SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-324/23 Expediente: D-15.103 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 236 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021. Magistrado Sustanciador: JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en el asunto de la referencia, por las razones que enseguida paso a exponer. Considero que la normativa demandada concedía el derecho con base en el concepto de "sexo" y no con base en el concepto de género o de orientación sexual. Esto en sí mismo no implicaba una discriminación pues, con base en este criterio, en cualquier caso la persona embarazada cuando diera a luz tendría derecho a la licencia, sin ninguna discriminación. En tal virtud, no compartió el condicionamiento añadido a la disposición. Estimo que en ningún caso se opone a que, en desarrollo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad reconocido en la Constitución Política, toda persona se adscriba a la condición de género a la que subjetivamente se perciba orientada. No obstante, estimó que cuando la titularidad de un derecho dependa inescindiblemente del factor objetivo concerniente al sexo, como es un hecho notorio en el caso de la maternidad, el ordenamiento jurídico no puede tener proscrito referirse exclusivamente al mismo, como criterio biológico de determinación del otorgamiento de la prestación. Lo anterior, a mi juicio, es especialmente importante en relación con aquellos derechos que han sido conquistas históricas de las mujeres en su lucha por su igualdad, libertad y dignidad, consagrados en la Convención de la CEDAW y en otros convenios internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Pretender asignar estos derechos con fundamento en orientaciones de género distorsiona su titularidad y oculta estos logros. En los casos concretos en que las licencias asociadas a la maternidad eventualmente no fueran reconocidas por las entidades responsables a personas con orientación de género no coincidente con el sexo femenino, estimo que la Corte debió indicar que la simple certificación médica relativa al parto debió tenerse como fundamento de su otorgamiento, sin necesidad de condicionamiento alguno. En los términos anteriores dejo expresadas las razones de mi discrepancia. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 Julián Alexander Mejía Correa, Ian Thomas Rey, Nico Rueda Beltrán, Bruno Ospina Velásquez, Lina Rocío Quevedo Cerquera, Noah Herrera Acevedo, Juli Salamanca Cortés, Eliana Robles Pallares, Daniel Gómez Mazo y Valentina Ortega Carvajal 2 Los invitados fueron la Vicepresidenta de la República - en su condición respecto del Ministerio de la Igualdad y la Equidad, a los Ministerios de Salud y Protección Social, de Hacienda y Crédito Público, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), a la Gerencia de Diversidades Sexuales e Identidades de Género de la Alcaldía de Medellín, a la Secretaría Distrital de la Mujer, a las organizaciones Ayllu Familias Transmasculinas, Colombia Diversa, Corporación Caribe Afirmativo, Corporación Familiares y Amigos Unidos por la Diversidad Sexual y de Género (FAUDS), Fundación Grupo de Acción y Apoyo para Personas Trans (GAAT), Hombres en Desorden, Red Distrital de Hombres Trans, la Redada Miscelánea Cultural, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), Centro de Estudios del Trabajo (CEDETRABAJO), Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo - CCAJAR, Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo), ONG Temblores, al Programa de Acción para la Igualdad y la Inclusión Social - PAIIS, y al Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo (Cider). 3 Sentencia C-969 de 2009. Esta sentencia analizó la expresión madre contenida en el parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que regula la pensión especial o anticipada de vejez para madres trabajadoras y declaró su exequibilidad condicionada en el entendido que el beneficio era extensivo a los padres cabezas de familia de hijos en situación de discapacidad dependientes económicamente de ellos. 4 Citan las sentencias T-224 de 2021, T-998 de 2008 y T-278 de 2018. 5 Expediente digital D-15103. Archivo D0015103. Demanda del ciudadano Jhonatan Espinosa Rodríguez y otros", folio 26. 6 Expediente digital D-15103. Archivo "D0015103. Demanda del ciudadano Jhonatan Espinosa Rodríguez y otros", folio 28. 7 Artículo 43 de la Constitución y Convenios 003, 103 y 183 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 8 Expediente digital D-15103. Archivo "D0015103. Demanda del ciudadano Jhonatan Espinosa Rodríguez y otros", folio 29. 9 La intensidad estricta del juicio la justificaron en que se basa en un criterio sospechoso de discriminación: la identidad y expresión de género, recae sobre la comunidad trans y con identidades de género no normativos como grupos históricamente discriminados y vulnerables. Expediente digital D-15103. Archivo "D0015103. Demanda del ciudadano Jhonatan Espinosa Rodríguez y otros", folios 31 y 32. 10 A este se suman los sistemas general de seguridad social en pensiones y de riesgos laborales. Expediente digital D-15103. Archivo "D0015103. Demanda del ciudadano Jhonatan Espinosa Rodríguez y otros", folio 35. 11 Los demandantes también refirieron los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del Sistema General de Seguridad Social. 12 Observación General No. 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Sentencia T-043 de 2012 13 Expediente digital D-15103. Archivo "D0015103. Demanda del ciudadano Jhonatan Espinosa Rodríguez y otros", folio 39. 14 Expediente digital D-15103. Intervención - Centro de Derechos Reproductivos. 15 Ibidem, folio 4. 16 Ídem. 17 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, 7 de agosto de 2020. 18 Expediente digital D-15103. Intervención - Centro de Derechos Reproductivos, folio 6. 19 Ídem. 20 Ibidem, folio 7. 21 Ídem. 22 Ídem 23 Ídem. 24 Ídem. 25 Expediente digital D-15103. Intervención ILEX Acción Jurídica, Red de Mujeres Trans del Pacífico-Red Dorothy y POSÁ SUTO. 26 Ibidem, folio 4. 27 CEPAL (2018). La invisibilidad estadística de la diversidad sexual y de género en los censos latinoamericanos. 28 Ibidem, folio 9. 29 Ibidem folio 10. 30 Ídem. 31 Expediente digital D-15103. Intervención Universidad Libre. 32 Ibidem, folio 7. 33 Ibidem, folio 8. 34 Ídem. 35 Ibidem, folio 9. 36 Ibidem, folio 11. 37 Ibidem, folio 13. 38 Ídem. 39 Ibidem, folios 13 y 14. 40 Expediente digital D-15103. Intervención Universidad Externado de Colombia. 41 Ibidem, folio
4. Refirieron la Sentencia C-038 de 2021. 42 Ibidem, folio
5. Citaron las Sentencias T-90 de 2011 y T-335 de 2019. 43 Sentencia T-998 de 2008. 44 Sentencia T-224 de 2021. 45 Refirió The Equal Opportunity Act (2010) del Estado de Victoria (Australia) que incluye una cláusula de "breastfeeding" sin hacer distinciones de género, es decir, se prohíbe que la persona lactante sea discriminada en virtud de su situación identitaria. Asimismo, informó que el gobierno australiano otorga una licencia parental por 18 semanas, que pueden pagarse al cuidador principal del recién nacido o recién adoptado, sin hacer distinción en el género de la persona, siempre y cuando cumpla los requisitos estipulados relacionados con los ingresos. 46 Explicó que desde 2019, Islandia regula la licencia parental sin hacer distinciones de género, a través del uso de un lenguaje neutral y se brinda por seis meses a la persona gestante. 47 Manifestó que en el Reino Unido la "Statutory Maternity Pay and Leave: Employer guide" utiliza un lenguaje neutro al género y le indica al empleador que la persona trabajadora gestante puede tomar hasta 26 semanas de licencia ordinaria y otras 26 semanas de licencia adicionales, si cumple algunos requisitos como tener un contrato de trabajo y prestar un determinado tiempo antes de disfrutar la licencia. 48 Expediente digital D-15103. Intervención - Movimiento Nacional por la Salud Sexual y Reproductiva en Colombia. 49 Expediente digital D-15103. Intervención Ministerio del Trabajo. El Ministerio del Trabajo intervino como autoridad oficiada según lo dispuesto en el artículo 11, inciso 2° del Decreto 2067 de 1991. 50 Ibidem, folio 12. 51 Al respecto citó la Sentencia C-804 de 2006. 52 Expediente digital D-15103. Intervención Ministerio del Trabajo, folios 14 y 15. 53 Expediente digital D-15103. Intervención Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio. 54 Ibidem, folio 10. 55 Ibidem, folio 11. 56 Expediente digital D-15103. Intervención - Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). La organización rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio. 57 Ibidem, folio 6. 58 Ibidem, folio 8. 59 Ídem. 60 Ídem. 61 Expediente digital D-15103. Intervención / Amicus Curiae - ONG - Temblores. La organización rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio. 62 Ibidem, folio 3. 63 Unión Transmasculina Andina (UTA). (2022). Los hombres no lloran. Prejuicios sobre las identidades Trans-masculinas en la Región Andina. Región Andina, UTA. 64 Expediente digital D-15103. Intervención / Amicus Curiae - ONG - Temblores, folio 3. 65 Sentencias T-443 de 2020 y T-236 de 2020. 66 Expediente digital D-15103. Intervención / Amicus Curiae - ONG - Temblores, folio 3. 67 Ídem. 68 Ibidem, folio 5. 69 Ídem. Sentencia C-584 de 2015. 70 Ídem. 71 Ibidem, folios 6 y 7. 72 Sentencia C-811 de 2007. 73 Sentencia C-336 de 2008. 74 Sentencia SU-214 de 2016. 75 Expediente digital D-15103. Concepto - CAJAR. La organización rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio. 76 Ibidem, folios 9, 12 y 13. 77 Ibidem, folio 10. 78 Ídem. 79 Ídem. 80 Ibidem, folio 11. 81 Ibidem, folio 14. 82 Expediente digital D-15103. Concepto Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo (Cider). La organización rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio. 83 Ibidem, folio 3. 84 Transgender Europe, Trans Rights Europe & Central Asia Index 2020. https://tgeu.org/trans-rights-europe-central-asia-index-2020-indicators-criteria/ 85 Expediente digital D-15103. Concepto Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo (Cider), folio 5. 86 Ídem. 87 Expediente digital D-15103. Concepto Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo (Cider), folio 7. 88 Adema, W.,
C. Clarke and
V. Frey (2015), "Paid Parental Leave: Lessons from OECD Countries and Selected U.S. States", OECD Social, Employment and Migration Working Papers, No. 172, OECD Publishing, Paris. 89 Expediente digital D-15103. Concepto Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo (Cider), folio 8. 90 Expediente digital D-15103. Concepto Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo (Cider), folio 9: "La oxitocina, hormona que se libera durante el parto y la lactancia y que contribuye a promover el vínculo entre la persona que ha dado a luz y el o la bebé, puede causar también estrés. Si la persona se separa de su bebé por periodos de tiempo prolongados, esta hormona, así como el cortisol, genera una alerta ante la ausencia del objeto de apego, produciendo estrés". 91 Ibidem, folio 8. 92 Ibidem, folio 9. 93 Ibidem, folio 11. 94 Expediente digital D-15103. Intervención Colombia Diversa. La organización rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio. 95 Artículos 1°, 24 de la CADH. 96 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No.
239. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2017: privación del goce y ejercicio de ciertos derechos laborales [a los trabajadores migrantes,]. Obligaciones de los Estados americanos de garantizar los principios de igualdad jurídica, no discriminación y protección igualitaria y efectiva de la ley (interpretación y alcance de los artículos 3.1 y 17 de la Carta de la Organización de Estados Americanos, artículo II de la Declaración Americana de los Derechos, artículos 1.1, 2 y 24 de la CADH, los artículos 1, 2.1 y 7 de la DUDH, artículos 2.1, 2.2, 5.2 y 26 del PIDCP). 97 Expediente digital D-15103. Intervención Colombia Diversa, folio 11. 98 Ídem. 99 Ibidem, folio 12. 100 Ibidem, folios 12 y 13. 101 Expediente digital D-15103. Intervención Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS). La organización rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio. 102 Ibidem, folio 5. 103 Citaron los casos Duque contra Colombia y Atala Riffo y niñas contra Chile. 104 Sentencias T-443 de 2020, T-141 de 2015 y T-363 de 2016. 105 Sentencia T-099 de 2015. 106 Sentencia SU-440 de 2021. 107 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. (7 de agosto de 2020). Relatoría Especial sobre los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales. Doc. 239 Par. 83. 108 Expediente digital D-15103. Intervención Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS), folio 8. 109 Ibidem, folio 11. 110 Ídem. 111 Ibidem, folio 14. 112 Ídem. 113 Expediente digital D-15103. Concepto Vicepresidencia de la República. La Vicepresidencia de la República rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio en condición de Ministra de la Igualdad y la Equidad. 114 Ibidem, folio 3. 115 Sentencia C-543 de 2010. 116 Expediente digital D-15103. Intervención ACEMI. La organización rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio. 117 Ibidem, folio 8. 118 Ídem. 119 Expediente digital D-15103. Intervención Secretaria Distrital de la Mujer. La Secretaría Distrital de la Mujer rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio. 120 Ibidem, folio 7. 121 Ídem. 122 Refirió las Sentencias T-675 de 2017, T-447 de 1995, SU-337 de 1999, T-476 de 2014, T-063 de 2015, T-099 de 2015, T-192 de 2020, T-236 de 2020 y SU-440 de 2021. 123 Expediente digital D-15103. Intervención Secretaria Distrital de la Mujer, folio 17. 124 Sentencias C-174 de 2009 y C-415 de 2022. 125 Expediente digital D-15103. Intervención Secretaria Distrital de la Mujer, folio 18. 126 Expediente digital D-15103. Intervención EAFIT y FAUDS. La organización FAUDS rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio. 127 Ibidem, folio 4. 128 Muñoz, E. (2021). El principio de la vida: La trascendencia de los primeros meses de vida / The Beginning of Life: The Significance of the Early Months of Life. Grupo Editorial Patria. 129 Expediente digital D-15103. Intervención Ministerio de Salud. El Ministerio de Salud rindió concepto en virtud de la invitación realizada en el ordinal sexto del auto admisorio 130 Expediente digital D-15103. Concepto Procuradora, folio 7. 131 Refirió las Sentencias C-543 de 1996, C-664 de 2006, C-864 de 2008, C-401 de 2016, C-352 de 2017, C-031 de 2018, C-083 de 2018 y C-075 de 2021. 132 Expediente digital D-15103. Concepto Procuradora, folio 4. 133 Ídem. 134 Ídem. Refirió la Sentencia T-141 de 2015. 135 Ibidem, folio
5. Citó la Sentencia C-383 de 2012. 136 Sentencia C-337 de 2007. 137 Sentencia C-774 de 2001. Otro supuesto en el que no se configura la cosa juzgada constitucional es que se haya modificado el parámetro de juzgamiento. 138 Sentencias C-774 de 2001, C-228 de 2015, C-064 de 2018 y C-128 de 2020. 139 Sentencias C-025 de 2021, C-044 de 2021, C-065 de 2021, C-189 de 2021, C-210 de 2021 y C-303 de 2021. 140 Sentencia C-415 de 2022, fundamento jurídico
55. Este alcance también se advierte en el fundamento 111 de la providencia: "La Sala concluye, a partir de todo lo explicado previamente, que la acusación satisface la carga exigida para el estudio de la omisión legislativa relativa. En ella es evidente que el accionante no se opone a que se reconozca la licencia de maternidad de la madre biológica, o de la madre adoptante única, o a la extensión de la licencia de maternidad para el padre adoptante único, lo que reprocha es que no existan reglas frente a las parejas adoptantes del mismo sexo, en las que no concurre un padre o una madre biológica. Es claro pues propone de manera comprensible la violación constitucional del artículo 13 por la falta de regulación de las licencias de maternidad, paternidad, parental compartida y parental flexible a parejas adoptantes del mismo sexo y el desconocimiento del deber específico de protección a la niñez". 141 Sentencia C-415 de 2022, fundamento jurídico 119. 142 Una descripción detallada de los distintos numerales y parágrafos que conforman el artículo 236 del CST puede consultarse en la Sentencia C-415 de 2022, fundamentos 75 a 89. 143 Esta sección se basa en las consideraciones de la Sentencia C-110 de 2023. 144 Sentencia C-075 de 2021. 145 Sentencias C-543 de 1996, C-767 de 2014 y C-122 de 2020. 146 Sentencia C-041 de 2002. 147 Sentencias C-543 de 1996, C-073 de 1996, C-540 de 1997, C-041 de 2002 y C-122 de 2020. 148 Sentencias C-543 de 1996, C-767 de 2014, C-122 de 2020 y C-156 de 2022. 149 Sentencia C-189 de 2021. 150 Sentencia C-156 de 2022 que reitera la Sentencia C-352 de 2017. Esta última fijó la metodología del juicio por omisión legislativa relativa al advertir las variaciones que en algunas oportunidades se han presentado al analizar los requisitos descritos. 151 Sentencia C-083 de 2018. 152 Sentencias C-555 de 1994 y C-075 de 2021. 153 Sentencia C-075 de 2021. 154 Sentencias C-029 de 2009 y C-083 de 2018. 155 Sentencia C-083 de 2018. 156 Sentencia C-122 de 2020. 157 Sentencia C-075 de 2021. 158 Sentencia C-110 de 2018. 159 Esta sección retoma consideraciones expuestas en las Sentencias SU-044 de 2021, T-033 de 2022 y T-218 de 2022. 160 Sentencia T-218 de 2022. 161 La Corte Constitucional ha considerado que estos principios hacen parte del marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y resultan importantes como criterios orientadores sobre la discusión actual en materia de orientación sexual e identidad de género. Al respecto puede consultarse la Sentencia C-356 de 2019. 162 Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género de la ONU. El derecho de la inclusión. Informe temático del año 2021, A/HRC/47/27, 3 de junio de 2021. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/47/27. Ver también, CIDH, Relatoría sobre los derechos de las personas LGBTI, Algunas precisiones y términos relevantes. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/mandato/precisiones.asp. 163 Sentencia T-443 de 2020. 164 Sentencia T-099 de 2015, fundamento jurídico 38. 165 CIDH. Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, 7 de agosto de 2020 párr. 76. 166 Ibidem, párr. 82. 167 Sentencia T-033 de 2022. 168 Sentencia T-033 de 2022. 169 Sentencia T-099 de 2015. 170 Sentencia T-033 de 2022. 171 Sentencia SU-440 de 2021. 172 Sentencias T-143 de 2018 y T-443 de 2020. 173 Sentencias SU-440 de 2021 y T-033 de 2022. 174 Sentencias T-804 de 2014, T-141 de 2015, T-478 de 2015, T-675 de 2017 y T-143 de 2018. 175 Sentencia T-063 de 2015. 176 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) ha sido considerada por la Corte Constitucional, con fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto en las Sentencias C-774 de 2001, C-802 de 2002, C-028 de 2006 y C-452 de 2016. 177 La jurisprudencia de las instancias internacionales encargadas de interpretar los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales. Al respecto pueden consultarse las Sentencias C-010 de 2000 y C-146 de 2021. 178 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 115. 179 Sentencia T-063 de 2015. 180 El ámbito de protección o contenido de los derechos y principios está compuesto por todas las posiciones jurídicas protegidas por la Constitución. Las posiciones jurídicas son relaciones jurídicas que están compuestas por tres elementos (i) sujeto activo, (ii) sujeto pasivo y (iii) objeto. El objeto de las posiciones jurídicas que integran los derechos fundamentales es un mandato de omisión (faceta negativa) o mandato de acción (faceta positiva) que el sujeto pasivo debe desarrollar a favor del sujeto activo, y sobre el cual el sujeto activo tiene un derecho. En este sentido, el ámbito de protección de un derecho está compuesto por (a) las facultades y prerrogativas que otorga al sujeto activo y (b) las obligaciones (de hacer o no hacer) que impone al sujeto pasivo. Al respecto, ver la Sentencia T-130 de 2021. 181 La Corte Constitucional ha precisado que en el derecho a la identidad de género concurren los siguientes contenidos: (a) proscribir toda intervención en la autonomía del sujeto en la definición de la identidad y orientación sexual; (b) proteger a las personas, particularmente aquellas que pertenecen a minorías de identidad u orientación sexual, de tratamientos discriminatorios injustificados; (c) prohibir toda forma de sanción o restricción que pretenda cuestionar o direccionar la opción de identidad u orientación sexual del sujeto. Sentencia T-565 de 2013. 182 Ídem. 183 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Opinión Consultiva OC-24/17, Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, 24 de noviembre de 2017, párr. 98. 184 Sentencias T-977 de 2012, T-063 de 2015 y T-447 de 2019 185 Sentencia T-594 de 1993. 186 Sentencias SU-337 de 1999, T-977 de 2012, T-063 de 2015 y T-447 de 2019. 187 Sentencias C-387 de 2014, T-288 de 2018 y C-141 de 2018. 188 Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género de la ONU. El derecho de la inclusión. Informe temático del año 2021, A/HRC/47/27, 3 de junio de 2021, párr.
15. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/47/27. 189 Corte Constitucional, sentencias T-435 de 2002 y T-099 de 2015. Ver también Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Opinión Consultiva OC-24/17, Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, 24 de noviembre de 2017; Corte IDH, caso "Atala Riffo y niñas Vs. Chile", sentencia de 24 de febrero de 2012, párr. 136; CIDH. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, 12 de noviembre de 2015, párr. 51; Derechos Humanos e Identidad de Género, issue paper, Thomas Hammarberg, Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa. Disponible en: https://rm.coe.int/derechos-humanos-e-identidad-de-genero-issue-paper-de-thomas-hammarber/16806da528. 190 Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género de la ONU. El derecho de la inclusión. Informe temático del año 2021, A/HRC/47/27, 3 de junio de 2021, párr.
3. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/47/27. 191 Sentencia T-447 de 2019. 192 Sentencia T-062 de 2011. 193 Sentencias T-594 de 1993, T-1033 de 2008, T-977 de 2012, T-450A de 2013, T-077 de 2016 y T-447 de 2019. 194 Sentencias T-565 de 2013 y T-804 de 2014. 195 Sentencias T-062 de 2011, T-363 de 2016 y T-030 de 2017. 196 Sentencias T-675 de 2017, C-356 de 2019 y T-443 de 2020. 197 Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género. Preámbulo. 2007. 198 CIDH. Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, de 7 de agosto de 2020, párr. 59. 199 Sentencias T-099 de 2015, T-143 de 2018, T-447 de 2019 y C-356 de 2019. 200 Sentencia T-099 de 2015. 201 Sentencia T-063 de 2015. 202 Sentencia T-033 de 2022 203 Sentencias T-314 de 2011, T-478 de 2015 y T-363 de 2016. 204 Sentencias T-909 de 2011, T-562 de 2013, T-565 de 2013, T-804 de 2014, T-099 de 2015, T-363 de 2016, T-030 de 2017, T-392 de 2017, T-143 de 2018 y T-335 de 2019. 205 Artículo 1° de la DUDH: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". Artículo 2° de la DUDH: "Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía". Artículo 7° de la DUDH: "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación". La DUDH ha sido considerada por la Corte Constitucional, con fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto en Sentencias como la T-568 de 1999, C-504 de 2007 y C-084 de 2016. 206 Artículo 2.1 del PIDCP: "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". Artículo 26 del PIDCP: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". El PIDCP fue ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación mediante la Ley 74 de 1968 y entró en vigor, de acuerdo con las disposiciones del instrumento, el 23 de marzo de 1976. Se ha considerado, con fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad en las Sentencias C-393 de 2007, C-434 de 2010, C-066 de 2022 y T-042 de 2023. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2009). Observación General No. 20 La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. E/C.12/GC/20, párr. 32: "En "cualquier otra condición social", tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto, se incluye la orientación sexual. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto, por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensión de viudedad. La identidad de género también se reconoce como motivo prohibido de discriminación. Por ejemplo, los transgénero, los transexuales o los intersexo son víctimas frecuentes de graves violaciones de los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo". 207 Artículo 2.2 del PIDESC: "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". El PIDESC fue ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación mediante la Ley 74 de 1968 y entró en vigor, de acuerdo con las disposiciones del instrumento, el 3 de enero de 1976. Se ha considerado, con fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad en las Sentencias C-393 de 2007, C-434 de 2010, C-066 de 2022 y T-042 de 2023. 208 Artículo 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño: "1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares". La Convención sobre los Derechos del Niño Colombia fue aprobada por medio de la Ley 12 de 1991. Se ha considerado, con fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad en la Sentencia C-355 de 2009. 209 Artículo 3° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador": "Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". El Protocolo de San Salvador fue ratificado por Colombia el 23 de diciembre de 1997, previa aprobación mediante la Ley 319 de 1996 y entró en vigor, de acuerdo con las disposiciones del instrumento, el 16 de noviembre de 1999. Se ha considerado como parte del bloque de constitucionalidad, con fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, en las Sentencias C-076 de 2006, C-376 de 2010, C-754 de 2015 y C-659 de 2016. 210 Comité de Derechos Humanos (2011). Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. A/HRC/19/41. 211 Sentencias C-371 de 2000 y C-963 de 2003. "Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que 'i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad'". 212 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), caso "Duque contra Colombia", sentencia del 26 de febrero de 2016; caso "Flor Freire contra Ecuador", sentencia del 31 de agosto de 2016 y caso "Vicky Hernández y otras contra Honduras", sentencia del 26 de marzo de 2021. 213 Sentencias T-314 de 2011 y T-335 de 2019. 214 Sentencia T-077 de 2016. 215 BUTLER, Judith. Cuerpos que importan. Sobre los limites materiales y discursivos del "sexo". Paidos, Buenos Aires, 2002. pp. 179 y ss. 216 Sentencia T-192 de 2020. 217 Sentencias T-086 de 2014, T-141 de 2015 y T-363 de 2016. 