Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-325/22 Referencia: Expediente D-14438 A pesar de compartir la decisión y varios de los argumentos que la sustentan, aclaro mi voto por las razones que expongo a continuación. En la demanda de inconstitucionalidad el actor propuso tres cargos contra el artículo 56 de la Ley 2099 de 2021: (i) violación de los artículos 157 y 161 de la Constitución, que consagran los principios de publicidad y consecutividad; (ii) infracción a los artículos 365, 367 y 368 de la Carta, referentes a los principios constitucionales del régimen tarifario de los servicios públicos; y, (iii) desconocimiento de los artículos 113 y 150 superiores, por exceso en el ejercicio de competencias legislativas. Frente a los cargos enunciados, la Sala Plena decidió declarar exequible el inciso 1° del artículo 56 de la Ley 2099 de 2021, por el cargo de violación de los principios de publicidad y consecutividad; y estarse a lo resuelto en la sentencia C-186 de 2022, por medio de la cual se declaró inexequible el inciso 2° del artículo 56 de la Ley 2099 de 2021, tras considerar que los cargos segundo y tercero se referían exclusivamente al texto de este inciso de la norma. Mi aclaración se refiere, fundamentalmente, a esta última decisión. En efecto, los cargos segundo y tercero se formularon contra la totalidad del artículo demandado -para entonces vigentes sus dos incisos-, pero en la sentencia C-325 de 2022 se consideró que tales cargos se referían sólo al inciso segundo, declarado inexequible en decisión anterior, por lo que no se estudiaron de fondo. A mi juicio, la sentencia debió realizar el análisis de fondo respecto del inciso primero de la norma demandada. Era además necesario dar claridad sobre la interpretación que dicha disposición merece en el marco constitucional, teniendo en cuenta que la sentencia C-186 de 2022, luego de un extenso análisis de la normatividad y jurisprudencia relacionadas, terminó dándole un alcance equívoco. Se concluyó en esa oportunidad que el inciso primero del artículo 56 de la Ley 2099 de 2021 no contiene ninguna prohibición de trasladar el costo de los medidores al usuario: "...el primer inciso les (sic) asigna a las empresas prestadoras la carga de responsabilizarse por los costos relacionados con los medidores inteligentes. Esta norma no se refiere en manera alguna a si tales empresas pueden o no recuperar o subvencionar esos costos en los que ya han incurrido, acudiendo a otra fuente. El segundo inciso, por su parte, tiene un contenido normativo totalmente diferente e independiente, consiste en prohibir a estas empresas trasladar estos costos". (...) "En conclusión, el usuario puede decidir voluntariamente cambiar o no el medidor empleado para estimar el valor del consumo de energía. Puede hacerlo en cualquier momento, siempre y cuando su medidor contabilice de manera correcta y precisa el consumo de energía. Aunado a lo anterior, las partes pueden determinar la propiedad de los elementos de medición. Ahora, el hecho de que el consumidor pueda decidir cuándo cambiar su medidor tampoco le impide a la empresa prestadora del servicio asumir el valor del cambio sin trasladarle el costo al usuario, de conformidad con el inciso primero del artículo 56 de la Ley 2099 de 2021" (párr. 52 de la C-186 de 2022). En consonancia, se explica: "las empresas prestadoras del servicio de energía también perciben beneficios con el cambio de los medidores por unos inteligentes. En consecuencia, puede haber lugares del país, estrategias comerciales o consideraciones financieras que lleven a estas empresas a decidir asumir los costos asociados a los medidores inteligentes sin transmitírselos a los usuarios. Mantener indemne el inciso primero del artículo 56 avala esta opción, viable para toda empresa prestadora del servicio de energía. Así, estas empresas podrán evaluar la conveniencia o no de asumir estos costos sin trasladárselos a los consumidores". Así, si bien la sentencia C-186 de 2022 hizo una aproximación respecto al alcance del inciso primero del artículo cuestionado, erró en algunas de sus consideraciones -tal como en esa oportunidad se manifestó por este despacho, sobre todo al dejar a criterio de las empresas prestadoras del servicio de energía el cobro o no de los costos al usuario cuando, por el contrario, el artículo demandado buscaba precisamente evitar que el costo del medidor fuera trasladado al usuario. Por tanto, considero que el análisis de los cargos segundo y tercero ahora propuestos por el demandante frente a todo el artículo 56 de la Ley 2099 de 2021 -incluido el inciso primero, le habría permitido a la Corte concluir lo siguiente: La intención del legislador al incluir el artículo 56 en el texto de la Ley 2099 de 2021, tal como da cuenta la misma sentencia C-325 de 2022 al transcribir las discusiones en el segundo debate de la plenaria de la Cámara de Representantes, era evitarle un gasto adicional al usuario por concepto de adquisición, instalación o mantenimiento de los medidores inteligentes. Incluso, por esa razón, en el trámite legislativo se descartó la propuesta del senado, pues solo eximía al usuario del pago en lo atinente a la instalación y no a la adquisición que era lo más costoso. Además, según las actas de plenaria del Congreso, citadas también en la sentencia C-325 de 2022, este artículo surge luego de que se expusieran, por parte de uno de los representantes de la Cámara, los riesgos para los usuarios derivados de no limitar a la empresa la posibilidad de trasladar los costos. Se refirió en particular a los abusos que se presentan con los usuarios, en especial en el servicio público domiciliario de energía eléctrica; así como a que las empresas prestadoras de ese servicio han venido cambiando los medidores en un alto volumen (77.000 cambios) y que terminan cobrándolos a los usuarios con valores altos (indica un aproximado de $600.000 por cambio), y por ende, "lo volvieron un gran negocio en este país"; y, finalmente, aludió a que el proyecto de ley bajo estudio "obliga necesariamente a cambiar los medidores y los contadores de los colombianos, por unos llamados "contadores inteligentes" y nosotros no podemos permitir ese negocio en contra del usuario y del suscriptor, porque esto puede representar más de 8 o 10 billones de pesos que le costaría a los colombianos un promedio alto de los costos de estos medidores, si nosotros los Congresistas lo permitimos" (párr.116 y ss del proyecto de sentencia). Así entonces, está claro que la intención del legislador era evitarle a los usuarios un costo adicional por cuenta de los medidores inteligentes. Intención que de manera alguna considero inconstitucional, especialmente si se tiene en cuenta que el criterio de recuperación de costos, argumento principal utilizado por la sentencia C-186 de 2022 para declarar la inexequibilidad de la prohibición de trasladar a los consumidores los costos asociados a la compra y operación de los medidores inteligentes (inciso segundo del art.56 de la Ley 2099 de 2021), no es de naturaleza constitucional, sino de jerarquía legal (artículo 87 de la Ley 142 de 1994). En efecto, no es la Constitución sino el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 el que previó los criterios necesarios para definir el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos, incluido el de suficiencia financiera (art.87.4), del cual se desprende "que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios". Es decir, el origen del criterio de recuperación de costos es orden legal. Y si bien en la sentencia C-150 de 2003 la Corte declaró la constitucionalidad de tal criterio (numeral4, del artículo 87 de la Ley 142 de 1994), no lo hizo porque fuera la única forma en que el legislador podría constitucionalmente regular el tema de las tarifas de servicios públicos, sino porque la opción elegida por el Congreso no reñía con los postulados constitucionales. De manera que la declaración de constitucionalidad de una ley no la convierte en parámetro de control para medir la constitucionalidad de normas posteriores, como parece entenderlo la Sala en la sentencia que aclaro (C-325 de 2022). Más aún cuando en la misma sentencia en comento (C-150 de 2003), la Corte le restó relevancia al criterio de suficiencia financiera, al declarar la inexequibilidad de la expresión que señalaba que "[l]os criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario", pues consideró que precisamente pugnaba con el principio de solidaridad previsto en el artículo 367 de la Constitución. Por su parte, el artículo 367 de la Constitución no dispone como criterio superior el de recuperar los costos en la actividad de prestar los servicios públicos domiciliarios, sino que atribuye de forma expresa al legislador el mandato de fijar las competencias y responsabilidades relativas a dicha prestación, cobertura, calidad, financiación y su régimen tarifario. El ejercicio de esta atribución, de acuerdo con la propia Constitución, está sujeta a criterios relativos a costos, solidaridad y redistribución de ingresos. Esta atribución y la textura de la disposición constitucional le otorga al legislador un margen de discrecionalidad amplio para fijar la manera en que opera el criterio de solidaridad o el de costos. Se encuentra por tanto dentro de su margen de configuración, efectuar las modificaciones o excepciones que considere respecto del criterio legal de suficiencia financiera, tal como lo hizo el legislador al concebir el artículo 56 demandado. De ahí que considere que no resulta inconstitucional que el legislador imponga a las empresas prestadoras del servicio de energía el deber de asumir los costos asociados a la adquisición, instalación, mantenimiento y reparación de los medidores inteligentes; pero no bajo el entendido de que es potestativo y a conveniencia de la empresa prestadora del servicio de energía el cobrar o no los costos al usuario, como lo interpretó la sentencia C-186 de 2022. Y no es que se pretenda que en virtud del principio de solidaridad se obligue a las empresas de servicios públicos a subsidiar la prestación del servicio y sus costos, sino a revisar otras formas de financiación, como la de reducir los costos de operación, lo cual no excluye que ello se haga con cargo a la tarifa. Al respecto, en ese sentido, como lo sostuvo la CREG, el cambio de medidores no producirá un aumento de costos para la empresa, pues en un balance global, los ahorros, las economías de escala y los ahorros futuros de este cambio permitirán su financiación, sin que deban generar sobrecostos a los usuarios ni un aumento de las tarifas. Textualmente, la CREG manifestó en su intervención: "la CREG ha publicado dos resoluciones de consulta (resoluciones CREG 131 y 219 de 2020) las que, junto con los documentos de análisis que las soportan, proponen la mejor alternativa de implementación de la infraestructura de medición avanzada que cumplen, tanto con los objetivos de política pública, como con los parámetros de eficiencia en la prestación del servicio que rigen las actuaciones de esta Comisión. Con base en los comentarios recibidos y los análisis internos adicionales, se preparó un documento final que ya surtió el requisito de revisión de abogacía de la competencia ejercida por la Superintendencia de Industria y Comercio, quien efectuó comentarios positivos y realzó el beneficio en la competencia introducido por la norma a adoptar. Dicho documento se encuentra en etapa de revisión y análisis conforme a lo recientemente ordenado por la Ley 2099 de 2021. En dichos análisis se observa que, entre otros, la implementación de la infraestructura de medición avanzada conlleva una serie de beneficios para la sociedad: i) para los usuarios en el sentido de profundizar en la competencia por la prestación del servicio, lo que redundará en menores tarifas y mayores beneficios en la prestación del servicio y, adicionalmente, la posibilidad de contar con mayor cantidad de información sobre la manera en que se realizan los consumos para poder gestionarlos; ii) para los prestadores del servicio, en el sentido de poder administrar de mejor manera las redes, dada la mayor disponibilidad de información, buscando la optimización en la operación del sistema y el desarrollo de nuevos productos y servicios; y, iii) propende por mejorar la eficiencia energética, lo cual puede repercutir positivamente sobre la protección al medio ambiente, y con ello al derecho consagrado en el artículo 79 de la Constitución Nacional. De los estudios realizados, se ha identificado que el costo del programa se encuentra alrededor de 5,8 billones de pesos para alcanzar una cobertura del 75% de los usuarios a nivel nacional, y puede ser cubierto por cuatro grandes fuentes: i) los beneficios tributarios ofrecidos por la ley para este tipo de inversiones (34%); ii) los beneficios por reducción de pérdidas energía en los prestadores del servicio (0,8%); iii) ahorros en lectura de medidores convencionales (19%); y, iv) recursos actualmente incluidos en las tarifas del servicio para remunerar la comercialización, que pudiesen ser utilizados para el despliegue de la infraestructura en comento (37%). La fuente para cubrir el 9% restante de los costos se encuentra en etapa de identificación. Como se observa, para el despliegue de la infraestructura de medición avanzada se ha considerado, como premisa fundamental, no incrementar las tarifas del servicio por este efecto, razón por la cual, con base en la captura de eficiencias en algunos segmentos de las tarifas, varias de ellas resultantes de la incorporación de la misma infraestructura de medición avanzada, y la suma de los beneficios tributarios, ahorros en lectura y otros beneficios, podamos tener un esquema que no aumente las tarifas a los usuarios y permita aprovechar las ventajas que ofrecen estos avances tecnológicos. (...) Reiteramos en este punto que el desarrollo regulatorio para la implementación de AMI no conlleva incrementos en las tarifas de los usuarios". En otras palabras, la interpretación que se debería dar a la norma por parte de la Corte es aquella que impida trasladar a los usuarios el costo de los medidores inteligentes en cuanto las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios pueden financiarlos con los ingresos que ya obtiene provenientes de la tarifa, gracias a la mayor eficiencia en el recaudo y los menores costos que su implementación les genera pues, como lo plantea la CREG, la instalación progresiva de nuevos medidores (que permitan una lectura remota y la transferencia de información) mejorará la eficiencia y supondrá una reducción de gastos para las empresas, que compensará a corto, mediano y largo plazo, el costo por la adquisición, instalación y mantenimiento de los nuevos medidores. Finalmente, en caso de que hubiera una fracción que no pudiera cubrirse con las tarifas ni con los beneficios tributarios y arancelarios que el legislador previó en su favor, tal como se propuso por este despacho frente a la sentencia del C-186 de 2022, la norma demandada podría matizarse teniendo en cuenta los diferentes niveles de ingresos con el fin de satisfacer el criterio de solidaridad y de redistribución de ingresos, de tal manera que la CREG podría regular escalas de financiación que atiendan al nivel de ingresos. En los términos expuestos, aclaro mi voto. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado