Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-326 16PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL AMBITO DE LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Prohibición constitucional expresa sobre su aplicación (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL AMBITO DE LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Inexistencia de vacío constitucional (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-10959.Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 30 (parcial), 111, 112 (parcial), 113, 114, 115 (parcial), 117, 118, 119 y 120 de la Ley 1765 de 2015, “Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones.”.Demandantes: Angélica Lozano Correa y otros.Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOAcompaño la decisión adoptada en la sentencia C-326 de 2016, en la que se declaró la inexequibilidad de los artículos 30 (parcial), 111, 112 (parcial), 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119 y 120 de la Ley 1765 de 2015, “Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones”. Sin embargo, aclaro mi voto por los motivos que a continuación enuncio.Los demandantes fundaron la inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas, que regularon de manera general la aplicación del principio de oportunidad en el ámbito de la Justicia Penal Militar, en el desconocimiento del artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002; parámetro de control que, en su consideración, solo permite la aplicación de dicha herramienta de la política pública criminal del Estado dentro de la Jurisdicción Penal Ordinaria – sistema acusatorio. En tales condiciones, atendiendo además a las intervenciones oportunamente allegadas, la Sala afirmó en la sentencia C-326 de 2016 que la prosperidad del cargo dependía “de un asunto fundamental, como es la eventual regla de prohibición o permisión que quepa derivar del contenido del artículo 250 superior, …”.La Sala Plena, acudiendo a los criterios interpretativos histórico, sistemático y teleológico, afirmó que el artículo 250 referido sí contenía una prohibición implícita o tácita de extensión del principio de oportunidad al escenario de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo, de conocimiento de la Justicia Penal Militar. Pese a dicha conclusión, que llevaba por sí misma a la Corte a declarar la inconstitucionalidad de los enunciados demandados, la mayoría estimó oportuno continuar con el análisis de constitucionalidad a partir del estudio sustancial del principio de oportunidad y del fuero penal militar. Tras dicho enfoque la Sala consideró que el principio de oportunidad, que materializa una excepción a la obligación constitucional de ejercer la acción penal, es un mecanismo restringido y, por lo tanto, la posibilidad de que se extienda por parte del Legislador es muy limitada. Agrega que, en la medida en que la Justicia Penal Militar pertenece a la Rama Ejecutiva del poder público, sus funcionarios están habituados al deber de obediencia dentro de una estructura jerarquizada, y esto no es compatible con la independencia que requiere el funcionario judicial para la aplicación del principio de oportunidad, máxime en casos en los que pueden verse seriamente afectados los derechos de las víctimas. En este último sentido, también se destacó que el principio de oportunidad no hace parte de las posiciones de derecho fundamental de que son titulares los involucrados en cualquier escenario de aplicación punitiva. Bajo esta línea argumentativa, se concluyó que como la Constitución guardaba silencio sobre la posibilidad de aplicar la herramienta citada en la Justicia Penal Militar, el legislador no podía prever tal posibilidad. En mi consideración, es claro que el artículo 250 de la C.P., modificado por el acto legislativo 03 de 2002, contiene una expresa prohibición para la aplicación del mencionado mecanismo:“ARTÍCULO

250. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo No. 03 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.”. (subrayas propias).Así las cosas, la decisión de inconstitucionalidad parte de manera fundamental de la interpretación literal y sistemática de la norma transcrita. Aunque los demás argumentos expuestos por la Sala refuerzan tal conclusión, en mi opinión lo acertado consiste en sostener que sí existe una prohibición expresa de aplicar a los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública, esto es, los de conocimiento de la Justicia Penal Militar, el principio de oportunidad, y no sostener que ello es así porque existe un vacío constitucional ante el cual el legislador no puede ejercer su competencia reguladora. Fecha ut supraMaría Victoria Calle CorreaMagistrada ---pies de página--- Debe advertirse que si bien los demandantes no transcribieron junto con las demás normas acusadas el texto del artículo 118 de la ley parcialmente demandada, resulta clara su intención de incluir esta norma dentro de tal conjunto, tal como puede constatarse de la lectura del primer párrafo de la demanda, de aquel que relaciona las normas acusadas y del que contiene las pretensiones al final de su escrito. Folio 13, cuaderno principal. Artículo modificado por los Actos Legislativos 02 de 1995, 02 de 2012 (inexequible) y 01 de 2015. Folio 131 cuaderno principal, tomado de las Sentencia C-185 de 2002 y C-373 de 2011. En este sentido citó la sentencia C-387 de 2014 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). Como muestra de esa línea jurisprudencial citó, entre otras, las