SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-326 16PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL AMBITO DE LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Artículo 250 de la Constitución Política guarda silencio sobre su aplicación en dicho ámbito y no puede ser entendido como una prohibición (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL AMBITO DE LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Decisión desconoció la cláusula general de competencia del Congreso para legislar sobre la materia (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL AMBITO DE LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Desconocimiento del precedente para la justicia especial que permite excepciones a la persecución de todos los delitos, como sucede en la jurisdicción indígena (Salvamento de voto)CAUSALES DE PROHIBICION DE PROCEDENCIA DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL AMBITO DE LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Problema de constitucionalidad radicaba en la omisión de incluir graves violaciones a los derechos humanos dentro de las causales de improcedencia de dicho principio (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Herramienta de política criminal excepcional, restrictiva y reglada que responde a la efectividad de la justicia material y a la racionalización del trabajo de los operadores judiciales hacia el impacto colectivo (Salvamento de voto)CONSTITUCION POLITICA-Ausencia de regulación de una situación no implica su prohibición (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-10959Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 30 (parcial), 111, 112 (parcial), 113, 114, 115 (parcial), 117, 118, 119 y 120 de la Ley 1765 de 2015.Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a disentir de la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión del 22 de junio de 2016, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-326 de 2016.2. La providencia de la que me aparto, declaró inexequibles los artículos 30 (parcial), 111, 112 (parcial), 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119 y 120 de la Ley 1765 de 2015, “[p]or la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones”.3. En la decisión, la Sala Plena determinó que el primer asunto que la Corte debía resolver era si existía una prohibición o permisión que derivaría del contenido del artículo 250 Superior “en torno a la posibilidad de que el [L]egislador resuelva contemplar u ordenar la aplicación del principio de oportunidad en el ámbito de la jurisdicción penal militar”. A esta cuestión, la mayoría concluyó que se requería de una provisión constitucional expresa para permitir la aplicación del principio de oportunidad en la Justicia Penal Militar (JPM) y que el artículo 250 sólo contempla la aplicación de este mecanismo en la justicia penal ordinaria y a cargo de la Fiscalía General de la Nación, de tal manera que “ni ésta ni ninguna otra norma constitucional autoriza la posibilidad de aplicar esa misma figura dentro del ámbito de la justicia penal militar, sino que, por el contrario, su valoración en los términos consignados en este fallo, se traduce en su prohibición en esta última especialidad”.4. El fallo se fundamentó en que, de acuerdo con un análisis histórico, sistemático y teleológico del artículo 250 y en especial de su relación con los artículos 116 y 121 de la Carta Política, esa disposición contiene una prohibición tácita en relación con la posible aplicación del principio de oportunidad en el ámbito penal militar. Lo anterior, en la medida en que dicha norma constitucional excluye del conocimiento de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública y con ocasión del servicio a la Fiscalía General de la Nación y, por lo tanto, su función en relación con la aplicación del principio de oportunidad. De otra parte, consideró que dicha herramienta de política criminal es un mecanismo restringido, al tratarse de una excepción al deber de investigar, perseguir y sancionar delitos. También, sostuvo que existen implicaciones para los derechos de las víctimas cuando la Justicia Penal Militar conoce de delitos que las afectan, pues tales garantías requieren de una protección adecuada, precisamente en un contexto en el cual se trata de servidores públicos que se rigen por principios de obediencia y estricta jerarquía, lo que “parece incompatible con el comportamiento que, conforme a la Constitución, deben observar celosamente los titulares de la función judicial”. Por lo tanto, la Sala Plena acogió una lectura del principio de oportunidad como un riesgo para la efectividad de los derechos de los ciudadanos y, en consonancia con la necesidad de la modificación constitucional para su aplicación en el ámbito penal ordinario, concluyó que también se requería lo mismo en el campo penal militar. Así pues, la decisión estableció que “el silencio del texto constitucional sobre la posibilidad de legislar acerca de la procedencia de este mecanismo en el campo de la justicia penal militar, se traduce, sin duda, en la imposibilidad de proceder en ese sentido, por requerirse, tanto como siempre se ha considerado también en el caso de la justicia penal ordinaria, una expresa previsión de la