218 Sentencia T-363 de 2016. 219 Sentencia T-363 de 2016. 220 CIDH. Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, 7 de agosto de 2020, párr. 236. 221 Sentencias T-141 de 2015 y T-143 de 2018. 222 Sentencia T-192 de 2020. 223 Estas consideraciones se basan en las Sentencias T-418 de 2022 y C-415 de 2022. 224 Sentencia C-415 de 2022. 225 Sentencia C-415 de 2022. 226 Sentencia T-998 de 2018. 227 Sentencia T-278 de 2018. 228 Sentencia C-415 de 2022. 229 Sentencias T-418 de 2022 y C-415 de 2022. 230 Sentencias T-204 de 2008 y T-998 de 2008. 231 Sentencia C-415 de 2022. 232 La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer fue ratificada por Colombia el 19 de enero de 1982, previa aprobación mediante la Ley 51 de 1981 y entró en vigor, de acuerdo con las disposiciones del instrumento, el 19 de febrero de 1982. Se ha considerado, con fundamento en los artículos 93 y 94 de la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad en las Sentencias T-732 de 2009 y T-430 de 2022. 233 El Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3) fue ratificado por Colombia el 20 de junio de 1933. Se ha considerado, con fundamento en el artículo 53 de la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad en la Sentencia T-297 de 2017. 234 En algunas providencias de la Corte Constitucional relacionadas con la licencia en la época del parto suelen referir los Convenios sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) y 2000 (núm. 183) los cuales no han sido ratificados por Colombia. 235 Sentencia C-415 de 2022. 236 Sentencia T-489 de 2018. 237 Sentencia T-489 de 2018. 238 Sentencias T-204 de 2008 y T-998 de 2008. 239 Sentencia C-415 de 2022. 240 Sentencias C-543 de 2010 y T-489 de 2018. 241 Sentencia C-660 de 2000. 242 Ibidem. 243 Ibidem. 244 Sentencia C-415 de 2022, fundamento jurídico 186. 245 Sentencia C-415 de 2022, fundamento jurídico 188. 246 Sentencia C-1039 de 2003, acápite 4. 247 Ibidem. 248 La Sentencia C-584 de 2015 señaló que no hay distinción alguna entre la mujer cisgénero y la mujer transgénero. 249 Esta situación es distinta a la ya tratada por la jurisprudencia constitucional que ha señalado, en relación con las expresiones varón y mujer en las leyes que regulan la prestación del servicio militar, que esas expresiones incluyen a sus pares transgénero. Es decir, que la expresión mujer incluye la mujer transgénero y la expresión varón incluye al hombre transgénero. Al respecto pueden consultarse las Sentencias C-006 de 2016, C-220 de 2019 y C-356 de 2019. 250 Sentencias C-101 de 2018 y C-149 de 2018. 251 Sentencia C-101 de 2018. 252 Sentencias C-774 de 2001, C-577 de 2011 y C-233 de 2021 253 Sentencias C-774 de 2001 y C-100 de 2019. 254 Brandeis
L. Papers 1881-1966: Finding Aid, Harvard Law School Library, Harvard University, 1976. Citado en Post Robert y Siegel Reva. Constitucionalismo democrático. Editores Siglo XXI, Buenos Aires, 2013 Pág. 31 255 Post Robert y Siegel Reva. Constitucionalismo democrático. Editores Siglo XXI, Buenos Aires, 2013 Pág. 31 256 Bruce Ackerman en We the people, Transformations, Vol 2, Cambridge, 1998, p. 100. 257 Bruce Ackerman en We the people, Transformations, Vol 2, Cambridge, 1998, p. 105. 258 Sentencias C-042 de 2017 y C-030 de 2023. 259 Sentencia SU-261 de 2021. 260 Sentencia T-062 de 2011. 261 Sentencias T-918 de 2012, T-552 de 2013, T-771 de 2013, T-236 de 2020, T-263 de 2020, T-421 de 2020, T-231 de 2021, T-218 de 2022. 262 Sentencias T-562 de 2013, T-804 de 2014, T-363 de 2016, T-192 de 2020 y T-443 de 2020. 263 Sentencias T-476 de 2014, T-143 de 2018 y T-236 de 2023. 264 Ibidem. 265 Sentencias T-063 de 2015, T-077 de 2016, C-114 de 2017, T-498 de 2017, T-675 de 2017, T-447 de 2019 y T-105 de 2022. 266 Sentencia T-099 de 2015. 267 Sentencia SU-440 de 2021. 268 Sentencia T-033 de 2022. 269 Sentencias C-255 de 1997, SU-1122 de 2001, C-551 de 2003, T-449 de 2004 y T-030 de 2005. 270 Sentencias C-255 de 1997 y C-535 de 2012. 271 Sentencia C-535 de 2012. 272 Sentencia C-425 de 1995. 273 La Corte Constitucional ha sostenido que la interpretación de la CADH que realiza la Corte IDH constituye un criterio hermenéutico relevante, debido a que se trata del órgano de carácter judicial que interpreta de manera autorizada la Convención. Sentencia C-469 de 2016. Asimismo, la Sentencia C-010 de 2000 se refirió a algunas opiniones consultivas de la Corte IDH al mencionar la doctrina relevante de este tribunal. 274 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 196. 275 Sentencia C-469 de 2016. 276 Sentencia C-469 de 2016. 277 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Relatoría Especial sobre los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (2020). Informe sobre personas trans y de género diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, p.
