Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-324/23 Expediente: D-15.103 Magistrado ponente: Juan Carlos Cortés González Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, procedo a exponer los motivos que me llevaron a aclarar el voto respecto de lo decidido en la Sentencia C-324 de 2023. En este caso, un grupo de ciudadanos presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 236 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, que regula la forma en que se reconocen y pagan las licencias de maternidad, de paternidad y las parentales. En particular, la demanda se dirigió contra las expresiones "trabajadora", "madre" y "mujer", contenidas en el artículo aludido. Los actores señalaron que estas expresiones desconocían los derechos a la igualdad y a la seguridad social al excluir a los hombres trans y las personas de género no binario. Señalaron que el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, dado que, por la forma en que se redactó el artículo, quien tenga una identidad de género diversa no puede acceder a la licencia de maternidad, como sí lo haría una mujer cisgénero que decide ser madre. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-324 de 2023, declaró que las expresiones demandadas serían exequibles siempre que se entendiera que "las licencias en la época del parto también son aplicables a los hombres trans y personas no binarias".306 Esto, fundamentalmente, porque una interpretación distinta desconocería los derechos a la igualdad y a la seguridad social. Si bien comparto los avances en el reconocimiento del derecho a la identidad de género, los cuales son imprescindibles para hacer frente a la discriminación que, tradicional e históricamente, se ha cernido sobre las personas que no han asumido una identidad de género que se ajuste al binomio hombre-mujer, considero que la Sentencia C-324 de 2023 omitió abordar dentro de sus consideraciones tres temas relevantes. Primero. El interés superior del menor. Esto, en tanto y en cuanto las licencias de maternidad de que trata la norma estudiada no solo se reconocen en favor de los progenitores sino que estas prestaciones se otorgan, precisamente, para que estos puedan cuidar de su hijo en sus primeros meses de vida, sin que se afecte el sustento económico de la trabajadora y del núcleo familiar. Esta necesidad de cuidado se acentúa en el caso de los recién nacidos, quienes se encuentran en una especial condición de vulnerabilidad y dependencia, por ello, como ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, la licencia de maternidad es una medida de protección no solo a favor de la madre gestante, sino también para el recién nacido "que se hace efectiva, de un lado, a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño y, de otro, mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido"307. (Subrayado fuera del texto original) Esta medida de protección a su vez materializa el derecho de las niñas y niños al cuidado y al amor,308 su derecho a la familia309 y a ser cuidado y criado por sus padres.310 Derechos que se refuerzan en los primeros años de vida, cuando la dependencia hacia los adultos es mayor y la familia ocupa un lugar fundamental su protección, cuidado y crianza.311 En tal sentido, la libre elección de género de los padres no tendría por qué incidir, de manera negativa, en el reconocimiento de las prestaciones señaladas y la protección especial y reforzada hacia los recién nacidos en atención a su situación de desarrollo, crecimiento y vulnerabilidad. Estando claro lo anterior, me permito presentar dos comentarios adicionales sobre algunos de los fundamentos contenidos en la providencia. El primero de ellos tiene que ver con que, en algunos fragmentos, la mayoría parece endilgar al legislador un ánimo discriminatorio cuando en el artículo demandado no incluyó a los hombres trans y a las personas de género no binario. El segundo de ellos, está relacionado con la posibilidad de que, en cualquier caso, las parejas adoptantes decidan quién recibirá la licencia de maternidad y quién la de paternidad. Sobre estos dos aspectos tengo algunas dudas, que quisiera exponer en los siguientes párrafos. Segundo. La norma acusada en sus orígenes no fue concebida con el ánimo de discriminar a los hombres trans y personas no binarias. Es necesario recordar que la intención que tuvo el legislador de 1951, en la historia, al regular las licencias de maternidad se centró en las mujeres como las únicas capaces de gestar vida. Estas licencias, en su duración original era de 8 semanas. Luego, con la Ley 24 de 1986 se extendió la licencia a las madres adoptantes. Desde esa fecha, en adelante, el número de semanas otorgadas a las madres biológicas y adoptantes varió. Primero pasó a 12 semanas (Ley 50 de 1990), luego a 14 (Ley 1468 de 2011), y finalmente a 18 (Leyes 1822 de 2017 y 2114 de 2021). Mientras todas las leyes antedichas estuvieron vigentes, nunca se sembró un solo manto de duda sobre lo siguiente: las personas gestantes tienen derecho a la licencia de maternidad porque (i) es necesario que su cuerpo se recupere luego de un parto natural, (ii) es imperioso proteger su derecho al mínimo vital, y (iii) estas personas deben otorgar los cuidados debidos a sus hijos, por lo menos, en sus primeros meses de vida. Esto permite pensar que las personas gestantes, en términos precisos, siempre han estado protegidas de manera implícita por el legislador. Por ello, es altamente complejo sostener que este último, en el artículo demandado, desconoció los derechos de las personas que, no reconociéndose en las categorías de mujer, trabajadora o madre, tenían la posibilidad de gestar. En otras palabras, estimo que el enfoque de la sentencia de tildar al legislador preconstitucional de 1950 (año en que se sancionó el Decreto 2663, Código Sustantivo del Trabajo) como discriminador del grupo omitido fue inapropiada. Esto, por cuanto la protección a la maternidad fue fundada en la capacidad biológica de las mujeres de gestar. Frente a esto, el reproche deviene más en una adecuación del lenguaje frente a las personas con identidades de género diversas que tienen la capacidad de gestar. Sin embargo, no puede perderse de vista que con independencia de un lenguaje inclusivo desde siempre las personas gestantes estuvieron protegidas por la norma. Lo que no ocurrió -por ejemplo- con las madres adoptantes que solo hasta la Ley 24 de 1986 pudieron hacerse beneficiarias de la licencia de maternidad. Destaco, además, que la adición a la norma incluida en la parte resolutiva además de innecesaria apenas constituye un intento por avanzar en el reconocimiento del derecho a la identidad de género de los hombres trans y las personas no binarias sacrificando e invisibilizar las luchas que históricamente ha tenido el movimiento feminista en el ámbito público y privado para contrarrestar los problemas que enfrentan las mujeres en el mercado de trabajo y que se relacionan, principalmente, con su capacidad reproductiva y el rol de cuidado que se les ha asignado. Es importante recordar que, aunque en sus inicios las políticas relacionadas con las licencias parentales tenían como principal objetivo garantizar la salud de las madres y sus hijos recién nacidos, posteriormente se fueron enfocando también en su importancia para los derechos de las mujeres y la igualdad de género, pues constituyen un medio para que las mujeres puedan conciliar su trabajo con su vida familiar.312 Además, la protección adecuada a la maternidad resulta esencial para prevenir y reducir la pobreza, promover la salud y el bienestar de las madres y sus hijos, lograr la igualdad de género y promover entornos de trabajo adecuados para hombres y mujeres.313 Los resultados de estas importantes luchas por los derechos de las mujeres se pueden ver reflejadas, a nivel internacional, en los diversos tratados internacionales que reconocen una protección especial a la mujer embarazada314 y en los tres convenios que ha adoptado la Organización Internacional sobre la protección de la maternidad: el Convenio 3 de 1919, el Convenio 103 de 1952 y el más reciente, el Convenio 183 del 2000. Este último incorpora estándares de protección a la maternidad que promueve que las mujeres puedan combinar los roles productivo y reproductivo, 315 de tal forma que este último no afecte su seguridad económica y laboral.316 En particular, el Convenio 183 en su artículo 4 incluye expresamente el derecho a una licencia de maternidad de al menos catorce semanas. Así pues, con independencia de la autopercepción del género, lo cierto es que existen discriminaciones y desigualdades que sufren otros grupos también históricamente vulnerados como "las mujeres por el hecho de ser mujeres, las cuales están estrechamente vinculadas con su función reproductiva y su responsabilidad de cuidadoras del entero grupo familiar"317. Dicha discriminación se relaciona directamente con su rol reproductivo y de cuidado. Lo cual, ha justificado diversas luchas feministas y la protección a la maternidad, asunto que la Corte no podía desconocer. En hilo con la anterior, considero que existía otra fórmula de resolutivo menos lesiva del margen de configuración del legislador. Esto es, la norma era exequible pura y simple pues toda persona gestante ya era destinataria de los beneficios del fuero de maternidad por el potísimo hecho de que tanto en la realidad como ante el sistema de salud el nacimiento y la gestación no se puede ignorar tan solo por cómo se percibe el gestante. Así, es claro que la norma no fue concebida con un ánimo discriminatorio pues tuvo como punto de partida una realidad basada en la capacidad reproductiva. Tercero. La sentencia establece, en su fundamento jurídico 110, la siguiente regla: "[e]n relación con las personas adoptantes y con la finalidad de concretar el acceso de este grupo a la prestación, la Sala advierte que serán estas personas quienes definan autónomamente por una sola vez y de manera individual la forma en que ejerzan el rol de cuidado protegido por la norma, para acceder a la licencia respectiva en las mismas condiciones previstas para las madres y padres adoptantes".318 Esta es una regla que se toma de la Sentencia C-415 de 2022, en la que se discutía sobre el acceso a las licencias por parte de parejas adoptantes del mismo sexo. Esta fórmula se adoptó porque, entre otras cosas, ambos miembros de la pareja no pueden, bajo ninguna circunstancia, percibir, por ejemplo, dos licencias de maternidad derivada del mismo nacimiento u adopción. No obstante, considero que el resolutivo no podía extrapolarse, sin más, al caso resuelto en la Sentencia C-324 de 2023 en el que claramente una persona no binaria o u hombre trans tiene la posibilidad biológica de ser gestante. En efecto, la regla aludida podría, en el caso de parejas adoptantes cuyos miembros tienen identidades de género diversas, plantear algunos desafíos que la sentencia no alcanzó a dimensionar. Para explicar el punto, en la práctica piénsese en un hombre trans y una mujer cisgénero que, siendo pareja, deciden adoptar. En ese caso, ¿cómo deberían repartirse los roles del cuidado y las licencias previstas en la norma objeto de censura? Lo lógico sería que el hombre trans, en tanto asumió ante la sociedad una identidad de género masculina, goce de la licencia de paternidad, al tiempo que la mujer cisgénero goce de la licencia de maternidad. Con todo, a partir de la regla establecida en la sentencia, el hombre trans adoptante podría percibir una licencia de maternidad, si así lo decide. En esta última hipótesis, ¿puede admitirse que una persona que se reconoce a sí misma como hombre, y que decide adoptar con su pareja, decida por su propia voluntad recibir los beneficios de una licencia de maternidad?, ¿esa no sería una instrumentalización de la norma, con el objeto de buscar un beneficio particular? En ese orden, estimo que resulta intrusivo en la intimidad de las personas con identidad de género diversa tomar una posición frente a su rol familiar, pues esta opción solo le concierne a cada persona. Esto es, si una persona ha asumido ante la sociedad una identidad de género específica (como la de hombre o mujer o ninguno de ellos), espera recibir el tratamiento que ello comporta. Así, era necesario ahondar en estos posibles escenarios a efectos de definir una regla respetuosa de las licencias de las parejas adoptantes, que era una discusión mucho más compleja y profunda que la relacionada con las parejas que tienen hijos biológicos. Por lo expuesto, dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado