, mediante la cual el juez constitucional efectúa una comparación entre la norma vigente y la norma derogada y, en consecuencia, si determina que ésta última es favorable, la Corte ejerce control de constitucionalidad sobre aquella. Sobre el punto, la Corporación expreso lo siguiente:“La Corte carece de competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma derogada, salvo que ésta pueda todavía producir efectos. En materia penal, en razón del principio de favorabilidad, sólo en el caso de que la norma derogada sea más benigna, podría seguir surtiendo efectos (C.P. art. 29). En la presente ocasión, la nueva ley - el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 - es más favorable que la norma acusada, por lo cual esta última ha quedado definitivamente derogada para todos los efectos incluso los penales debido a ser más gravosa o desfavorable. En consecuencia, por sustracción de materia, la Corte se inhibirá en relación con la demanda de inconstitucionalidad del artículo 133 del Código Penal”. (Subrayas fuera del original). De esta manera, la Corte no puede declararse inhibida para conocer sobre demandas relativas a normas derogadas, en los casos en los que esas normas siguen produciendo efectos jurídicos en el tiempo. Conclusión.En síntesis, en el presente caso los preceptos legales respecto de los cuales la Corte se abstuvo de conocer de fondo, consagran una incompatibilidad para los miembros de las Corporaciones Públicas. Al establecer que los "Diputados principales y suplentes, sus cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán, en ningún caso, ser elegidos o designados por las Asambleas para cargos remunerados", se observa que, eventualmente, éstas normas podrían ser aplicadas. En efecto: (i) complementan el artículo 42 de la Ley 200 de 1995, esto es, el operador jurídico disciplinario integra a la norma en blanco "las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley", con el objeto de adelantar los procesos disciplinarios contra los servidores públicos y, además, porque (ii) los artículos 34 y 49 de la Ley 617 de 2000, que derogan por regulación integral las normas impugnadas, agravan la situación de los diputados y, en consecuencia, dando aplicación al principio de favorabilidad, las conductas realizadas durante la vigencia de las normas impugnadas, se han de regular ultractivamente por aquellas. Por consiguiente, la demanda versaba sobre preceptos legales derogados que aún continúan produciendo efectos y, en estas condiciones, la Corte Constitucional tenía el deber de emitir pronunciamiento de fondo en cumplimiento de su función de guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución. Fecha, ut supraEDUARDO MONTEALEGRE LYNETTMagistrado ---pies de página--- Ver, entre otras, Sentencias C-262 95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-055 96 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) Fundamentos Jurídicos 6º y 7º; C-443 97 (Fundamento Jurídico No. 9 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Ver en este mismo sentido, Sentencias C-055 96 (M.P. Alejandro Martínez Caballero Ley 153 de 1887 art. 3º. Ibídem art.
14. Sentencia C-467 93 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). En este mismo sentido, refiriéndose al fenómeno de la derogatoria tácita, la Sentencia C-155 99 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) dijo: “Para la Corte, con la consagración del artículo 18 referido se produce una derogación tácita, como quiera que si se aplica en todo su rigor la regla de interpretación según la cual norma especial y posterior deroga norma general, anterior, se debe concluir forzosamente que el artículo 18 de la ley 100 de 1993 derogó el artículo 2 de la ley 71 de 1988 que a su vez modificó el artículo 2 de la ley 4 de 1976 (…)” Ver entre otras, Decreto 1848 69 art. 1º, reglamentario del Decreto L. 3135 68 y Conc. Ley 65 67, art. 1, lit. g. Ver, entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de abril 7 de 1981. Al respecto, en Sentencia C-155 99 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se dijo: “Así pues, en principio, las normas jurídicas preconstitucionales mantienen su vigencia bajo la nueva Constitución, salvo que resulten notoriamente contrarias a sus principios, circunstancia que implica que ellas desaparezcan del universo jurídico . Cabe preguntarse si este tipo de derogación es de los que la doctrina califica de ‘tácita o sobreentendida’, a lo cual habrá de responderse que en efecto lo es. Por lo cual la norma manifiestamente contraria a la Constitución debe entenderse derogada, sin necesidad de pronunciamiento alguno sobre su retiro del ordenamiento, ni sobre su inconstitucionalidad. Por lo cual la norma manifiestamente contraria a la Constitución debe entenderse derogada, sin necesidad de pronunciamiento alguno sobre su retiro del ordenamiento, ni sobre su inconstitucionalidad.” En el mismo sentido, García de Enterría, Eduardo et al; Curso de Derecho Administrativo, Ed. Civitas, 1984, p.
114. Sentencia C-155 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Gustavo Zagrebelski. “El derecho dúctil”. Editorial Trotta. Madrid. 1995. Sentencia C-094 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo Sobre el tema ver las sentencias: C-309 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-482 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Sentencia C-328 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Moron Díaz. Sentencia C-448 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara. Sobre el particular Curuy Urzúa afirma lo siguiente: “Es necesario acudir a una ley penal en blanco, en primer lugar, cuando el legislador advierte que la materia sobre la cual versan las prohibiciones y mandatos puede experimentar cambios sucesivos, acelerados e impredecibles, a causa de que se encuentra referida a relaciones complejas y muy sensibles a las variaciones de situaciones diversas e interdependientes. Este es, por ejemplo, el caso de las normas que sancionan delitos tales como los cambiarios, los tributarios (delitos fiscales) y otros semejantes. Del mismo modo se requiere de una ley en blanco cuando se estima oportuno amenazar con la misma pena una variedad de conductas, normadas orgánicamente en un texto legal extrapenal o, de manera dispersa, en varios de ellos” (Enrique Curuy Urzúa. Derecho penal. Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, pp. 151 y 152). Sobre el tema ver las sentencias: C-417 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández y C-280 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejia. Sentencia C-1490 de 2000, M. P. Fabio Moron Díaz. Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp.142. Sentencia C-769 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sobre el tema véase Morelli Rico Sandra. Deberes y prohibiciones de carácter disciplinario creadas por reglamento. Viabilidad Constitucional y legal, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público, 1998, pp. 13) . Sentencia T-438 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M. P. Carlos Gaviria Díaz. M. P. Antonio Barrera Carbonell. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.