SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-326/19 NORMA JURIDICA-Exequibilidad (Salvamento parcial de voto) DERECHO A LA IGUALDAD EN SENTIDO MATERIAL-Acciones afirmativas a cargo del Estado (Salvamento parcial de voto)/IGUALDAD FORMAL-Pilar fundamental del Estado Social de Derecho (Salvamento parcial de voto) DERECHO A LA IGUALDAD-Medidas de discriminación positiva en materia de género (Salvamento parcial de voto) ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS DE DISCRIMINACION INVERSA O POSITIVA-Distinción (Salvamento parcial de voto) DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE HOMBRE Y MUJER-Discriminación por razón del sexo (Salvamento parcial de voto) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia (Salvamento parcial de voto)/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Carga argumentativa (Salvamento parcial de voto) CORTE CONSTITUCIONAL-Pronunciamiento de fondo (Salvamento parcial de voto) DERECHO A LA IGUALDAD-No exige por si solo extender a un hombre un beneficio a favor de las mujeres (Salvamento parcial de voto) Referencia: Expediente D-13002 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 (parcial) y 4ª de la Ley 1361 de 2009 "por medio de la cual se crea la ley de protección integral a la familia". Demandantes: Sonia Elizabeth Reyes Quintero y Juan Sebastián Bautista Arciniegas Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales salvo parcialmente mi voto en la decisión que adoptó la Sala Plena en sesión del 24 de julio del 2019, en la cual se profirió la Sentencia C-326 de 2019. La providencia de la que me aparto parcialmente se inhibió respecto al cargo planteado contra el artículo 2º de la Ley 1361 de 2009 por existir cosa juzgada constitucional respecto de la Sentencia C-577 de 2011, en la cual se había decidido que al haberse acusado un texto que reproduce la Constitución no era posible pronunciarse sobre posibles contradicciones, por ser textos idénticos. No obstante, reiteró el alcance al que se le dio al concepto de familia en esa decisión, con fundamento en la jurisprudencia vigente. De otra parte, también se declaró inhibida de pronunciarse respecto del cargo de omisión legislativa relativa planteado contra el artículo 4ª de la misma normativa. Es precisamente respecto a esa decisión que me aparto de lo determinado por la mayoría.
2. En mi concepto, el cargo era apto y la norma debió declarase exequible. El artículo 4ª de la Ley 1361 de 2009 contiene una acción afirmativa que reconoce y visibiliza los especiales e históricos casos de discriminación contra la mujer, asociados a las violencia intrafamiliar y sexual. Por esta razón, dicho trato diferenciado se ajusta a la Constitución ya que reconoce la autonomía y libertad de la mujer para decidir si acepta participar en los planes de intervención familiar estipulados en el precepto demandado. En mi opinión, es esencial visibilizar y reconocer que la violencia contra la mujer requiere de una especial atención del Estado y de un tratamiento jurídico que reconozca su existencia y diseñe políticas públicas exclusivas para ellas, de modo que permita la superación de la violencia de género en la sociedad. Las acciones afirmativas
3. Como se ha advertido en múltiples oportunidades en la jurisprudencia, de los incisos segundo y tercero del artículo 13 de la Constitución se desprende el mandato de acciones afirmativas en favor de grupos discriminados y/o marginados. Este deber responde a una obligación positiva del Estado que tiene como objetivo alcanzar la igualdad sustantiva o material. Tal acercamiento se aparta de la idea de igualdad formal que supone que todos deben ser tratados de forma igual, para entender que existen diferencias de trato que no solo son admisibles en términos constitucionales, sino deseables y obligatorias, en tanto responden a desigualdades de hecho. Se trata entonces de una compensación que pretende corregir situaciones de marginalidad o inferioridad por situaciones de índole social, económica o cultural74.