189. Para esta recomendación fue nuevamente relevante el Principio 13 de los Principios de Yogyakarta. 278 Sentencia C-415 de 2022, fundamento jurídico 258. 279 Sentencias T-196 de 2016 y T-105 de 2020. 280 Sentencia C-075 de 2007. 281 Sentencia C-577 de 2011. 282 Sentencia C-336 de 2008. 283 Sentencia C-811 de 2007. 284 Sentencia C-798 de 2008. 285 Sentencia C-577 de 2011, acápite 4.4.3. 286 Sentencia T-293 de 2009. 287 Sentencia T-900 de 2006. 288 Sentencia T-099 de 2015. 289 Ibidem 290 Sentencia T-077 de 2016. 291 Sentencias SU-440 de 2021 y T-236 de 2023. 292 Aitken, Z., Garrett,
C. C., Hewitt, B., Keogh, L., Hocking, J. S., & Kavanagh, A. M. (2015). The maternal health outcomes of paid maternity leave: A systematic review. Social Science & Medicine, 130, p.
36. En forma similar Heshmati, A., Honkaniemi, H., & Juárez, S. P. (2023). The effect of parental leave on parents' mental health: a systematic review. The Lancet Public Health, 8(1), e57-e75. 293 Hidalgo-Padilla, L., Toyama, M., Zafra-Tanaka, J.H. et al. Association between maternity leave policies and postpartum depression: a systematic review. Arch Womens Ment Health (2023). 294 Van Niel, M. S., Bhatia, R., Riano, N. S., De Faria, L., Catapano-Friedman, L., Ravven, S., Weissman, B., Nzodom, C., Alexander, A., Budde, K. & Mangurian, C. (2020). The impact of paid maternity leave on the mental and physical health of mothers and children: a review of the literature and policy implications. Harvard Review of Psychiatry, 28(2), 113-126. 295 Ibidem, folio 9. 296 Ibidem, folio 11. 297 Van Niel, M. S., Bhatia, R., Riano, N. S., De Faria, L., Catapano-Friedman, L., Ravven, S., Weissman, B., Nzodom, C., Alexander, A., Budde, K. & Mangurian, C. (2020). The impact of paid maternity leave on the mental and physical health of mothers and children: a review of the literature and policy implications. Harvard Review of Psychiatry, 28(2), 113-126. NANDI, A., JAHAGIRDAR, D., DIMITRIS, M.C., LABRECQUE, J.A., STRUMPF, E.C., KAUFMAN, J.S., VINCENT, I., ATABAY, E., HARPER, S., EARLE, A. and HEYMANN, S.J. (2018), The Impact of Parental and Medical Leave Policies on Socioeconomic and Health Outcomes in OECD Countries: A Systematic Review of the Empirical Literature. The Milbank Quarterly, 96: 434-471 298 Sentencia C-149 de 1994. 299 Ibidem. 300 Sentencia C-543 de 2010. 301 Artículo 9.2 del Protocolo de San Salvador. 302 Sentencias C-623 de 2004 y C-1024 de 2004. 303 Sentencia C-336 de 2008. 304 Expediente digital D-15103. Intervención ACEMI. 305 Expediente digital D-15103. Intervención Ministerio de Hacienda y Crédito Público, folio 10. 306 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-324 de 2023. Resolutivo. 307 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-278 de 2018 y T-204 de 2008. 308 Constitución Política, artículo 44. 309 Constitución Política, artículo 42; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 17; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10. 310 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 19; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo VII y Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 3.2, 5, 7, 8, 9, 18, 21 y 27.2. 311 CIDH. Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas., pár. 57 312 Cfr. Canaan, Serena, et al. "Maternity leave and paternity leave: Evidence on the economic impact of legislative changes in high income countries." (2022)., p. 4 313 ILO. World social protection report. Universal social protection to achieve Sustainable Development Goals. 2017-19., p. 28. (Traducción propia) 314 Al respecto: (i) en el artículo 15.3.a) del Protocolo San Salvador se establece que los Estados se comprometen a "[c]onceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto"; (ii) el artículo 12.2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer establece que los Estados "garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia"; (iii) el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales incorpora una protección especial a las madres "durante un período de tiempo razonable antes y después del parto" y se afirma que durante este lapso "a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social" y (iv) en el artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que "la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales". 315 ILO. World social protection report. Universal social protection to achieve Sustainable Development Goals. 2017-19., p. 60. (Traducción propia) 316 ILO. Maternity protection at work: a key human right to prevent maternal mortality and morbidity., p.2. (Traducción propia) 317 Voto parcialmente disidente de la jueza Elizabeth Odio Benito. Vicky Hernández y otros vs Honduras. Sentencia del 26 de marzo de 2021 (Fondo, Reparaciones y Costas). 318 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-324 de 2023. Fundamento jurídico 110. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente D-15103 1