norma superior, que actualmente no existe”.5. En este salvamento de voto me aparto de la argumentación que sustenta las partes considerativa y resolutiva de la sentencia proferida por la mayoría de la Sala Plena, porque considero que: (i) las conclusiones de la decisión no se derivan del artículo 250 de la Constitución, que además no regula la Justicia Penal Militar. Dicha norma guarda absoluto silencio sobre su aplicación en el ámbito castrense y esto no puede ser entendido como una prohibición. En este sentido, el principio de oportunidad es una herramienta de política criminal válida y al prohibirle al Legislador que la establezca para la JPM, en razón de no haberse consagrado expresamente en la Constitución, se desconoció la cláusula general de competencia legislativa del Congreso. Así mismo, (ii) la decisión ignora el precedente para la justicia especial que permite excepciones a la persecución de todos los delitos, como sucede en la jurisdicción indígena. Por lo tanto, estimo que el ordenamiento jurídico patrio no se enmarca en un sistema de derecho punitivista, sino en uno que admite diferentes opciones para garantizar una adecuada política criminal. Y, (iii) la Constitución no se puede entender mediante una aproximación que exija que cada situación se encuentre expresamente regulada mediante una norma específica, como lo hizo la decisión mayoritaria, ya que esto atenta contra el elemento de estabilidad de la norma constitucional. Finalmente, en mi concepto, las normas acusadas sí tenían un problema de constitucionalidad pero éste radicaba en la omisión de incluir las graves violaciones a los derechos humanos dentro de las causales de improcedencia del principio de oportunidad. Ahora paso a explicar cada una de las anteriores razones. El artículo 250 de la Constitución y la Justicia Penal Militar.6. Como lo advirtió la sentencia C-326 de 2016, el artículo 250 de la Constitución regula la competencia de la Fiscalía General de la Nación en el marco de la justicia ordinaria. Así, la Constitución de 1991 le otorgó a esta institución el deber de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”. El Acto Legislativo 03 de 2002 modificó este artículo al introducir elementos determinantes para la implementación del sistema penal acusatorio. Así, además de la obligación de investigar y de ejercer la acción penal bajo determinados supuestos y con el cumplimiento de ciertos requisitos, la aludida reforma constitucional introdujo una herramienta de política criminal como excepción explícita a dicho deber: el principio de oportunidad.De la misma forma, desde la primera versión de dicho artículo hasta la actual, se ha mantenido otra excepción a las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación (FGN): el conocimiento de “los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio,” lo cual, en últimas, es una regla de competencia para un tipo de justicia especial.
7. La decisión de la referencia, al pronunciarse sobre el análisis histórico del artículo 250, indicó que esa norma constitucional regula la competencia de la FGN y la posibilidad de la aplicación del principio de oportunidad en la jurisdicción ordinaria. Por otra parte, señaló que la Justicia Penal Militar se encuentra regulada en el artículo 221 de la Carta Superior. Aunque coincido con esas apreciaciones, no comparto la conclusión que la mayoría desprendió de la anterior verificación, en la cual entendió que la regulación de la justicia ordinaria, con la habilitación expresa del uso del principio de oportunidad, implica una prohibición de la aplicación de tal principio para la JPM. En mi criterio, justamente dicha constatación llevada a cabo por el fallo respecto del cual salvo mi voto, según la cual la regulación de la Justicia Penal Militar se encuentra radicada en el artículo 221 de la Constitución y no en el 250, determina el parámetro aplicable a esa jurisdicción. Es decir, que la inclusión de tal herramienta para la política criminal ordinaria se refiere a ese ámbito y no implica una prohibición para una materia que se regula en otra disposición constitucional.8. El anterior entendimiento también se desprende de la jurisprudencia que este fallo citó en su análisis sistemático del artículo
250. Así, en la sentencia C-591 de 2005 se indica que la lectura de los artículos 250, 116 y 221 establece la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer de los delitos cometidos por “integrantes de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio”, y que las particularidades de esa justicia no son aplicables a la JPM. Sin embargo, de nuevo difiero de lo planteado por la mayoría, pues considero que lo anterior no desencadena la conclusión de una “prohibición cierta” de aplicar el principio de oportunidad en la JPM, sino que las reglas que aplican para la justicia ordinaria son diferentes a las de esa jurisdicción especial.9. En cuanto al criterio teleológico, la sentencia de la cual me aparto determinó que la finalidad de la norma es, además de establecer la exclusión mencionada, “aclarar que en tal contexto no serán pertinentes las mismas reglas que rigen en el ámbito de la justicia ordinaria, con la obvia excepción de aquellas que hagan parte integrante del derecho al debido proceso, o que sean desarrollo de otros derechos fundamentales, lo que, como se verá, no ocurre con el principio de oportunidad”. Pese a que comparto esa aproximación, mi reparo consiste en que, de nuevo, de ese análisis la posición mayoritaria desprendió una “tácita prohibición en relación con la posible aplicación del principio de oportunidad en el ámbito de la justicia penal militar”.10. De conformidad con lo anterior, considero que el alcance del artículo 250 de la Constitución no establece una prohibición, ni explícita ni tácita, de la posibilidad de utilizar dicha herramienta de política criminal en el ámbito de la Justicia Penal Militar. En mi criterio, esa disposición Superior no regula la JPM, sino que establece las competencias de la FGN en la justicia ordinaria, para lo cual determina una exclusión explícita acerca de su competencia para el conocimiento de posibles delitos cometidos por integrantes de las Fuerzas Armadas en servicio activo y con ocasión del mismo y, además, habilita el principio de oportunidad para la jurisdicción de la que dicha norma se ocupa, lo cual es diferente. Ahora bien, tras haber establecido los puntos sobre los que difiero de la decisión mayoritaria en relación con el alcance del artículo 250 de la Constitución paso a analizar las disposiciones que efectivamente regulan la JPM. La Justicia Penal Militar en la Constitución de 199111. Los artículos 116 y 221 de la Constitución se ocupan de la Justicia Penal Militar. El primero, establece las corporaciones, entidades e individuos que administran justicia y, explícitamente, incluye la JPM. Ahora bien, el Acto Legislativo 02 del 2012 añadió a dicha disposición la creación del Tribunal de Garantías Penales y le atribuyó las siguientes funciones de manera preferente: (i) ejercer como juez de control de garantías en cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública; (ii) “controlar la acusación penal contra miembros de la Fuerza Pública, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral”; (iii) “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar”; y (iv) las demás atribuciones que le asigne la ley.Por su parte, el artículo 221 de la Carta, de acuerdo con el mismo Acto Legislativo, establece que los delitos cometidos por los integrantes de las Fuerzas Armadas en servicio activo y con ocasión del mismo (incluidas las infracciones al DIH), deben ser juzgados por cortes marciales o tribunales militares “compuestos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Lo anterior, con excepción de “los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado”.El referido acto legislativo también dispone que: (i) en relación con los posibles delitos cometidos en el conflicto, se aplicará el DIH y que una “ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario”; (ii) las dudas acerca de una conducta realizada durante un operativo serán resueltas por una comisión técnica, cuya composición y estructura será determinada por la norma estatutaria. No obstante, dicha institución estará compuesta por representantes de las jurisdicciones penal militar y ordinaria con apoyo de sus respectivos órganos de policía judicial; (iii) mediante leyes ordinarias se crearán juzgados y tribunales penales policiales, se adoptará un Código Penal Militar y se regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional; (iv) mediante una ley estatutaria se desarrollarán las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar; (v) se creará un fondo para la defensa técnica y especializada de los miembros de la Fuerza Pública; y (vi) “los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública”.12. De conformidad con lo anterior, es claro que ninguna de las dos normas constitucionales menciona el principio de oportunidad ni tampoco lo prohíbe de forma explícita o implícita. Inclusive, aún con los cambios introducidos por el Acto Legislativo 02 de 2012, se mantiene el texto original de las disposiciones sobre la jurisdicción penal militar contenidas en la Constitución de 1886, aunque con las adiciones referidas que indudablemente establecen un nuevo alcance para dicha justicia especial. Lo que sí ha variado sustancialmente desde esa época es la aplicación de tales normas, para lo cual, los parámetros fijados por la Corte Constitucional han sido determinantes para establecer una interpretación restrictiva sobre el alcance del fuero penal militar y, por lo tanto, del contenido del criterio “con ocasión del servicio”. Cosa diferente es que en el marco de la modificación del artículo 250 de la Constitución Política, es decir, de la justicia ordinaria para la adopción del sistema penal acusatorio, se haya incluido expresamente o excluido la aplicación del principio de oportunidad. Así, la decisión de la que me aparto consideró ese cambio constitucional histórico como una excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar delitos. Sin embargo, a partir de consideraciones sobre los derechos de las víctimas, estimó que la falta de inclusión del principio de oportunidad en las disposiciones constitucionales sobre Justicia Penal Militar no sólo implica una prohibición tácita de su aplicación en diferentes ámbitos, sino además la exigencia de una habilitación constitucional expresa para autorizar su uso.