4. La Sentencia C-115 de 201775, al analizar una norma que ordenaba el diseño y la formalización de un programa de microcrédito y crédito para personas menores de 28 años, se refirió a estas acciones y puntualizó que la constitucionalidad de las mismas dependía de su razonabilidad. Así, reiteró lo dicho por la jurisprudencia sobre que este tipo de medidas son formas de discriminación positiva, "es decir, aquel trato diferente que propende por materializar la igualdad real, a través de acciones afirmativas de igualdad que recurren a criterios tradicionalmente utilizados para profundizar o al menos perpetuar la desigualdad, tales como el origen racial, el sexo o las preferencias sexuales76 (discriminación negativa), pero son utilizados, por el contrario, para romper esa situación de desigualdad o, al menos, para estrechar la brecha de la desigualdad no formalmente jurídica, aunque presente en la sociedad. Por lo tanto, se trata de medidas transitorias cuyo desmonte resulta del análisis de su eficacia en la superación de la desigualdad que combate77".
5. En el mismo sentido, la Sentencia C-371 de 200078 dijo que las acciones afirmativas, que incluyen medidas de discriminación inversa, son políticas o medidas que buscan favorecer ciertos grupos o personas con dos objetivos: (i) eliminar o reducir desigualdades sociales, económicas o culturales; y (ii) lograr que un grupo subrepresentado tenga mayor representación. En este orden de ideas, las acciones de discriminación inversa se diferencian de las primeras"1) porque toman en consideración aspectos como el sexo o la raza, que son considerados como criterios sospechosos o potencialmente prohibidos, tal y como se explicará más adelante, y 2) porque la discriminación inversa se produce en una situación de especial escasez de bienes deseados, como suele ocurrir en puestos de trabajo o cupos universitarios, lo que lleva a concluir que el beneficio que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio para otras79. El parágrafo del artículo 4ª (parcial) de la Ley 1361 de 2009
6. El artículo 4ª de la Ley 1361 de 2009 establece que las acciones estatales que buscan proteger situaciones de vulnerabilidad o de violación de derechos deben incluir atención familiar en todos los aspectos para prevenir y superar situaciones de "violencia o maltrato, inseguridad económica, desescolarización, explotación sexual o laboral y abandono o negligencia, uso de sustancias psicoactivas y cuidado de personas dependientes en la atención de alguno de sus miembros". Adicionalmente, señala que las entidades encargadas de proveer protección para las familias y sus miembros deben conformar un equipo interdisciplinario. Por su parte, el parágrafo de la disposición establece que debe dejarse constancia de las actividades de intervención con reserva y da la posibilidad de que en los casos de violencia (intrafamiliar, sexual o cualquier otro tipo) contra la mujer o sus hijos, "la mujer no est[é] obligada a participar en planes de intervención familiar estipulados en el presente artículo". De la anterior descripción se desprende que la obligación del Estado de intervenir para la protección de las familias y sus miembros se incluye a toda la población. No obstante, el parágrafo determina que en el caso especifico de violencia contra la mujer, estas no están obligadas a participar de esas actividades, si ellas no lo desean.
7. El cargo propuesto contra el parágrafo (parcial), argumentaba una omisión legislativa relativa, por no contemplar a los hombres en la excepción. La sentencia estableció que no era posible llevar a cabo el análisis de fondo, pues no podía asimilarse a los hombres y a las mujeres con fundamento en que las Constitución y la ley contemplaba diversas normas que consignaban una diferencia de trato entre éstos, en razón a que la mujer es considerada un sujeto de especial protección y porque la jurisprudencia ha identificado patrones de discriminación históricos en contra de ésta.
8. Me aparto del anterior razonamiento, pues considero que afirmar que los hombres y las mujeres no son asimilables y que, por ello, no es posible analizar un cargo por violación del derecho a la igualdad es equivalente a afirmar que no es posible estudiar la razonabilidad de las acciones afirmativas en favor de las mujeres. Considero que, justamente, al ser la igualdad un concepto relacional la posición de grupo discriminado que históricamente han ocupado las mujeres se da en comparación con los hombres. Por ello, un cargo como el planteado no podía despacharse mediante una decisión de inhibición, sino que debía abordarse el fondo, para concluir que justamente la posición que han ocupado las mujeres en relación con los hombres justifica la acción afirmativa que contempla la disposición.
9. A mi juicio, los demandantes cumplieron la carga establecida para presentar cargos por omisiones legislativas relativas80. En tal sentido, (i) identificaron una norma que desarrolla un deber impuesto por la Constitución, es decir, el parágrafo del artículo 4ª de la Ley 1361 de 2009; (ii) argumentaron que la misma excluía a los hombres de una protección particular y, en efecto, la disposición atacada se dirige a proteger a las mujeres y no a los hombres; (iii) Sostuvieron que no existía razón para excluir a los hombres, quienes también son víctimas de violencia intrafamiliar. Finalmente, (iv) afirmaron que esa distinción generaba una desigualdad negativa; y (vi) la omisión excluía a los hombres en el marco de la violencia intrafamiliar, cuya erradicación y prevención se deriva de los derechos a la integridad personal y a la salud. Aun cuando la providencia asevera que se incumple el segundo de los requisitos, porque los hombres no son asimilables a las mujeres, no considero que esa aseveración genere un incumplimiento del requisito para formular la comparación, sino, por el contrario, obligaba a la Corte a proferir una sentencia de fondo que reconociera que, en efecto, para evaluar la discriminación a que es sometida la mujer cuando se trata de la violencia de género, son asimilables y de esa forma se abordara la razonabilidad de la medida bajo la figura de las acciones afirmativas.
10. Por ejemplo, en la Sentencia C-117 de 201881 se analizó un cargo por violación de la igualdad tributaria en el cual se alegaba que el impuesto al valor agregado a las toallas higiénicas y a los tampones incurría en violación del derecho a la igualdad de las mujeres, respecto de los hombres, al gravar productos que solo ellas requieren. La decisión, al estudiar si se cumplía la carga específica para los casos de cargos de igualdad, concluyó, entre otras cosas, que en la medida en que los dos sujetos pagaban impuestos eran asimilables y, por lo tanto, procedía el estudio de fondo.
11. Como lo advertí, el análisis en los casos en que se alegan violaciones del derecho a la igualdad es relacional y, en general, para el caso de las mujeres como grupo históricamente discriminado, parte de su comparación respecto al trato que tradicionalmente han tenido respecto a los hombres. De este modo, la visibilidad de la situación de las mujeres y, con ello, la adopción de fórmulas para superar tal circunstancia supone comparar los privilegios que han tenido los hombres, como, por ejemplo, el mejor salario por el mismo trabajo, el acceso a cargos públicos de poder decisorio o incluso de elección popular, entre muchos otros escenarios. De este modo, en mi criterio, no es posible aseverar que la calidad de sujeto de especial protección constitucional, al igual que las garantías que prevé la Constitución para las mujeres imposibilite la comparación entre hombres y mujeres. Ahora bien, un asunto diferente es que precisamente las diferencias de su posición en la sociedad permitan que se den tratos dispares, con base en la diferencia en la posición social, económica y cultural de estas últimas. En mi concepto, ese juicio hace parte del análisis de fondo de la demanda y debió estudiarse. En este caso, la disposición acusada incluye una acción afirmativa en un contexto en el que las mujeres han sido especialmente afectadas: las violencias sexual e intrafamiliar. Es indudable que en distintos momentos de la historia las mujeres han sido víctimas de violencia en todos los espacios de la vida en una mayor proporción que los hombres, lo cual se deriva justamente de su situación de discriminación en el contexto social y cultural. Esta situación, respecto a la cual no existe cuestionamiento alguno, ha tratado de corregirse mediante la adopción de todo tipo de instrumentos jurídicos y medidas que responden al deber de diligencia de los Estados de prevenir, investigar, perseguir y sancionar la violencia contra las mujeres. Dos ejemplos clarísimos de lo anterior son la adopción de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención de Belem do Pará, que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Por esas razones considero que el cargo formulado en esta ocasión debió estudiarse y concluir que, por tratarse de una acción afirmativa en el contexto de las violencias contra las mujeres, la medida no violaba el derecho a la igualdad ni incurría en una omisión legislativa relativa.
12. De esta manera, expongo las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto sobre lo decidido en la Sentencia C-326 de 2019, en cuanto se inhibió de estudiar de fondo la demanda contra el artículo 4° de la Ley 1361 de 2009. Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada