ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-324 09CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA PRECONSTITUCIONAL-Parámetros de control (Aclaración de voto) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA PRECONSTITUCIONAL-Necesidad de incluir elementos fácticos en el control, dado que la eficacia de la norma también determina su validez (Aclaración de voto)La Sala Plena a propósito del control constitucional de normas anteriores a la Constitución de 1991, manifestó de manera general que si se trataba de un control formal, éste se rige por las disposiciones de la Carta Política vigente al momento de su expedición; pero si se trata de control material, se deben controlar en referencia con lo dispuesto en la Constitución de 1991, lo que en el caso concreto del artículo 1º parcial de la ley 36 de 1981, condujo a declarar la inexequibilidad de la expresión “o asignar partidas presupuestales y elementos disponibles”, de la norma acusada, decisión que si bien comparto, a mi juicio, desde una perspectiva técnica, puede haber casos en los cuales sea necesario tener en cuenta, elementos fácticos en el control de constitucionalidad, toda vez que la eficacia de la norma determinaría la validez de la misma y no siempre la ineficacia de una norma es razón suficiente para declarar su inconstitucionalidad. La Sala Plena estudió la constitucionalidad del artículo 1° (parcial) de la ley 36 de 1981 mediante la cual “se dictan normas para mejorar los planes de recreación y bienestar del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. Éste artículo permitía que el Ministerio de Defensa asignara partidas presupuestales y elementos disponibles a entidades que, sin ánimo de lucro, proporcionaran medios de recreación deportiva, social y cultural que fortalecieran los vínculos de compañerismo dentro de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El demandante consideró que la norma acusada era inconstitucional ya que la expresión “o asignar partidas presupuestales y elementos disponibles” facultaba al Ministerio de Defensa para asignar partidas presupuestales sin necesidad de acudir a los mecanismos de contratación pública y sin estar incluidos dentro del Plan Nacional de Desarrollo, como lo estipula el artículo 355 de la Carta Política. Así, la Sala Plena a propósito del control constitucional de normas anteriores a la Constitución de 1991, manifestó de manera general que si se trataba de un control formal, éste “se rige por las disposiciones de la Carta Política vigente al momento de su expedición”. Pero si se trata de control material, “se deben controlar en referencia con lo dispuesto en la Constitución de 1991”. De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena utilizó como parámetro de control el contenido del artículo 355 de la Constitución de 1991, por tratarse de un control material sobre la norma. Encontró que al artículo mencionado, “se le asignó un doble alcance: de un lado, prohibir la transferencia gratuita, sin razones constitucionales que la justifiquen, de recursos públicos a los particulares; del otro, impedir que los dineros del presupuesto fuesen utilizados con fines desviados, aún por entidades oficiales, de manera que se limite la independencia del Congreso o se favorezca a determinados grupos políticos, lo cual afecta la transparencia e imparcialidad del proceso político.” Previsión que no se cumple por parte del artículo 1° de la Ley 36 de 1981.En consecuencia, la Sala Plena consideró que la norma en mención “no fue autorizada en desarrollo de la facultad de intervención del Estado en la economía y, por tanto no corresponde a una subvención de naturaleza económica condicionada a la verificación de retorno o beneficio a la sociedad en su conjunto”. Además, el artículo demandado no contiene condiciones, criterios o límites para realizar las asignaciones allí contenidas y no se encuentra ajustada al Plan Nacional de Desarrollo o la correspondiente Ley de inversiones. Por todo lo expuesto, la Sala Plena decidió declarar inexequible la expresión “o asignar partidas presupuestales y elementos disponibles” contenida en el artículo 1° de la Ley 36 de 1981.Si bien comparto la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, respecto de la inexequibilidad del la norma acusada. Es preciso consignar que a mi juicio, desde una perspectiva técnica, puede haber casos en los cuales sea necesario tener en cuenta, elementos fácticos en el control de constitucionalidad, toda vez que, la eficacia de la norma determinaría la validez de la misma. No obstante, considero necesario hacer una salvedad en relación con la forma en que se haría ese control. En este caso, habría sido necesario establecer, cómo se determinarían los efectos de la norma, y si se requeriría de alguna experticia técnica, pues no siempre se puede utilizar la metodología planteada en el presente asunto, es decir no siempre la ineficacia de la norma es razón suficiente para declarar su inconstitucionalidad. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Ver Sentencias C-647 de 1997, C-646 de 2002 y C-061 de 2005, entre otras. Ver Sentencia C-955 01. Ver entre otras las Sentencias C-099 91, C-416 de 1992, C-555 93, C-176 96, C-647 97. Sentencia C-646 de 2002. Sentencia C-061 de 2005. Sentencia C-061 de 2005. Sentencia C-372 de 1994. Sentencia C-372 de 1994. Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia. Carlos Lleras de la Fuente, Carlos Adolfo Arenas Campos, Augusto Hernández Becerra, Juan Manuel Charry Urueña. Asociación Colombiana de Derecho Constitucional. agosto de 1992. Páginas 586 y 587.10 El Congreso en la Constitución de 1991. Alfonso Palacio Rudas. Tomas Grez & Sons de Colombia –Tercer Mundo Editores. 1992. página 143.
Sentencia C-506 de 1994. Se demanda la autorización especial otorgada a la Nación y sus entidades descentralizadas para crear y organizar con los particulares sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, con el objeto de adelantar las actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías para lo cual podrían realizar aportes dinero, en especie o de industria. Al respecto, la Corte Constitucional reitera el mencionado criterio para estos asuntos, pero advierte que de existir fundamento constitucional expreso, que es para el caso la actividad de fomento de la investigación y de la actividad científica y tecnológica de que se ocupan las disposiciones acusadas en esta oportunidad, como ocurre con los artículos 69 y 71 superiores. La constitucionalidad de la ley es avalada. En efecto, en el caso de las disposiciones acusadas en esa oportunidad, se trató de una concreta modalidad de destinación de los recursos públicos para la atención de una actividad específica de carácter público identificada en la Constitución y en la ley, con la participación de los particulares , previa celebración de un contrato. C-205-95. Se analiza el artículo 25 de Ley 41 de 1993, por el cual se concede a los pequeños productores, usuarios de los distritos de adecuación de tierras, un subsidio equivalente al 50% de las cuotas de recuperación de inversiones de los proyectos. Al efecto, la Corte reconoce que todo subsidio estatal a usuarios de un servicio público o beneficiarios de una inversión pública, necesariamente posee un componente de transferencia de recursos del Estado a un particular, que deja de tener una inmediata contraprestación, total o parcial, a cargo de éste. A la luz del artículo 355 de la CP, puede afirmarse que los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos. La excepción sólo es procedente si el subsidio, concedido por la ley, se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado. En el presente caso se ha consagrado un subsidio parcial del costo de recuperación de esta suerte de inversiones públicas, que beneficia a los pequeños productores. Pretende, de esta manera, el incentivo promover la igualdad real y efectiva, habilitando a los pequeños productores como eventuales usuarios y beneficiarios de las obras públicas de adecuación de tierras (CP art. 13) y evitar, como se ha visto, que el cumplimiento de un deber estatal no se traduzca en la práctica en el incumplimiento de otro. Los pequeños productores se encuentran en condiciones socioeconómicas diferentes respecto de los medianos y grandes productores y arriesgan perder sus parcelas si se someten a una misma metodología y sistema de cobro. El tratamiento diferente y favorable que se les prodiga, en consecuencia, se justifica pues solo así - gracias al subsidio - pueden mantenerse como categoría social y recibir el beneficio de la acción estatal como los restantes productores agrarios. Desde luego, el Consejo Superior de Adecuación de Tierras, al cual se asigna la función de determinar las condiciones socioeconómicas que deban reunir los usuarios sujetos de los subsidios (Ley 41 de 1993, art. 10-7), so pena de violar la Constitución y la ley, debe asegurarse que los beneficiarios efectivamente sean personas cuyas condiciones materiales no les permitan sufragar la cuota integral que deben satisfacer los restantes titulares o poseedores de predios, pues, de lo contrario, se estaría configurando una inequidad de trato y un asistencialismo no congruente con el designio de promover la igualdad real y efectiva, la que en modo alguno puede confundirse con la dilapidadora y venal concesión de privilegios. C-251-96. Se demanda el artículo 58 de la Ley 9 de 1989 que autoriza ceder a título gratuito los inmuebles de propiedad del Estado, para vivienda de interés social a particulares Concluye la Corporación que la Constitución no prohíbe que el Estado transfiera a los particulares, sin contraprestación económica, recursos públicos, siempre y cuando tal transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales expresos. Esa es la única forma de armonizar la prohibición de los auxilios y donaciones (CP arts 355) con los deberes sociales de las autoridades colombianas, que derivan de la adopción de la fórmula política del Estado social de derecho (CP art. 1º) y de los fines que le son inherentes (CP art. 2º), entre los cuales ocupa un lugar preponderante la búsqueda de un orden justo, en donde la igualdad sea real y efectiva (CP arts 2 y 13). En ese orden encuentra que tales subsidios no están prohibidos, porque no son actos de mera liberalidad sino de justicia distributiva, con el propósito de satisfacer derechos preexistentes, como sucede con los derechos que consagra la propia Constitución. C-152 99.15 Sentencia C-152- 99. Se estudia la exequibilidad del artículo 31 de la Ley 397 de 1997, por el cual se crea una pensión vitalicia para creadores y gestores de la Cultura. La Corte lo declara constitucional al reconocer que la Constitución autoriza al Estado para que pueda conceder subvenciones, estímulos económicos o subsidios a particulares, tratándose de actividades que aquélla directamente considera dignas y merecedoras de apoyo como la prevista en el artículo 71 de la C.P., según el cual “(...) El Estado creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades”. En este orden de ideas, la Constitución aparte de permitir la concesión de incentivos o estímulos a las personas dedicadas a la creación o al desarrollo cultural, no determina la forma concreta que éstos podrían revestir, de esa manera corresponde al Legislador, en el contexto de las políticas que en este campo considere conveniente dictar, definir el contorno y alcance concretos de los beneficios que en un momento dado pueden servir como instrumentos de desarrollo científico, tecnológico y cultural. En particular, lo que se resuelve es la legitimidad de la conducta del Estado que, con fondos del erario, concede un incentivo económico bajo la forma de cancelación de cotizaciones en favor de ciertas personas que, gracias a ella, se convierten en beneficiarios del sistema de seguridad social. Manifiesta la Corte que no es difícil verificar que el beneficio que en este caso se concede tiene relación directa con el desarrollo y fortalecimiento de la cultura y, por otro lado, puede considerarse idóneo para alcanzar este fin. Los artistas, pintores, músicos, entre otros creadores o impulsores de la cultura, que hayan concentrado su quehacer vital en ofrecer un aporte espiritual significativo a su país, pueden haber desestimado su propio bienestar material y encontrarse más tarde en su vida en condiciones económicas tan precarias que no puedan afrontar, sin el apoyo de la sociedad y del Estado, la satisfacción de sus más mínimas necesidades. A través del subsidio, la sociedad representada por el Estado, pretende compensar, así sea de manera parcial y simbólica, la contribución desinteresada que han hecho al bien público de la cultura, del cual todos en mayor o menor medida son beneficiarios. Se torna imperioso, por consiguiente, que en ejercicio de la potestad reglamentaria el Gobierno establezca el procedimiento que debe ser observado a fin de entregar los incentivos económicos dispuestos por la ley, de modo que los mismos se asignen a las personas que tengan los mayores méritos y necesidades. 6 C-152 99.
C.1168 01. La Corte concluye que las partidas acusadas de los artículos 2º y 3º de la Ley 628 de 2000 relativas a los cupos indicativos del Banco de Proyectos no vulnera el artículo 355 superior ya que constituyen legítimas partidas de desarrollo regional y no configuran auxilios parlamentarios. Sin embargo, ese mismo análisis puso en evidencia que esas partidas, para poder ser ejecutadas, tienen que promover el desarrollo armónico de las regiones (CP art. 334), ajustarse a los principios de planeación y legalidad del gasto (CP arts 339, 345 y 346), y no deben constituir instrumentos de desviación de poder. Por esa razón, la Corte condicionó la constitucionalidad de esas apropiaciones, en los siguientes términos: En virtud de los principios de moralidad, imparcialidad y publicidad de la actuación administrativa (CP art. 209), es deber de las autoridades encargadas de aprobar los proyectos concretos de inversión explicar y motivar por qué es escogido un determinado proyecto de inversión y no otro. De otro lado, en virtud del principio de legalidad del gasto, esas partidas son apropiaciones para la inversión y el desarrollo regional, y en ningún momento constituyen cupos de los congresistas, de los cuáles ellos pueden disponer libremente o condicionar su orientación, ya que esos cupos individuales están terminantemente prohibidos por la Constitución. En tercer término, en virtud del principio de igualdad y del deber del Estado de promover el desarrollo armónico de las regiones (CP arts 13 y 334), los programas y proyectos financiados con esas partidas deben ser distribuidos en forma equitativa entre las entidades territoriales. En cuarto término, es claro que la ejecución de esas partidas debe ajustarse a las normas orgánicas que rigen el proceso presupuestal. Por ello, en desarrollo del principio de democracia participativa, y de conformidad con el artículo 68 del decreto 111 de 1996, los proyectos a ser financiados con esas partidas podrán ser presentados por la “iniciativa directa de cualquier ciudadano”. Por consiguiente, también quienes aspiren a ser miembros de cuerpos representativos podrán presentar proyectos, que deberán ser debidamente estudiados y considerados. En quinto término, en desarrollo del principio de legalidad del gasto y de las normas orgánicas presupuestales, los proyectos y programas con cargo a tales partidas deben haber sido decretados previamente por la ley con anterioridad a la expedición de la ley de presupuesto, para esta caso, la Ley 628 de 2000. Y en caso de que esos proyectos y programas pretendan dar cumplimiento al plan de desarrollo, y no hayan sido decretadas en ley previa, dichos proyectos y programas deberán estar registrados en el Banco de Proyectos en forma previa a la apropiación de las partidas respectivas en la ley del presupuesto, según lo establecido en el artículo 68 del decreto 111 de 1996. Finalmente, los proyectos que aspiran a ser financiados con esas partidas deben formularse y ser evaluados por una entidad del orden nacional que sea responsable del proyecto, con sujeción a la metodología general o específica que avale el Banco Nacional de Programas y Proyectos (BPIN), y debe existir un registro público de todos los proyectos para conocimiento general de la ciudadanía. C1168 01. En concepto de la Corte las normas demandadas no contradicen lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política; por el contrario, mediante ellas el legislador implementó un sistema mediante el cual, a pesar de las contingencias y de las variables económicas internacionales, se permite al mercado nacional garantizar un precio competitivo para la venta del combustible tipo Jet A1. A partir de los preceptos examinados el Estado intervino para incentivar el desarrollo de una industria de especial interés, por cuanto de ella dependen factores relacionados con el fomento de la productividad macroeconómica, en particular con el transporte de pasajeros y de las mercancías requeridas por el mercado interno, como también de aquellas producidas para la exportación. Sentencia C-507 de 2008. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992. Página 1356. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992. Página 1356. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992. Página 164. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992. Página 547. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 1996. CALL, Steven et Loan, William L., Microeconomía, Grupo Editorial Iberoamérica S.A. de C.V. México. Ibidem. Becker, Gary S. (1964), Human Capital, New Cork, Colombia University Press. Sabino Carlos (1994) De Cómo un Estado Rico nos Llevó ala Pobreza, Caracas, Panapo- CEDICE. Wagner, Richard E. (1989) To Promote the General Welfare, San Francisco California The Pacific Research Institute. La discriminación puede producirse tanto en el proceso de asignación como en el resultado de la misma. Sobre lo primero, Cfr. Entre otras T-499 de 1995. Sobre lo segundo Comité ECOSOC, Observación General No. 12, párrafo 18. C-205 de 1995. Sentencia C-507 de 2008. Ver también sentencia T-499 de 1995 y C-423 de 1997. C-1168 de 2001. SÁNCHEZ ISAAC, J., La desviación de poder en la reciente jurisprudencia, Editorial Bayer Hermanos S.A., Barcelona, 1999, p. 27 AUCOC, M., Conférences sur l’Administration et le Droit Administratif, Dunod Editeur, París, 1878, p. 467., apud SÁNCHEZ ISAAC, J., La desviación de poder, cit., p. 64. Ibidem. La cursiva dentro del texto original. Cfr. LAFERRIÈRE, E., Traité de la Juridiction administrative et des recours contentieux, Berger-Levrauet et Cie., París, 2 éme éd., 1896, p. 584. Ibidem, p.27. Ibidem, p.36; Ibidem. Pág. 38 LEY NÚMERO 36 DE 1981. “ARTÍCULO PRIMERO. Dentro de los planes de recreación y bienestar, el Ministerio de Defensa podrá enviar personas en comisión, o asignar partidas presupuestales y elementos disponibles, a las entidades que sin ánimo de lucro tengan por objeto proporcionar a los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en actividad y en retiro, medios de recreación deportiva, social y cultural y de fortalecimiento de los vínculos de compañerismo”.