ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-328/21 Expediente: D-14168M.P.: Cristina Pardo SchlesingerCon absoluto respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, procedo a exponer las razones que me llevan a aclarar el voto en la Sentencia C-328 del 24 de septiembre de 2021. Comparto la decisión de estarse a lo resuelto en la Sentencia C-011 de 2002, en la que se declaró la exequibilidad del inciso primero del artículo 150 del Decreto 2737 de 1989, norma materialmente idéntica al inciso noveno del artículo 129 de la Ley 1098 de 2006. No obstante, aclaro mi voto porque considero que en esta oportunidad la Corte ha debido analizar el contexto normativo de la disposición acusada, pues en aquella sentencia la norma demandada se hallaba contenida en el Código del Menor, ordenamiento preconstitucional y anterior a la Convención sobre los Derechos del Niño. La norma que ahora se impugna hace parte de la Ley 1098 de 2006, expedida en vigencia de un nuevo orden constitucional e inspirada en los principios de dicho instrumento internacional ratificado por Colombia en el año1991.A mi juicio, el contenido normativo del Decreto 2737 de 1989 dista diametralmente de las bases del Código de la Infancia y la Adolescencia. El primero, tenía por objeto consagrar los derechos del menor, definir las situaciones irregulares en las que podía estar un menor, determinar las medidas a adoptarse cuando hay un menor en situación irregular, orientar las normas de protección a los menores que estuvieran en una situación irregular, entre otros. Así, se entiende que el Código estaba orientado para atender a los niños, niñas y adolescentes, o como indica la norma, a los “menores” que estuvieran en una situación irregular. Según el artículo 30 del Código, los menores en situación irregular son aquellos: i) en condición de abandono o peligro; ii) que carecen de atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas; iii) que su patrimonio está amenazado por quienes lo administran; iv) que ha sido autor o ha participado en una infracción penal; v) que carece de representante legal; vi) que presenta una discapacidad física o mental; vii) que es adicto a sustancias que producen dependencia o se encuentra expuesto a caer en adicción; viii) que es trabajador en condiciones no autorizadas por la ley; o ix) se encuentra en una situación especial que atenta contra sus derechos o su integridad.Así, el ya derogado Código del Menor adoptó un modelo de protección para los “menores” en situación irregular. Principalmente, este texto contenía disposiciones para atender las necesidades de aquellos que no contaban con las condiciones mínimas de subsistencia y/o requerían una atención especial de parte del Estado. De manera alguna contemplaba la protección de los derechos de manera universal para todos los niños, niñas y adolescentes en Colombia. Con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, se adopta un modelo de protección integral de los niños, niñas y adolescentes en el esquema constitucional nacional. A partir de esto se reconoce que los niños son individuos con derechos, con pleno desarrollo físico y mental, y con el derecho a expresar sus opiniones. La idea de que el rol del Estado, la sociedad y la familia era solamente el de proteger a los “menores” fue reemplazada por la obligación de proteger a los niños como sujetos titulares de derechos, es decir, a toda persona menor de 18 años cumplidos. La adopción de este nuevo modelo implicó una necesidad de cambio normativo que adoptara una protección integral para todos los niños, niñas y adolescentes, y los demás principios de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ratificada en la Ley 12 de 1991. Así, luego de un proceso que tardó más de 10 años, en el que se radicaron al menos cuatro proyectos de ley con el propósito de reformar el Código del Menor, se aprobó el Código de la Infancia y la Adolescencia. En la exposición de motivos del proyecto de ley que culminó con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia, además de hacerse un recuento histórico sobre la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño y los deberes del Estado frente a éstos, se explicó lo siguiente: “(…) En efecto, y luego de recorrer un largo camino, la situación de los derechos humanos de la niñez colombiana, como se verá en el siguiente punto, desborda cualquier previsión normativa vigente. Por ello, se requiere un cambio contundente no sólo para seguir atendiendo de manera integral al millón y medio de niños y niñas en los programas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que se atienden en la actualidad, sino para ampliar la cobertura en prevención y garantía de derechos de las restantes 16.500.000 personas menores de 18 años, ya que para estos no se destina ni siquiera la provisión de una política pública. Es necesario incluirlos en una legislación en la que todas las personas sean reconocidas desde su nacimiento como iguales ante la ley. Una ley de infancia no puede legislar para atender un reducido número de niños y niñas pobres, desvalidos o infractores, sino que tiene que prever la garantía de los derechos de 18.000.000 millones de niños, niñas y adolescentes que demandan con urgencia políticas de desarrollo integral. // Además del cambio político que demanda la nueva estructura legal, es imperativo atender los compromisos internacionales que el Estado colombiano ha adquirido con la adhesión a los tratados, convenciones y pactos, documentos de política y de doctrina internacional sobre derechos humanos de la niñez, cuerpo normativo que es de obligatorio acatamiento, que integra el paradigma de la protección integral y que debe ser incorporado en la legislación nacional.”Así, es claro que el contexto jurídico del Código del Menor dista radicalmente del escenario que inspiró al Código de la Infancia y la Adolescencia. Este último nace de un nuevo orden constitucional e internacional en el que prevalece la protección integral de todas las personas menores de 18 años de edad, es decir, de los niños, niñas y adolescentes, a diferencia del modelo anterior, que era insuficiente y limitado y, por lo mismo, solo protegía a un grupo de ellos. En la Sentencia C-011 de 2002, la Corte estudió los cargos de inconstitucionalidad propuestos contra el artículo 150 del Código del Menor. En esa oportunidad, el Ministerio de Justicia recordó que la exequibilidad de la norma ya había sido declarada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia número 81 del 13 de junio de 1991. A pesar de esto, la Corte Constitucional decidió estudiar nuevamente la constitucionalidad de la norma y determinó que “no procede estarse a lo resuelto, toda vez que la disposición acusada debe ser confrontada con el ordenamiento constitucional actual a fin de determinar una posible inconstitucionalidad sobrevenida.”Estimo que esto mismo ha debido hacerse en la Sentencia C-328 de 2021, pues es indiscutible que con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño hubo un cambio en el ordenamiento constitucional que es de relevancia para el estudio del caso. Ahora, como se advierte en la Sentencia C-328 de 2021, la norma demandada, artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, guarda identidad material con el artículo 150 del Código del Menor. La única diferencia radica en el uso de la expresión “menor” en el artículo 150 del Código del Menor y de la expresión “niño, niña o adolescente” en el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Esta diferencia, a mi juicio, no es menor y, por lo tanto, dichas expresiones no pueden comprenderse indistintamente. El reemplazo de la expresión “menor” por la expresión “niños, niñas y adolescentes” es el resultado de un cambio de paradigma en la forma de concebir a los menores de 18 años en los ordenamientos legales que ratificaron la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento con el que se quiso superar la tradicional visión de incapacidad jurídica de las personas menores de 18 años para el ejercicio autónomo de sus derechos. En síntesis, comparto la decisión de estarse a lo resuelto en la Sentencia C-011 de 2002, que declaró la exequibilidad del inciso primero del artículo 150 del Decreto 2737 de 1989. No obstante, considero que la Sentencia C-328 de 2021 se ha debido pronunciar sobre lo que significó para la protección de los derechos de los menores de 18 años de edad el reemplazo de la expresión “menor” por la de “niño, niña y adolescente” contenida en el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006. Ello, a partir de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento que opera como nuevo parámetro de control.En estos términos, dejo consignada mi aclaración de voto.Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJARMagistrado ---pies de página--- M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ley 2737 de 1989, artículo 150: “Mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del menor, no será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado personal ni en el ejercicio de otros derechos sobre el menor. // El Juez dispondrá, cuando fuere necesario, la custodia y cuidado del menor o menores en cuyo nombre se abrió el proceso, sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes”. Sentencia C-011 de 2002. Se apoyan en la sentencia C-516 de 2016 para enunciar los alcances y excepciones de la cosa juzgada material. Id. Las circunstancias son “(i) cuando se presentan reformas constitucionales que varían los parámetros de comparación; (ii) cuando así lo demanda el carácter dinámico del Texto Superior; (iii) o cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva ponderación de valores o principios constitucionales a partir del cambio de contexto en el que se inscribe la disposición acusada”. En este punto, los intervinientes traen a colación informes del Consejo Superior de la Judicatura, según los cuales “durante 2007, solo en la ciudad de Bogotá, se iniciaron 2695 demandas ejecutivas ante los jueces de familia, en tanto que en 2019 se presentaron 4313, lo que indica que el incumplimiento de la obligación alimentaria lejos de disminuirse se ha aumentado y esto en un contexto antes de la pandemia de la COVID-19”. Constitución Política de Colombia, artículo
243. En concordancia, el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 sostiene: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y particulares”. Sentencia C-073 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Sentencia C-495 de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa). Al respecto ver Sentencia C-039 de 2021 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger). Sentencia C-096 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Constitución Política de Colombia, artículo 243: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada. // Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. Id. En la referida sentencia, la Corte Constitucional determinó la forma de identificar si un acto jurídico del legislador constituye una reproducción contraria a la Carta y, por tanto, hay lugar a declarar la cosa juzgada material en sentido estricto: (i) “Que una norma haya sido declarada inexequible”; (ii)“Que se trate de un mismo sentido normativo, esto es, que el contenido material del texto examinado sea similar a aquel que fue declarado inexequible por razones de fondo, teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se inscribe la norma examinada, ya que su significado y sus alcances jurídicos pueden variar si el contexto es diferente”; (iii) “Que el texto legal, supuestamente reproducido, haya sido declarado inconstitucional por ‘razones de fondo’, lo cual hace necesario analizar la ratio decidendi del fallo anterior”; y (iv) “Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia en la sentencia anterior de la Corte”. Sentencia C-140 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera). Id. Sentencia C-311 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Sentencia C-489 de 2019 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Sentencia C-191 de 2017 (M.P. Aquiles Arrieta Gómez (e)). Sentencia C-228 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Sentencia C-495 de 2016. Sentencia C-095 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). M.P. Álvaro Tafur Galvis. Id. Id. Al respecto, la referida sentencia agrega lo siguiente: “A su vez, como quiera que quien no demuestra que está dando cumplimiento a su deber de atender los requerimientos alimentarios del menor, si bien no puede ejercer sus derechos de acción y de contradicción en relación con el menor, puede subsanar fácilmente su omisión allanándose a cumplir con tales requerimientos, la exigencia en comento no hace inoperante ni trunca los mencionados derechos”. Id. Id. Id. Id. Id. UNICEF. Convención sobre los derechos del niño. https://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf, Pg 7.