SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-326/19 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito expresar las razones que me llevan a apartarme parcialmente de la posición adoptada por la mayoría.
1. En la sentencia C-326 de 2019, la Sala Plena estudió la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 2º y el parágrafo del artículo 4A de la Ley 1361 de 200982. Los ciudadanos señalaron que: (i) el artículo 2° parcial83 vulneraba el artículo 9384 superior, al limitar la noción de familia a las constituidas por "un hombre y una mujer", sin considerar aquellas conformadas por parejas del mismo sexo; y (ii) el parágrafo del artículo 4A parcial85 contrariaba los artículos 13 y 43 de la Constitución, toda vez que incurría en omisión legislativa relativa al excluir de sus consecuencias jurídicas a los hombres víctimas de violencia intrafamiliar.
2. Mi desacuerdo se contrae a la decisión de la Corte de inhibirse respecto de la acusación en contra del parágrafo del artículo 4A parcial. Según la sentencia, el cargo formulado por los demandantes no satisfizo las condiciones para motivar una decisión de fondo por parte de este tribunal. En efecto, la Sala Plena sostuvo que no se evidenciaba el cumplimiento del segundo presupuesto de procedencia de la omisión legislativa relativa, consistente en que la disposición de la que se predica dicho defecto excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en ella. De acuerdo con la decisión de la mayoría, las categorías de hombre y mujer no son equiparables o asimilables, al menos por dos razones: (i) la Constitución y la ley prevén diversas normas que establecen una diferencia de trato entre el hombre y la mujer, en especial, el tratamiento de la mujer como sujeto de especial protección constitucional; y (ii) la jurisprudencia constitucional ha identificado en la sociedad y en las instituciones un patrón histórico de discriminación hacia las mujeres. A partir de dicho argumento, la Sala estimó que era innecesario adelantar el estudio de los restantes presupuestos de la omisión legislativa relativa.
3. Considero que el cargo propuesto contra el artículo 4A de la Ley 1361 de 2009 por omisión legislativa relativa era apto, pues los accionantes lograron estructurar un reproche constitucional en ese sentido y, en consecuencia, la Corte debió declarar su exequibilidad, en tanto la norma se ajusta a la Carta Política. A continuación, fundamento estas conclusiones.
4. En numerosos pronunciamientos este Tribunal ha explicado que al ejercer la acción pública de inconstitucionalidad los ciudadanos deben satisfacer una carga de argumentación básica, lo que implica la exigencia de estructurar la demanda bajo razones "claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes"86. Tratándose de omisiones legislativas relativas87, es decir, aquellas que se presentan "cuando [el congreso] lleva a cabo la regulación de una determinada materia en forma imperfecta e incompleta"88, la Corte ha indicado que el demandante debe ofrecer razones encaminadas a demostrar, entre otras cosas, que la disposición "excluye de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado".
5. Conforme a lo expuesto, la acusación en contra del parágrafo del artículo 4A de la Ley 1361 de 200989 reunía los requisitos indispensables para el estudio de fondo del cargo. En efecto, la demanda (i) indicaba que la referida disposición trasgredía los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, al desconocer el derecho de los hombres a ser protegidos frente a la violencia intrafamiliar90; y (ii) explicaba que la Ley 1361 de 2009 tiene como pretensión principal proteger a la familia y, sin embargo, el artículo 4A no incluye a los hombres en el régimen previsto en la disposición. Según los demandantes (iii) el trato discriminatorio denota toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en motivos de raza, sexo, linaje, origen nacional o étnico, entre otros, que tenga por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce efectivo o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades fundamentales. Con fundamento en ello, (iv) precisaron que el canon cuestionado no refleja una regulación amplía e incluyente que involucre por igual los derechos de los hombres, limitándose a regular la situación de las mujeres, lo que daría lugar a un "tratamiento infra exclusivo, discriminatorio y, por ende, injustificado bajo la lógica de igualdad de derechos"91 contenida en los mencionados artículos 13 y 43.
6. La sentencia confunde dos planos. El relativo al cumplimiento de los requisitos para la debida formulación de un cargo por omisión legislativa y el correspondiente a la configuración material de dicho defecto. En este caso, para descartar el cumplimiento de los requisitos de la demanda, la Corte presenta un argumento que demostraría, en realidad, que no existe la omisión alegada, dado que no pueden asimilarse los hombres a las mujeres en el contexto de la disposición analizada. La sentencia no afirma que la demanda hubiere guardado silencio sobre los grupos de comparación o el criterio de comparación relevante y, en su lugar, indica que hombres y mujeres no son comparables desde la perspectiva de los fines de la disposición. Ello no debería conducir a una decisión inhibitoria sino, precisamente, a una de fondo que garantizara el acceso a la administración de justicia y el derecho a defender la supremacía de la Constitución.
7. Precisado que la demanda cumplía los requisitos para hacer posible una decisión de mérito la Corte ha debido emprender el examen de fondo. Dicho examen permitía concluir que el artículo 4A de la Ley 1361 de 2009 se ajusta a la Constitución y procedía declararlo exequible. En efecto, las mujeres han padecido históricamente una situación de desventaja, discriminación y violencia debido a su género y a la asignación de roles y estereotipos, que se ha extendido especialmente a ámbitos como la familia, la educación y el trabajo. Poco a poco, como resultado de las luchas sociales libradas por lograr la igualdad jurídica entre hombres y mujeres, ha sido posible la adopción de medidas públicas que destacan el papel que la mujer desempeña en la sociedad92.
8. El Estado no se ha mostrado ajeno a esta realidad y, por ello, a partir del año 1991 a las mujeres les fue reconocida una posición central en el texto constitucional "no sólo por el hecho natural de hacer parte de los seres humanos , no sólo por el hecho de hacer parte del pueblo colombiano, no sólo por el hecho de ser nacionales colombianas, no sólo por el hecho de ser ciudadanas colombianas, sino primordialmente por el hecho de pertenecer al género femenino, las más de las veces despreciado en nuestra historia constitucional"93. El artículo 43 prevé que "la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades", y que "no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación"; precepto que debe ser leído de manera sistemática con el artículo 13 ejusdem que consagra que todas las personas "gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo (...)", por lo que se promoverán "las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptarán las medidas en favor de grupos discriminados o marginados".
9. A pesar del notable incremento de la incidencia de las mujeres en la definición e implementación de transformaciones sociales y políticas de gran magnitud, la desigualdad de género sigue siendo un asunto no superado que se evidencia, entre otras cosas, en las numerosas expresiones y altos índices de violencia que persisten en contra de la mujer94.
10. De acuerdo con el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en el año 2011 en nuestro país prevalecía un alto nivel de agresiones de género, especialmente con carácter sexual y doméstico95. Por su parte, la Encuesta Nacional de Demografía y Salud (ENDS) de 2015, mostró que la violencia física recae en mayor proporción sobre las mujeres; el 31.9% de ellas reportó haber sido víctima de violencia física por parte de su expareja, frente al 22.4% de los hombres96. El informe Forensis 2018, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, refirió que frente a cada hombre que denuncia ser víctima de violencia doméstica, 6 mujeres lo hacen97; además, advirtió que el lugar más común donde se puede presentar la agresión es la vivienda. A la par, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su informe país del año 2017 expresó su preocupación por la persistente desigualdad entre hombres y mujeres en Colombia, por lo cual recomendó intensificar los esfuerzos para superar dicha situación.
11. La Constitución impone a las autoridades públicas el deber de adoptar medidas afirmativas que permitan aminorar el efecto de las prácticas sociales que han ubicado a las mujeres en posiciones desfavorables, garantizando su igualdad frente a los hombres desde un punto de vista material, no meramente formal98. El Estado debe establecer las medidas administrativas, judiciales o legislativas necesarias para superar cualquier forma de discriminación de género, a través de mecanismos de sensibilización, prevención y sanción de todo tipo conductas vulneratorias ejercidas en contra de las mujeres, especialmente, en casos de violencia. En esa dirección la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belem do Para", adoptada a través de la Ley 248 de 1995, en su artículo 7° determinó que los Estados deben: "a) Abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b) Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c) Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y; d) Adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e) Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f) Establecer procedimientos legales y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g) Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h) Adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención". (Énfasis añadido).
12. En concordancia con lo expuesto, la disposición demandada excluye de la obligación de participar en los planes de intervención familiar a la mujer que hubiera sido afectada en un contexto de violencia intrafamiliar. La lectura integral del artículo del que hace parte el enunciado demandado permite concluir que introduce un enfoque de género al reconocer el derecho de las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar o sexual, a no enfrentar a sus agresores en el marco del plan de intervención familiar. Así entonces, la exclusión del hombre del ámbito de protección de la norma demandada no configura una omisión legislativa relativa, sino que, por el contrario, (i) toma nota de las relevantes y significativas diferencias que se presentan entre hombre y mujer en los supuestos a los que se refiere la disposición demandada y (ii) materializa una acción afirmativa, desarrollando los mandatos superiores que ordenan la superación de las desigualdades existentes entre hombres y mujeres. Es también, dicho de otra forma y utilizando una expresión de la jurisprudencia constitucional, una manifestación de la cláusula constitucional de erradicación de las injusticias presentes.
13. De esta forma, la disposición atacada persigue un fin constitucionalmente imperioso, en tanto otorga una salvaguarda especial y reforzada a la mujer víctima de violencia y previene que esta se vea sometida a espacios de revictimización en los que se vulnere su autonomía. La interpretación de los demandantes constituye una aproximación parcial a la igualdad, anclada en una visión acentuadamente formal y dejando de lado que la mujer es un sujeto de especial protección constitucional y, en esa medida, requiere de atención fija y reforzada por parte las autoridades estatales. Es claro que, a menos que exista una justificación suficiente, un precepto jurídico no puede efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales; sin embargo, en este caso existen razones suficientes para establecer un trato diferenciado y, en consecuencia, no existe discriminación.
14. Por tal motivo, la norma acusada encuentra respaldo en el texto superior y en los instrumentos internacionales que ordenan una amplia protección a la mujer, de manera que se debió declarar ajustada a la Constitución. Bajo las razones expuestas, dejo sentado mi