sentencias C-1262 de 2001 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra) y C-361 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Sobre las hipótesis de procedencia de la integración normativa, ver, solo entre las decisiones más recientes, las sentencias C-500 de 2014, C-219 y C-516, ambas de 2015. El contenido de estas normas es equivalente, en lo pertinente, al previsto en el Código de Procedimiento Penal actualmente vigente, contenido en la Ley 906 de 2004, artículos 321 a 330, con las reformas introducidas por la Ley 1312 de 2009 y las precisiones que resultan de las decisiones adoptadas por esta Corte en relación con ellas. Teniendo en cuenta la extensión del artículo 250 superior, y la parte de él que los actores citan como fundamento de su demanda, este análisis se limitará al estudio de su enunciado inicial, sin incluir el de los numerales y parágrafos que, en ambas versiones, aparecen a continuación. Desde la primera versión del correspondiente proyecto de Acto Legislativo (237 de 2002 Cámara 012 de 2002 Senado), publicada junto con su exposición de motivos en la Gaceta del Congreso 134 del 26 de abril de 2002, se propuso que esta frase permaneciera con exactamente el mismo contenido existente desde 1991. De otra parte, y pese a que el texto de este artículo sufrió sucesivos e importantes cambios a lo largo de los ocho debates que conforman el proceso de aprobación de una reforma constitucional, como también durante el trámite de conciliación cumplido al término de cada una de las dos vueltas (períodos legislativos), en ningún momento se propuso modificar este aparte, razón por la cual permaneció inalterado a lo largo de todas esas versiones y hasta el final del trámite (ver texto publicado en el Diario Oficial 45.040 del 20 de diciembre de 2002). Ver Gaceta 134 de 2002. El principio de oportunidad aparece mencionado, tanto en el articulado propuesto (ver numeral 4° del texto que se propuso para el nuevo artículo 250 constitucional), como en la exposición de motivos, en la cual se dedicó un amplio espacio para explicar las razones de esta propuesta, su importancia y efectos. Ver las referencias que sobre este tema se hicieron en las distintas etapas del proceso de aprobación de este Acto Legislativo, tanto en el texto de los artículos propuestos, como en el de las respectivas ponencias y debates (Cfr., entre otras, las Gacetas 148, 157, 174, 210, 232, 244, 258, 401, 432, 467, 531 y 553 de 2002 y 29 de 2003). Como antecedentes de este tipo de interpretación pueden consultarse, entre otras, las sentencias SU-047 de 1999, C-227 de 2002, C-730 de 2005, C-145 de 2010 y C-574 de 2011. Cfr. a este respecto, entre otras, la referida sentencia C-928 de 2007. Sobre el régimen de restricción de derechos que necesariamente acompaña la aplicación de las penas privativas de la libertad, ver entre otras, las sentencias T-1190 de 2003, T-830 de 2011 y T-428 de 2014. Cfr. en relación con este tema, entre muchas otras, las sentencias C-228 de 2002, C-370 y C-454 de 2006, C-095 de 2007, C-060 de 2008 y C-059 de 2010. Sobre ese tema ver particularmente las sentencias C-095 de 2007 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-209 de 2007 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). Cfr. entre otras, las sentencias C-673 de 2005, C-648 y C-988 de 2006, C-095 de 2007 y C-936 de 2010. Cfr. la sentencia C-387 de 2014, que a su turno cita y reitera lo planteado en los fallos C-979 de 2005, C-095 de 2007 y C-936 de 2010, principalmente. Esta prohibición, actualmente contenida en el último inciso del artículo 213 de la Constitución de 1991, obedece al hecho de que en algunos países, esta es aún una medida usual durante los estados de excepción relacionados con alteraciones del orden público, y de hecho en Colombia esta regla se aplicó en varios oportunidades, antes de la vigencia de la actual Constitución, con base en la facultades del estado de sitio. Cfr. los artículos 93 a 101 del actual Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010). Este criterio es también el fundamento de la regla establecida en el segundo inciso del artículo 91 superior, conforme al cual, en el caso de los militares en servicio activo, la orden superior exime de responsabilidad al agente que la ejecuta. Cfr. en este sentido, entre otras, las sentencias C-407 de 2003 (M. P. Jaime Araújo Rentería), C-361 de 2001 y C-1002 de 2005 (en ambas M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-737 de 2006 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) y C-373 de 2011 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla). Este hecho se constata además con la frecuente ocurrencia de conflictos de competencias entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria, que hasta la expedición del Acto Legislativo 02 de 2015 eran resueltos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Sobre los cuales se pronunció la Corte en la sentencia C-878 de 2000 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra). Sobre estos últimos se pronunció la Corte en la sentencia C-533 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández). Título VI del Libro II (artículos 155 a 160). Entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Interamericana de Derechos Humanos, ratificados por Colombia y reconocidos por esta Corte como parte integrante del bloque de constitucionalidad. La Corte se refiere a los ya mencionados Actos Legislativos 02 de 2012 y 01 de 2015. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. “Una interpretación sistemática del artículo 221 constitucional con la expresión ‘Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio’, del primer inciso del Acto Legislativo 03 de 2002 conduce a afirmar que la jurisdicción penal ordinaria es incompetente para conocer de aquellos delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo, y que a su vez, en la justicia penal militar, si bien deben respetarse los principios generales consagrados en la Constitución en relación con el debido proceso y las garantías judiciales, no resultan igualmente aplicables los principios enunciados en el primer inciso del artículo 250 constitucional, referidos de manera particular al sistema procesal penal con tendencia acusatoria.” Constitución de 1886. “Artículo 170.- De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes marciales o Tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código penal militar”. Ver, por ejemplo, sentencia C-141 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell en la que se establece que el fuero penal militar no puede ser abordado como un privilegio, sino que debe ser entendido en relación con las particularidades de lo que sucede en la Fuerza Pública que responde a la necesidad de tener un conocimiento privilegiado de la función militar; Sentencia C-592 de 1993 M.P. Fabio Morón Díaz en la que se establece que los defensores en procesos penales no pueden ser militares en servicio activo; Sentencia C-358 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz en la cual se determinó el alcance del artículo 221 de la Constitución debía ser interpretado de forma restrictiva y fijó los criterios que los jueces debían aplicar para establecer la competencia de una u otra jurisdicción (reiterada por la sentencia C-878 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra); Sentencia C-457 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño; sentencia C-737 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también Maciá Cabarcas, Gina, “Militares, Política y Derecho: Sobre los silencios de la constituyente de 1991”, Universidad de los Andes, 2011. Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-358 de 1997 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz: “La nota de especialidad del derecho penal militar, que explica su contenido y fija su alcance, la determina la misma Constitución al vincular las conductas típicas sancionadas por este código a la prestación activa del servicio confiado a los integrantes de la fuerza pública. En un Estado de Derecho, la función militar y la policiva están sujetas al principio de legalidad. El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, y las condiciones y modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la Constitución y a la ley. Entre las muchas normas que configuran el marco jurídico aplicable al uso y disposición de la fuerza que detenta el Estado, las que se plasman en el Código Penal Militar tienen la mayor relevancia en cuanto que en ellas se imponen deberes de acción o de abstención a los miembros de la fuerza pública. A través del derecho penal militar se pretende excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos”. Sentencia C-737 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-737 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-737 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil citando sentencia C-676 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra “Aun cuando una lectura aislada de la expresión “con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”, contenida en el artículo 221 Superior, había llevado a sugerir que la definición de la estructura y funcionamiento de la Justicia Penal Militar solo podía llevarse a cabo mediante Código, la jurisprudencia constitucional ha descartado tal interpretación, precisando que “también mediante legislación complementaria, entiéndase leyes ordinarias, el legislador puede incluir modificaciones e introducir regulaciones a la Jurisdicción Penal Militar”. Ver también Sentencia C-399 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-205 de 2016 M.P Alejandro Linares Cantillo. SV Gloria Stella Ortiz Delgado. “19.De los precedentes jurisprudenciales citados, relacionados con el impacto de las pruebas de oficio, respecto de la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, se puede concluir que la Constitución Política no presupone un determinado modelo procesal estricto, en lo civil, comercial, de familia, agrario, de lo contencioso administrativo, pero tampoco en materia penal, que determinara que cualquier desviación del modelo procesal, sería inconstitucional. Por el contrario, la Constitución confió en el legislador la competencia para diseñar, de manera discrecional , las estructuras procesales en las distintas materias, siempre y cuando respetara, con dichos procedimientos, garantías fundamentales del debido proceso (artículo 29 de la Constitución), el acceso a la justicia (artículo 229 de la Constitución) y el principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y velara por que dicho proceso propenda por la realización de los fines esenciales del Estado, en concreto la justicia y la igualdad material de todos (artículo 2 de la Constitución), a través de formas procesales razonables y proporcionadas que garanticen la prevalencia del derecho sustancial, sobre el procesal (artículo 228 de la Constitución). Estos límites a la configuración legislativa de los procesos, han sido determinados de manera constante por esta Corte. De acuerdo con la Sentencia C-086 de 2016, es posible afirmar que “Es abundante la jurisprudencia que reconoce la amplia potestad del Legislador para regular los procedimientos judiciales. Ello, por supuesto, siempre y cuando “no ignore, obstruya o contraríe las garantías básicas previstas por la Constitución”, y con la premisa básica según la cual “el proceso no es un fin en sí mismo, sino que se concibe y estructura para realizar la justicia y con la finalidad superior de lograr la convivencia pacífica”. Sentencia C-205 de 2016 M.P Alejandro Linares Cantillo. SV Gloria Stella Ortiz Delgado “20. En el tema de las pruebas de oficio, no existe una determinación constitucional clara que permita afirmar que una ley que prohíba al juez dicha facultad o una que la autorice, sea en sí misma constitucional o inconstitucional. Incluso la Sentencia C-396 de 2007, que declaró constitucional la prohibición de pruebas de oficio en el proceso penal ordinario precisó que, aunque dicho sistema es constitucional, nada obsta para que otro sistema también encuadre en las exigencias constitucionales en la materia, en concreto, uno que autorice al juez a decretar pruebas de oficio. En efecto, es cierto que de la reforma constitucional introducida por el Acto legislativo 3 de 2002 pretendió la introducción de un sistema penal acusatorio y, por consiguiente, modificó las funciones de la Fiscalía General de la Nación, pero no se puede concluir que constitucionalmente Colombia se suscribió a un determinado modelo procesal estricto, como el modelo adversarial considerado por la doctrina como puro. La escogencia del modelo procesal es una labor del legislador, con el respeto de la Constitución, en concreto, de las funciones propias de la Fiscalía y de las garantías procesales propias de un debido proceso”. Sentencia C-463 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa. “de acuerdo con este criterio, las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas solo son admisibles cuando (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía, en las circunstancias del caso concreto; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para el ejercicio de esa autonomía. (iii) La evaluación de esos elementos debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad”. Sentencia C-463 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa “la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el respeto por la autonomía de los pueblos indígenas es más amplia cuando se trata de conflictos que involucran únicamente a miembros de una comunidad, que cuando afectan a miembros de dos culturas diferentes (o autoridades de dos culturas diferentes), pues en el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión, como lo ha explicado la Corte (Sentencia T-496 de 1996”. Sentencia C-463 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa “En tal fallo (T-514 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas, se estableció que el principio no puede concebirse como una prescripción dirigida a los jueces para dar mayor protección a la autonomía de ciertos grupos indígenas (los de mayor conservación o aislamiento), sino como una descripción sobre el estado actual de los usos y costumbres de los pueblos originarios, que tiene como consecuencia la mayor o menor necesidad de “traducción de los sistemas jurídicos tradicionales en categorías occidentales o viceversa”. Es decir que, frente a comunidades con alto grado de conservación de sus costumbres, el juez debe ser más cauteloso y enfrenta una necesidad mayor de valerse de conceptos de expertos para aproximarse al derecho propio, mientras que ese acercamiento puede efectuarse de manera menos rigurosa frente a comunidades que hayan adaptado categorías y formas del derecho mayoritario. Sin embargo, precisó la Corte, el grado de conservación cultural no puede llevar al operador judicial a desconocer las decisiones autónomas de cada comunidad, incluidas aquellas dirigidas a iniciar un proceso de recuperación de tradiciones, o a separarse de algunas de sus tradiciones Sentencia C-463 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa que reitera la sentencia SU-510 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver por ejemplo, sentencias C-673 de 2005 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, C-979 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño, C-209 de 2007 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-936 de 2010 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-387 de 2014 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Constitución de 1991. Artículo 94. “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. “En esta perspectiva, y por las razones que vienen de anotarse, particularmente las serias implicaciones y peligros que puede generar la aplicación del principio de oportunidad, entiende la Sala que la introducción de este mecanismo en el ámbito de la justicia penal militar, requeriría también, a fortiori, de una expresa previsión constitucional en tal sentido, que hasta la fecha se echa de menos”. SV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y, AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y María Victoria Calle Correa. La Sala Plena integró a su análisis de constitucionalidad enunciados normativos no demandados pero que guardaban unidad de materia con la aplicación del principio de oportunidad en el marco de la Jurisdicción Penal Militar (apartado 2 de la providencia). Especialmente con los artículos 116 y 221 de la CP.