13. En mi criterio, el hecho de que no exista una prohibición expresa acerca de la aplicación de una herramienta de política criminal para la JPM hace que su regulación se encuentre dentro del amplio margen de configuración del Legislador en relación con la jurisdicción penal militar. Como lo ha advertido la jurisprudencia de esta Corporación, el marco constitucional que regula la Justicia Penal Militar establece que: (i) se trata de una excepción a la regla general de la justicia ordinaria que depende de dos elementos: (a) que el integrante de las Fuerzas Armadas esté en servicio activo y (b) que el delito se haya cometido con ocasión del servicio; (ii) aun cuando administra justicia no hace parte de la Rama Judicial, sino que está adscrita a la Rama Ejecutiva; (iii) su aplicación es restrictiva; (iv) aun en ese ámbito existen delitos que no pueden ser conocidos por la misma; y (v) se trata de un régimen penal especial que se explica “a partir de las claras diferencias que existen entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la [f]uerza [p]ública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil”.Específicamente, sobre los límites del margen de configuración del Legislador para regular la Justicia Penal Militar la sentencia C-737 de 2006 reiteró que “atendiendo a una interpretación sistemática de los artículos 125, 150-1-2-23, 217, 218 y 221 de la Constitución Política, esta Corporación ha señalado que la facultad para regular todo lo relacionado con la estructura y funcionamiento de la Justicia Penal Militar ha sido reservada al legislador, quien ese campo goza de un amplio margen de configuración política para definir: (i) los comportamientos constitutivos de delito que de acuerdo con su competencia deben ser conocidos por esa jurisdicción especial, (ii) los procedimientos especiales que debe regir los juicios y, en general, (iii) todo lo relacionado con los órganos específicos que la integran y con su régimen de personal, lo cual incluye la creación y supresión de cargos, la forma de provisión, permanencia y retiro, y la fijación de los requisitos y calidades requeridas para el ejercicio de los mismos”. Además, la misma decisión precisó que la estructura y funcionamiento de la Justicia Penal Militar no sólo se puede determinar mediante el Código Penal Militar, sino que admite su regulación a través de leyes ordinarias y la jurisprudencia ha reiterado que el Legislador tiene amplia libertad de configuración para establecer los diferentes modelos procesales en lo civil, comercial, familiar, agrario, laboral y penal, entre otros, sin que la Constitución imponga uno particular, lo cual no excluye a la JPM.
14. En mi concepto, esa amplia libertad de configuración incluye la posibilidad de establecer para la JPM el modelo penal que se tenga a bien establecer, que puede ser, por ejemplo, acusatorio como el de la justicia ordinaria, dentro del cual es propio el uso del principio de oportunidad. En ejercicio de esta potestad configurativa, el Legislador expidió la Ley 1407 de 2010, relativa al proceso ante la Justicia Penal Militar, que busca principalmente seguir un modelo acusatorio como el impuesto por la Ley 906 de 2004 para la justicia ordinaria, la cual a su vez se desprende de la modificación constitucional ya mencionada. Aun cuando considero que la lectura de los artículos 116, 221 y 250 de la Constitución Política era suficiente para entender que no existía la prohibición que la mayoría concluyó y que el Legislador al establecer el principio de oportunidad para la Justicia Penal Militar actuó dentro de sus competencias, para mí existen razones adicionales que complementan mi posición, a saber: (i) la lectura sistemática de la Constitución permite la coexistencia de diferentes mecanismos de política criminal que admiten excepciones a la obligación de investigar todos los delitos, bajo condiciones precisas; y (ii) la ausencia de regulación de una situación específica en la Constitución no implica una prohibición. Paso ahora a explicarlas. La Constitución admite diferentes herramientas de política criminal
15. Un ejemplo claro de que la Carta no contempla un unívoco entendimiento de la política criminal es el de la jurisdicción especial indígena. Veámos:El artículo 246 de la Constitución reconoce la jurisdicción especial indígena y establece que las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer dicha competencia “dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos mientras que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la Republica”. Así, la autonomía de estas comunidades en el ejercicio de su jurisdicción es una manifestación del derecho fundamental de autodeterminación de los pueblos indígenas y responde a los principios del pluralismo y la diversidad cultural, como pilares de nuestra Constitución. Tal autonomía se concreta en los derechos de las comunidades indígenas a determinar sus propias instituciones jurídicas, a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus normas y procedimientos particulares. Correlativamente, del reconocimiento de la jurisdicción especial indígena se deriva un fuero que, a su vez, reconoce el derecho de los miembros de la comunidad a ser juzgados en el ámbito de sus usos y costumbres, con ciertos límites.
16. Esta Corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la jurisdicción especial indígena y ha determinado que se rige por los principios de: (i) maximización de la autonomía de las comunidades indígenas; (ii) mayor autonomía para la decisión de conflictos internos; y (iii) a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía. Además de lo anterior, este Tribunal ha establecido que los límites de dicha jurisdicción, como fueron dispuestos por el artículo 246 de la Carta -en la “Constitución y la ley”-, no corresponden a cualquier disposición constitucional o legal, pues esto acabaría con el pluralismo que rige la posibilidad de la coexistencia de diferentes sistemas jurídicos, pero sí a “la inviolabilidad de (i) el derecho a la vida, (ii) la prohibición de tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes, (iii) la prohibición de servidumbre y (iv) el debido proceso. Ese conjunto de normas constituyen límites inviolables para cualquier autoridad judicial, incluidas las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, cuando asumen el ejercicio de su jurisdicción”.17. De otra parte, la jurisprudencia también ha establecido criterios para determinar la competencia entre la jurisdicción ordinaria y la indígena cuando se dan conflictos, a saber: (i) si el acusado pertenece a la comunidad (criterio personal); (ii) el lugar donde ocurrió el supuesto delito (criterio territorial); (iii) la existencia de autoridades tradicionales, sistemas de derecho propio, y procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad (criterio institucional), lo cual responde específicamente al respeto por los derechos al debido proceso y de las víctimas; y (iv) la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible para establecer si el interés es de la comunidad indígena, de la cultura mayoritaria o de ambos (criterio objetivo).18. La existencia de la jurisdicción especial indígena y el reconocimiento del autogobierno de estos pueblos y de un fuero indígena demuestran que la Constitución admite la coexistencia de diferentes formas de desarrollar la política criminal, en este caso en razón de la protección de la identidad cultural. Así, la Carta admite la coexistencia de diferencias radicales entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, por ejemplo, en cuanto a las conductas punibles o a las penas que les corresponden a las mismas en ambas jurisdicciones. Más allá, no se trata de una jurisdicción indígena homogénea pues, por el contrario, cada pueblo indígena tiene una forma propia de gobernarse y sistemas jurídicos disímiles entre sí. Luego, aun cuando existen límites al alcance de esta jurisdicción, ello no implica que se proscriba la posibilidad de que, en la misma, se establezcan conductas que no sean perseguidas o lo sean de forma diferente a la de la cultura mayoritaria.
19. Si bien lo anterior no implica que la justicia especial indígena deba o no aplicar el principio de oportunidad, su reconocimiento sí puede constituir una excepción a la obligación de investigar, perseguir y sancionar todas las conductas que un ordenamiento jurídico considera delitos. Por tanto, la visión de justicia que impone la Constitución de 1991 no es de carácter punitivista, sino que permite excepciones a dicha obligación basadas, por ejemplo, en la autodeterminación de los pueblos indígenas o, como en el caso del principio de oportunidad para la justicia ordinaria, fundada en criterios de justicia material. En este contexto, como lo ha advertido la jurisprudencia de esta Corporación, el ejercicio del principio de oportunidad, como una herramienta de política criminal excepcional, restrictiva y reglada responde a la efectividad de la justicia material y a la racionalización del trabajo de los operadores judiciales hacia el impacto colectivo. Luego, el dejar de perseguir una conducta, por ejemplo, por reevaluación del interés público en su persecución con el objetivo de acceder a información determinante para la investigación de delitos cometidos por el crimen organizado, puede llegar a ser justificado. Además, como ha sido dispuesto para la justicia ordinaria a partir del artículo 250 de la Constitución, el ejercicio del principio de oportunidad se encuentra sujeto al control de legalidad de un juez con función de control de garantías.
20. Así pues, ante la ausencia de una prohibición constitucional expresa, la lectura sistemática de la Constitución debió tener en cuenta la posibilidad que plantea la Justicia Especial Indígena en relación con la excepción de persecución de todas las conductas punibles como un elemento para entender que la Carta admite diferentes políticas criminales. Por consiguiente, la habilitación legislativa del principio de oportunidad, como una herramienta de política criminal para la JPM era válida, siempre que su diseño cumpliera con los parámetros constitucionales fijados por esta Corporación. La ausencia de regulación en la Constitución de una situación específica no implica su prohibición21. De otra parte, la decisión mayoritaria entendió que la ausencia de una norma constitucional habilitante para la aplicación del principio de oportunidad constituía un silencio que, además, debía entenderse como una prohibición. En mi concepto, el anterior acercamiento tiene dos problemas. El primero, es que la Carta no se puede concebir mediante una aproximación que exija una norma específica que regule expresamente cada circunstancia, pues esto atenta contra el elemento de estabilidad de la norma constitucional. El segundo, que la ausencia de una disposición habilitante particular no implica una prohibición. En consecuencia, el fundamento de la decisión no se deriva del artículo 250 de la Constitución, ni de los cargos planteados en la demanda, sino de un análisis que escapa a ese ámbito.22. Las cláusulas constitucionales son disposiciones con un carácter general y no tienen la vocación de regular cada situación concreta en el universo de las relaciones en el Estado. Por el contrario, la estabilidad de la norma Superior radica en que dispone las reglas básicas y los principios y valores transversales al Estado Social de Derecho. Inclusive, el artículo 94 de la Constitución establece que el reconocimiento de los derechos fundamentales en la Carta Superior no es taxativo. Luego, la falta de regulación de una situación específica no significa que exista un vacío, sino que se debe acudir a las reglas generales de interpretación de la Carta. En otras palabras, el silencio acerca de la aplicación del principio de oportunidad en la Justicia Penal Militar implica que, como advertí, su incorporación se encontraba dentro del ámbito del margen de configuración de Legislador.23. De otra parte, dado que la aplicación del principio de oportunidad en la justicia ordinaria requirió de una modificación constitucional expresa, la decisión mayoritaria concluyó que se requería lo mismo para la Justicia Penal Militar. Adicionalmente, indicó que ese hecho, sumado a los riesgos de dicha figura para los derechos de las víctimas, hacía necesaria la habilitación constitucional expresa y añadió que se tuvo oportunidad para ello con los Actos Legislativos 02 de 2012 y 01 de 2015, pero que no se hizo. Más allá, señaló que ese silencio implicaba una prohibición para el Legislador de incorporar el principio de oportunidad en la jurisdicción penal militar. En mi criterio, las anteriores conclusiones no pueden derivarse de la ausencia de una norma habilitante y mucho menos del artículo 250 de la Constitución.
24. Para mí, el análisis que la providencia efectuó para llegar a las anteriores conclusiones escapa al ámbito del artículo 250 y al cargo estudiado por la Sala (únicamente por violación de dicha norma superior), ya que para la mayoría, en últimas, la prohibición implícita ante la ausencia de norma expresa se desprende de un análisis que parte de la Justicia Penal Militar, su naturaleza y sus particularidades y de los derechos de las víctimas, aspectos que no están regulado en esa disposición constitucional. Por ende, el silencio Constitucional sobre la aplicación del principio de oportunidad para la JPM debía remitir a las competencias generales del Legislador para la determinación de una política criminal, dentro de las cuales, y bajo una interpretación sistemática de la Carta (que permite diferentes herramientas de política criminal que a su vez contienen excepciones a la obligación de investigar y sancionar todas las conductas punibles), éste se encontraba habilitado para regular esa materia. Lo anterior no significa que el Congreso de la República este habilitado para regular la aplicación del principio de oportunidad de cualquier forma sino que, al hacerlo, debe ceñirse a los parámetros constitucionales. Precisamente, considero que, en este caso, el Poder Legislativo vulneró uno de esos límites ya que una de las normas declaradas inexequibles sí tenía un problema de constitucionalidad. Veamos.Las causales de prohibición de procedencia del principio de oportunidad en la Justicia Penal Militar sí tenían un problema de constitucionalidad25. Por último, considero que una de las normas acusadas sí tenía un problema de constitucionalidad, puesto que no excluía explícitamente las graves violaciones a derechos humanos, como una de las causales en las que se prohibía la aplicación de esta herramienta. En efecto, el artículo 114 de la Ley 1765 de 2015, en su parágrafo segundo, contemplaba los casos en los cuales no se podía aplicar el principio de oportunidad, a saber: (i) las investigaciones o acusaciones por delitos contra la disciplina, el honor, el servicio y contra los intereses y la seguridad de la Fuerza Pública; (ii) los delitos contra el derecho internacional humanitario; y (iii) cuando tratándose de conductas dolosas la víctima fuera un menor de dieciocho años. Así, las graves violaciones a los derechos humanos, evidentemente no hacían parte de estas exclusiones.26. Como la misma decisión lo señaló, la aplicación del principio de oportunidad tiene un carácter excepcional y restrictivo en virtud del principio de legalidad, que ordena la investigación de todas las conductas delictivas. Si bien el marco constitucional admite esta herramienta de política criminal dentro del sistema penal acusatorio, su procedencia está sujeta a límites. En este sentido, la Corte ha analizado en varias oportunidades las causales que habilitan la aplicación de tal principio en la justicia ordinaria y ha concluido que se trata de situaciones excepcionales con fundamento en la justicia material y en la racionalización del trabajo de los operadores judiciales. Sin embargo, aún bajo la concurrencia de dichos fundamentos no siempre procede su aplicación, la cual está sujeta a causales específicas y a la revisión por parte de un juez en ejercicio de funciones de control de garantías. Es indudable que, en el marco constitucional las graves violaciones de los derechos humanos, en tanto implican una vulneración mayúscula de los derechos fundamentales de las personas, constituyen un tipo de conducta punible respecto de la cual el Estado tiene todo el interés y la obligación de investigar, perseguir y sancionar, por múltiples razones entre las que se encuentra, por ejemplo, el riesgo de incurrir en responsabilidad internacional. Entonces, la excepción a la investigación o persecución de un delito de esa naturaleza resulta desproporcionado, específicamente en relación con el sacrificio que aquello significaría para los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.De conformidad con lo anterior, al margen de sostener que la decisión de la que me aparto desconoció la competencia del Legislador en materia de política criminal por las razones que expuse, adicionalmente considero que las normas declaradas inexequibles tenían la obligación de incluir las graves violaciones de derechos humanos como una de las causales de improcedencia del principio de oportunidad. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada