Salvamento de Jorge Enrique Ibáñez Najar

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-322/23 Expediente. D-13.856 Magistrada Ponente. Natalia Ángel Cabo

1. En la Sentencia C-322 de 2023, mayoritariamente, la Corte Constitucional decidió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-055 de 2022. Para justificar su decisión, explicó que, frente al cargo por vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad, había operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional de carácter formal, con ocasión de lo decidido en las Sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022. Lo expuesto, porque, en su criterio, los argumentos expuestos por el demandante fueron plenamente abordados en las providencias mencionadas. Además, advirtió que la censura propuesta por la presunta vulneración del principio de igualdad no había acreditado los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ser analizada de fondo. Con todo, en la parte resolutiva de la decisión, no adoptó una decisión inhibitoria sobre ese asunto.

2. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Honorable Corte Constitucional, me aparto de la decisión mayoritaria porque considero que no se configuró el fenómeno procesal de la cosa juzgada constitucional frente a la censura propuesta por la supuesta afectación de los derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. En consecuencia, no correspondía decidir estarse a lo resuelto en la Sentencia C-055 de 2022, sino estudiar de fondo las censuras formuladas.

3. Con el fin de explicar las razones que me llevan a apartarme de esta decisión, (i) demostraré que, en este caso, no operó el fenómeno de la cosa juzgada respecto del cargo por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Luego, (ii) presentaré algunas consideraciones respecto del análisis de mérito que debió realizar la Corporación frente a la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, los cuales retomaré de los salvamentos de voto que presenté en las Sentencias C-055 de 2022 y C-066 de 2023. Finalmente, (iii) expondré algunas consideraciones adicionales con el fin de plantear algunas conclusiones sobre el asunto. A. En cuanto al cargo formulado por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, la Sala Plena debió advertir que el fenómeno de la cosa juzgada no operó respecto de la Sentencia C-055 de 2022 y sus efectos fueron debilitados respecto de la Sentencia C-355 de 2006

4. Considero que, si la mayoría hubiese adoptado una perspectiva rigurosa en este análisis, habría advertido que, más allá de la identidad de las disposiciones legales objeto de control, (i) no existía una identidad sustantiva o material entre la demanda objeto de análisis y la Sentencia C-055 de 2022. Por tanto, no era dable estarse a lo resuelto en esa decisión. Además, tendría que haber concluido que, (ii) frente a la Sentencia C-355 de 2006, operó el fenómeno del debilitamiento de la cosa juzgada, motivo por el cual la Sala Plena tenía que pronunciarse de fondo. Para justificar esta postura, (i) presentaré una breve referencia sobre el fenómeno procesal de la cosa juzgada; (ii) explicaré en qué consiste el debilitamiento de la cosa juzgada; y, (iii) analizaré el caso concreto.

5. Sobre la cosa juzgada constitucional. De forma reiterada, la jurisprudencia ha señalado que la cosa juzgada constitucional, más allá de una simple cuestión previa, es una institución jurídico procesal que encuentra su fundamento en los artículos 243 de la Constitución y 22 del Decreto 2067 de 1991. A través de ella, las decisiones plasmadas en las sentencias adquieren un carácter inmutable y vinculante.91 Su aplicación tiene el propósito de proteger y garantizar la aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica, primacía del interés general y confianza legítima; y, genera una obligación correlativa en cabeza de esta Corporación de ser consistente en las decisiones que adopte.92

6. El ordenamiento jurídico ha previsto la importancia de proteger este principio y mandato constitucional, tanto así que, su configuración debe verificarse, incluso, en el trámite de admisión de las acciones públicas de inconstitucionalidad. En efecto, el magistrado sustanciador puede rechazar de plano las demandas "que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiese hecho tránsito a cosa juzgada", tal y como lo dispone el inciso final del artículo 6 del Decreto 2067 de 1991.

7. De manera que, cuando la Sala Plena analiza una demanda de constitucionalidad debe verificar si hay un fallo anterior sobre las normas cuestionadas, en virtud del cual se configure el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en atención a los lineamientos establecidos por la jurisprudencia respecto de ese fenómeno procesal. En ese evento, procederá a estarse a lo resuelto en la providencia anterior. Esta obligación debe cumplirse, incluso, en los eventos en los que ni el demandante, ni los intervinientes adviertan la existencia de una decisión previa.

8. Según la jurisprudencia, existe cosa juzgada, cuando concurren los siguientes elementos.93 Primero, identidad de objeto, es decir, que la demanda recaiga sobre el mismo contenido normativo examinado en la decisión previa. Segundo, identidad material, que exige que las censuras presentadas en la demanda sean iguales a las estudiadas en la providencia anterior. Ello requiere verificar los cargos examinados y el problema jurídico de la decisión previa.94 Y, tercero, identidad del parámetro de control,95 la cual consiste en verificar que para la formulación de su censura, el fallo proferido haya utilizado las mismas normas constitucionales invocadas en la demanda.96

9. En todo caso, ha precisado que la declaratoria de inexequibilidad de una norma conlleva a su expulsión del ordenamiento jurídico, motivo por el cual, en principio, bastará con advertir que existe identidad de objeto para declarar la configuración del fenómeno de la cosa juzgada y evitar un nuevo pronunciamiento de constitucionalidad. En todo caso, si la norma fue declarada inexequible por razones de fondo, las autoridades no podrán reproducir su contenido, mientras "subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución".97 De manera que, en esos eventos, la Corte solo podrá pronunciarse de nuevo, cuando las autoridades reproducen el contenido normativo declarado inexequible y se verifica una variación del parámetro de control utilizado en la decisión previa o el debilitamiento de los efectos de la cosa juzgada.98 Por el contrario, si la disposición cuestionada fue declarada inexequible por vicios de procedimiento en su formación, su contenido podrá reproducirse y la Corte podrá proferir una nueva decisión sobre el asunto, por cuestiones de fondo.

10. Tipología de la cosa juzgada constitucional. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que los efectos y alcance de la cosa juzgada no siempre son iguales, sino que existen distintos tipos que pueden "incluso, modular el alcance y los efectos del fallo."99 Por esto, ha clasificado este atributo a partir de diferentes características y ha desarrollado una tipología,100 cuyo contenido se explica en el siguiente cuadro. TipologíaExplicación1Identidad de objeto de control. Se configura cuando existe una decisión anterior de la Corte en sede de control abstracto que recae sobre la misma norma o un contenido normativo igual al revisado previamente.FormalCuando el artículo demandado es el mismo que el analizado previamente por la Corte. Este se refiere a las disposiciones. MaterialExiste cuando la Corte no se pronunció sobre la misma norma, pero ante la similitud de los contenidos normativos se trata de artículos que producen iguales efectos jurídicos. Este recae sobre las normas jurídicas.2Alcance de la decisión adoptada por la Corte Constitucional. Su análisis depende de los cargos y del parámetro de constitucionalidad utilizado en la providencia anterior.AbsolutaTiene lugar cuando "la primera decisión agotó cualquier debate sobre la constitucionalidad de la norma acusada",101 razón por la cual no se podrá realizar un nuevo examen de constitucionalidad. RelativaSe determina a partir de los cargos de inconstitucionalidad abordados en la primera decisión y del parámetro de constitucionalidad utilizado. Ciertamente, este fenómeno opera cuando la Corte se pronuncia acerca de la validez constitucional de una norma, desde determinada perspectiva, sin contrastarla con todas las normas constitucionales relevantes para el efecto. En este evento queda abierta la posibilidad de formular nuevos cargos para que se realice otro control de constitucionalidad.3Esta es una categoría solo aplica ante la configuración de la cosa juzgada relativa.ImplícitaSerá implícita cuando la decisión anterior no hubiese incluido en la parte resolutiva una mención acerca de los cargos o del parámetro de control utilizado en el examen de constitucionalidad previo. ExplícitaSerá explícita cuando la parte resolutiva de la providencia disponga que la determinación de la Corte se restringe a las censuras estudiadas.4Esta tipología incluye aquellos eventos en los que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.AparenteOcurre en aquellos casos en los que a pesar de que en la parte resolutiva se enuncie la decisión de fondo sobre una norma, se advierta que no se adelantó análisis alguno de constitucionalidad. También se conoce como una cosa juzgada ficticia.102

11. La cosa juzgada constitucional cuando se trata de sentencias integradoras. Las sentencias integradoras proferidas por la Corte Constitucional tienen diferentes particularidades en el tipo de decisión que se adopta, por lo que las exigencias para determinar cuándo se configura una cosa juzgada constitucional en estos escenarios exige algunas precisiones. Para tal efecto, (i) reiteraré en qué consisten este tipo de providencias y cuáles son sus efectos; (ii) indicaré las características particulares respecto de la posibilidad de que esta Corporación profiera sentencias integradoras en asuntos penales; y, (iii) mencionaré las reglas en torno al alcance y efectos de la cosa juzgada de estos fallos.

12. Sobre las sentencias integradoras. A partir de 1995, la jurisprudencia de la Corte Constitucional consideró que la sentencia integradora es una modalidad de decisión que le permite al juez constitucional, en sede de control abstracto de constitucionalidad, superar o pronunciarse esencialmente sobre vacíos normativos.103 Esta posibilidad se fundamenta en: (i) el carácter normativo de la Constitución derivado del artículo 4 Superior, a través del cual se deben incorporar los mandatos constitucionales al orden legal; (ii) el principio de efectividad previsto en el artículo 2 de la Constitución, en virtud del cual las autoridades del Estado en general tienen la obligación de materializar los valores, principios, derechos y deberes constitucionales; y, (iii) de la función de la Corte de velar por la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.104 Este tipo de providencias pueden ser aditivas, sustitutivas o interpretativas.105

13. Aunque coinciden en sus efectos con las sentencias de constitucionalidad, tienen una particularidad, en el sentido que la decisión judicial pasa a ser parte del contenido de la norma. Además, restringen las posibilidades de interpretación que tendrían los operadores jurídicos para aplicarla ya que se determina la única lectura que se ajusta a la Constitución.106

14. Sobre las sentencias integradoras y sus particularidades cuando recaen sobre asuntos penales. La Corte Constitucional ha proferido sentencias integradoras al estudiar normas de derecho penal, tras verificar omisiones legislativas relativas. En un primer momento, la jurisprudencia señaló que era imposible adoptar ese tipo de decisiones en materia penal, por cuanto tienen el alcance de desconocer los principios de legalidad, taxatividad y reserva de ley.107 Bajo esta perspectiva, la Sentencia C-016 de 2004 declaró exequible el delito de inasistencia alimentaria y exhortó al Congreso para que corrigiera el escenario de desprotección en el que se encontraban los compañeros permanentes. Con todo, posteriormente, advirtió que existe una posibilidad estrictamente excepcional de modular el contenido de la norma penal, a través de una sentencia integradora interpretativa, aditiva o sustitutiva, con el fin de evitar que las circunstancias contrarias a la Constitución se perpetuarían en el tiempo. De manera general, esas decisiones han estado encaminadas a ampliar o limitar los tipos penales, y a atenuar o agravar las consecuencias punitivas.108

15. El principal reto que se genera para la Corte Constitucional respecto de este segundo escenario, corresponde a una tensión de principios como la separación de funciones en el poder público, la reserva de ley que recae respecto de la política criminal del Estado y la legalidad.109 Por esta razón, para la Corte tal posibilidad debe ser estrictamente excepcional, de manera que no se invalide el rol que cumple el Legislador en la determinación y diseño de la política criminal, de conformidad con los artículos 114 y 150 de la Constitución.110

16. La cosa juzgada constitucional de las sentencias integradoras. Según la Sentencia C-852 de 2013, la figura de la cosa juzgada constitucional también se predica de las sentencias integradoras en todas sus modalidades. Esta Corporación ha entendido que su análisis en estos eventos debe realizarse bajo los estándares ya mencionados (cuando se ha declarado la inexequibilidad o exequibilidad de una norma). Un claro ejemplo de esto son las Sentencias C-233 de 2021 y la C-055 de 2022, en las que se realizó un examen sobre la identidad de objeto, material y de parámetro de control constitucional, respecto de providencias previas que adoptaron una decisión integradora, para concluir que era posible realizar un nuevo análisis de fondo debido al cambio de contexto normativo.

17. Ahora bien, las características propias de este tipo de fallos suponen una restricción al ejercicio de las funciones atribuidas a otras autoridades, tales como, el diseño y desarrollo de la política criminal por parte del Legislador y la interpretación judicial de las disposiciones que conforman el ordenamiento jurídico. Por tanto, su inmutabilidad debería ser reforzada. Lo expuesto, con el fin de (i) garantizar que el contenido normativo agregado o suprimido o la única interpretación constitucionalmente válida, prevalecerá en el tiempo; y, (ii) otorgar a la población y a los operadores judiciales la garantía de que no será modificada, salvo condiciones excepcionales, tales como, una reforma de las disposiciones constitucionales.

18. En suma, el estudio que realice la Corte Constitucional sobre la cosa juzgada constitucional respecto de las sentencias integradoras debe regirse por parámetros de interpretación más rígidos a efectos de salvaguardar los principios de separación de funciones de los órganos que integran el poder público, la seguridad jurídica, la igualdad y la confianza legítima. En tratándose de providencias que tengan como objeto de examen una norma que regule asuntos penales, esa exigencia deberá valorarse con especial cuidado.

19. Respecto del fenómeno del debilitamiento de la cosa juzgada constitucional.111 En atención a lo expuesto, por regla general, no es posible realizar un nuevo estudio de constitucionalidad sobre las normas que han sido declaradas exequibles por parte de esta Corporación, en especial, si se trata de sentencias integradoras. Con todo, las Sentencias C-007 de 2016, C-200 de 2019 y C-406 de 2023 establecieron que, bajo circunstancias excepcionalísimas, es posible debilitar los efectos de la cosa juzgada formal y examinar una vez más la constitucionalidad de la norma. A continuación, se describen los escenarios que dan lugar a la ocurrencia de este fenómeno.

20. La modificación del parámetro de control de constitucionalidad. Esta causal se configura cuando los preceptos que sirvieron de patrón de constitucionalidad para estudiar la norma demandada son modificados. En esos eventos, la disposición acusada no se analizó según el nuevo contenido de las disposiciones referidas. Por tanto, es posible realizar un nuevo examen de constitucionalidad.

21. Sobre esta causal resulta relevante aclarar que, a pesar de su similitud con la verificación de la identidad de parámetro de control, exigida para declarar la cosa juzgada, tiene un alcance distinto. Considero que, en el primer escenario, la Corte debe corroborar que las censuras analizadas tengan por objeto demostrar que las disposiciones cuestionadas vulneran las mismas normas o principios constitucionales que fueron utilizados por la Corte en una decisión previa como parámetros de validez. Por el contrario, en el segundo, le corresponde verificar que si el contenido de esas normas invocadas como parámetro de control cambió. Es decir, si a pesar de invocar el mismo principio o la misma disposición constitucional que fue analizada por la Corte previamente, hubo un cambio explícito en la norma de rango constitucional que justifica debilitar los efectos de la cosa juzgada y proceder a un nuevo análisis de constitucionalidad.

22. La variación del contexto normativo del objeto de control. En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia ha advertido que las normas acusadas no deben analizarse aisladamente. Aquellas deben ser interpretadas sistemáticamente, en atención al conjunto normativo al que pertenecen. Eso significa que dos normas idénticas, desde el punto de vista formal, pueden tener un contenido material diferente si se insertan en contextos normativos distintos. Por esa razón, la Corte ha advertido que, cuando una disposición declarada exequible se integra a un contexto normativo diferente, el contenido de la norma varía y, en esa medida, procede un nuevo estudio de constitucionalidad. Lo mismo ocurre cuando es el contexto en el que está inmersa la norma el que sufre modificaciones. En esos casos, el contenido material de la disposición también cambia con ocasión de las alteraciones contextuales.

23. El cambio en la significación material de la Constitución. Este evento ocurre cuando, cambia la comprensión del marco constitucional relevante, más no su redacción. En virtud del concepto de la Constitución como texto vivo, la Corte ha expuesto que el significado material del Texto Superior varía con ocasión de los cambios económicos, sociales, políticos e ideológicos de la sociedad. De manera que, es posible que el pronunciamiento que declaró la exequibilidad de la norma acusada haya tenido sustento en significaciones materialmente distintas a las que rigen la Constitución al momento de la presentación de la nueva demanda de inconstitucionalidad. Bajo esta hipótesis, "la nueva realidad sociopolítica del país transforma los presupuestos que sirvieron, en su momento, para declarar la exequibilidad de la norma acusada, lo que permite que se adelante nuevamente su estudio a la luz de [la comprensión actual de la Carta]".112 La configuración de esta causal exige una carga argumentativa suficiente para demostrar que operó un verdadero cambio en la comprensión de la Constitución. De manera que, la justificación de su configuración no puede estar cimentada en una decisión jurisprudencial, sino que requiere verificar que exista un verdadero cambio social que transforme la comprensión de la Constitución que debilite los efectos de la cosa juzgada. Con fundamento en esta causal, las Sentencias C-029 de 2009, C-283 de 2011,113 C-200 de 2019 realizaron un segundo control de constitucionalidad de normas previamente declaradas exequibles.

24. En conclusión, la jurisprudencia ha previsto que, bajo situaciones excepcionalísimas, los efectos de la cosa juzgada constitucional pueden debilitarse. Ciertamente, la Corte ha realizado un nuevo juzgamiento de disposiciones declaradas exequibles, ante: (i) la modificación del parámetro de control, (ii) el cambio en la significación material de la Constitución y (iii) la variación del contexto normativo del objeto de control.

25. El fenómeno de la cosa juzgada no estaba configurado en este caso. Para la mayoría, la demanda tenía identidad de objeto, de materia y de parámetro de control. Por tanto, existía cosa juzgada constitucional. En el caso de la referencia, el planteamiento del accionante sugería que la penalización del aborto obligaba a las mujeres gestantes a continuar con lo que denominó como un "proceso biológico" en su cuerpo. En esa medida, desconocía el principio de la dignidad humana y su derecho a decidir y a autodeterminarse. Al estudiar esta censura, la Corte estaba obligada a examinar la configuración de la cosa juzgada, en la medida en que existían dos pronunciamientos previos sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, tal y como lo hizo.

26. Debió advertir que correspondían a sentencias integradoras de alcance propio, motivo por el que el análisis sobre la configuración de la cosa juzgada debía realizarse estrictamente respecto de cada uno. El estudio sobre este fenómeno procesal no debió realizarse conjuntamente frente a ambas providencias, como si correspondieran a un solo caso o se hubiesen proferido bajo las mismas circunstancias.

27. Considero que, si la mayoría hubiese adoptado una perspectiva rigurosa, habría advertido que, más allá de la identidad de las disposiciones legales objeto de control, (i) no existía una identidad sustantiva o material entre la demanda objeto de análisis y la Sentencia C-055 de 2022. Por tanto, no era dable estarse a lo resuelto en esa decisión. Además, habría concluido que, (ii) frente a la Sentencia C-355 de 2006, operó el fenómeno del debilitamiento de la cosa juzgada, motivo por el cual la Sala Plena tenía que pronunciarse de fondo.

28. La demanda presentada por el ciudadano no tenía identidad material con los cargos analizados en la Sentencia C-055 de 2022. La censura propuesta por el demandante consistía en señalar que el artículo 122 del Código Penal obligaba a las mujeres gestantes a continuar con el embarazo, situación que desconocía su derecho a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, este cargo no coincide con los reproches formulados en la Sentencia C-055 de 2022. En esa oportunidad, la Corte se pronunció sobre el siguiente problema jurídico: "Le corresponde a la Corte determinar si, a pesar del condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006, la tipificación del delito de aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal, (i) es contraria a la obligación de respeto al derecho a la salud y a los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución); (ii) desconoce el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belem do Pará); (iii) vulnera la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución), y (iv) es compatible con la finalidad preventiva de la pena y satisface las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución)."

29. Al respecto, la Corte identificó una tensión entre el derecho a la vida en gestación y los derechos a la salud de las mujeres en situación migratoria irregular, la garantía material de la igualdad a mujeres en situación de vulnerabilidad y situación migratoria irregular, la libertad de conciencia y las finalidades constitucionales del derecho penal frente a la prevención general y como último recurso. A juicio de la Corte, la decisión que "en mayor medida posible" protegía ambos intereses era la despenalización del aborto, además de las tres causales que ya integraban el tipo penal, hasta la semana 24 de gestación. Para llegar a esa conclusión se plantearon los siguientes análisis: CargoConsideraciones de la Sentencia C-055 de 2022La obligación de respeto al derecho a la salud y a los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución). "333. Como se observa, el deber de respeto al derecho a la salud a cargo del Estado implica, entre otras cosas, el deber de remover los obstáculos normativos que impidan el acceso a los servicios necesarios para que mujeres y niñas gocen de salud reproductiva. Una de dichas barreras la constituye la actual forma de penalización categórica y como única medida de regulación social de la compleja problemática social y de salud pública que supone el aborto con consentimiento. Esta forma de regulación, tal como lo han precisado los organismos internacionales de derechos humanos a los que se ha hecho referencia, tiene incidencia en la práctica de abortos inseguros en los que peligra la salud, integridad y vida de las mujeres, las niñas y las personas gestantes. "334. Sancionar en forma categórica y sin alternativas a quienes acceden a la interrupción voluntaria del embarazo, incluso en las primeras semanas, representa una seria injerencia del Estado en el disfrute del derecho a la salud de esta población, la cual incrementa el riesgo de abortos inseguros que ponen en peligro aquellas garantías. Dicha práctica constituye un grave problema de salubridad pública, cuyos elevados índices en Colombia y en el mundo tiene serias consecuencias sobre los derechos de las mujeres, lo que ha motivado a que múltiples organismos de protección de derechos humanos recomienden a los Estados adoptar medidas para desincentivarla, entre las que se destacan la despenalización del aborto consentido y la adopción de políticas públicas que incluyan disposiciones administrativas y sanitarias para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva. "335. Por las razones expuestas, la Corte constata que la penalización del aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal y en el actual contexto normativo, caracterizado por la ausencia de una política pública integral orientada a la protección de la vida en gestación y, al mismo tiempo, de los derechos y garantías de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, entra en fuerte tensión con su derecho a la salud y con sus derechos reproductivos."El derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belem do Pará)"En consecuencia, mantener la actual tipificación del aborto consentido y, por tanto, utilizar el derecho penal como prima ratio, expone a las mujeres a una de las principales causas de muerte materna, esto es, a la práctica de abortos inseguros, que pueden lesionar su integridad personal, salud y vida y que afectan de una manera más evidentemente desproporcionada a aquellas en situación de vulnerabilidad socioeconómica. Por estas razones, la Corte constata que el artículo 122 del Código Penal en el actual contexto normativo en que se inserta entra en fuerte tensión con el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular." La libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución)"397. En este punto, que el Estado coaccione de manera categórica a una mujer, niña, adolescente o persona gestante, para que lleve un embarazo a término so pena de incurrir en un delito y, eventualmente, aplicarle una sanción, da lugar a una evidente tensión constitucional con la finalidad imperiosa que pretende proteger la norma demandada. "398. De este modo, más allá de los tres eventos en los que la Corte Constitucional, de manera general y abstracta, estableció que su sanción es inconstitucional, se observa que existen casos adicionales en los que la tipificación genérica y absoluta del aborto consentido, contenida en el artículo 122 del Código Penal, sin alternativas para el ejercicio de la libertad de conciencia, resulta excesiva y supraincluyente, por la intensidad de la afectación a dicha libertad protegida por el artículo 18 de la Constitución. "399. Esta tensión es evidente, ya que la norma que se demanda implica una imposición estatal de una decisión no necesariamente compartida y que puede atentar contra las íntimas y profundas convicciones de la mujer, niña, adolescente o persona gestante, incluso de las parejas, y sustituye en parte su derecho a elegir cómo quieren vivir y definir su plan de vida. En últimas, restringe, con aquellos caracteres -exceso y suprainclusión-, la potestad de estas personas para discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral en o frente a la decisión de continuar o no con el embarazo, a partir de una imposición estatal que no pondera el conocimiento de la mujer acerca de su estado ni el avance del proceso gestacional ni, mucho menos, que la protección de la vida en gestación es un deber de cumplimiento gradual e incremental." La finalidad preventiva de la pena y las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución) Inicialmente, advirtió que "no es claro que la actual forma de tipificación de la conducta proteja de manera eficaz la vida en gestación y, por tanto, incida en su función preventiva -como lo evidencian los datos anteriores-, pero sí es claro que genera intensas afectaciones a otros bienes constitucionales relevantes y da lugar a graves problemas de salud pública porque la penalización indiscriminada y las barreras que de ella se derivan obligan a las mujeres a acudir a procedimientos clandestinos e inseguros para la interrupción de sus embarazos. Esta situación tiene un mayor impacto respecto de aquellas en situación de vulnerabilidad que, por tener escasos recursos, residir en el sector rural o encontrarse en situación migratoria, acuden preferentemente a estos procedimientos riesgosos. Estas inferencias justifican las recomendaciones del Comité CEDAW que, desde el año de 1992, ha señalado que los Estados parte de la Convención deben "asegurar que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, tales como los abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de la natalidad", recomendación que reiteró en 1999 al señalar que "En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto"." Con lo anterior, concluyó que "[l]a actual forma de tipificación del delito de aborto consentido entra en fuerte tensión con la característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de último recurso -ultima ratio- por cuatro razones". Esas cuatro razones fueron enunciadas de la siguiente manera: (a) "[l]a primera razón se asocia con la omisión del Legislador de regular de manera positiva e integral la compleja problemática social, de relevancia constitucional, que supone el aborto consentido, y no únicamente mediante el recurso al derecho penal"; (b) "[l]a segunda razón tiene que ver con la mayor exigencia de regulación a cargo del Legislador con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, cuya sistemática omisión ha sido evidenciada de manera trágica por la jurisprudencia constitucional en la revisión de casos concretos"; (c) "[l]a tercera razón tiene que ver con dos circunstancias constitucionalmente relevantes que exigen una regulación integral de esta problemática por parte del Legislador, que no exclusivamente por la vía penal (...) [e]stas dos circunstancias constitucionalmente relevantes son: (i) la dignidad humana, como criterio material que explica el carácter de ultima ratio del derecho penal y (ii) que la tipificación de la conducta se fundamenta en un criterio sospechoso de discriminación: el sexo"; y (d) "[l]a cuarta razón tiene que ver con la existencia de mecanismos alternativos menos lesivos para garantizar la protección gradual e incremental de la vida en gestación".

30. Tal y como puede observarse, las censuras analizadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-055 de 2022 no estaban dirigidas a demostrar que el artículo 122 del Código Penal desconocía la dignidad humana, ni el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres gestantes. En esa medida, no existía identidad sustantiva entre la demanda y los cargos analizados en la providencia referida. Si bien esta última incluyó algunas consideraciones sobre la dignidad humana y sobre el libre desarrollo de la personalidad, lo cierto es que no realizó en control efectivo de la norma desde esa perspectiva. De manera que, esa sentencia generó efectos de cosa juzgada formal, relativa e implícita, los cuales habilitaban a la Corporación para adelantar un pronunciamiento adicional sobre el asunto.

31. Frente a la Sentencia C-355 de 2006, había operado el fenómeno procesal del debilitamiento de la cosa juzgada. La mayoría se decantó por realizar un análisis conjunto respecto de la cosa juzgada, en la medida en que presentó elementos de las Sentencias C-055 de 2022 y de la Sentencia C-355 de 2006 para señalar que la Corte se había pronunciado respecto de la censura planteada por el accionante. A partir de ese análisis, decidió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-055 de 2022. Esa aproximación impidió que la mayoría hiciera un estudio riguroso frente a los efectos de cosa juzgada de la Sentencia C-355 de 2006 y advirtiera que operó el fenómeno del debilitamiento de la cosa juzgada.

32. En efecto, el cargo planteado por el accionante coincidía con las censuras estudiadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006, respecto de su objeto, materia y parámetro de control. En esa oportunidad, la Corte analizó varias demandas de inconstitucionalidad en las que se solicitaba "la declaratoria de inconstitucionalidad del numeral 7 del artículo 32, de los artículos 122, 124, y de la expresión 'o en mujer menor de catorce años' contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000 'por la cual se expide el Código Penal'",114 puesto que, a juicio de los accionantes, tales disposiciones "vulneran los siguientes derechos constitucionales: el derecho a la dignidad (Preámbulo y artículo 1º de la

C. P.), el derecho a la vida (art. 11 de la

C. P.), el derecho a la integridad personal (art. 12 de la

C. P.), el derecho a la igualdad y el derecho general de libertad (art. 13 de la

C. P.), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la

C. P.), la autonomía reproductiva (art. 42 de la

C. P.), el derecho a la salud (art. 49 de la

C. P.) y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (art. 93 de la

C. P.)".115 Para los entonces accionantes, la disposición demandada limitaba de forma desproporcionada e irrazonable los derechos y libertades de la mujer gestante, inclusive, al tratarse de niñas menores de 14 años.

33. En lo relativo particularmente al artículo 122 del Código Penal, la Corte consideró que una penalización absoluta del aborto suponía una afectación desproporcionada e irrazonable para los derechos a la dignidad, autonomía, libre desarrollo de la personalidad, vida y salud e integridad de las mujeres gestantes, razón por la que decidió despenalizar el tipo penal de aborto en tres escenarios. En cuanto a la expresión "o en mujer menor de catorce años" contenida en el artículo 123 del Código, se declaró inexequible bajo el argumento que ese apartado anulaba de manera desproporcionada los derechos fundamentales a la autonomía, libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana de las mujeres menores de esa edad.

34. Dentro del parámetro constitucional fijado, se plantearon los siguientes asuntos: AsuntoConsideraciones de la Corte en la Sentencia C-355 de 20061La vida como un bien constitucionalmente relevante y la protección del derecho a la vida en la Constitución en la que el nasciturus tiene una protección en un grado e intensidad menor que la que se otorga a la persona humana."Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta. "De manera que estas consideraciones habrán de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres".2La garantía de la vida desde los tratados internacionales de derechos humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos"En conclusión, de las distintas disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad no se desprende un deber de protección absoluto e incondicional de la vida en gestación; por el contrario, tanto de su interpretación literal como sistemática surge la necesidad de ponderar la vida en gestación con otros derechos, principios y valores reconocidos en la Carta de 1991 y en otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, ponderación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha privilegiado. "Dicha ponderación exige identificar y sopesar los derechos en conflicto con el deber de protección de la vida, así como apreciar la importancia constitucional del titular de tales derechos, en estos casos, la mujer embarazada".3Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en la Constitución Política y en el marco internacional, como derechos humanos y fundamentales en los Estados democráticos"En conclusión, los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos. "Derechos sexuales y reproductivos que además de su consagración, su protección y garantía parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y, por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social. "No obstante, de las normas constitucionales e internacionales no se deduce un mandato de despenalización del aborto ni una prohibición a los legisladores nacionales para adoptar normas penales en este ámbito. De tal forma que el Congreso dispone de un amplio margen de configuración de la política pública en relación con el aborto. Sin embargo, dicho margen no es ilimitado. Aún en el campo penal de dicha política, el legislador ha de respetar dos tipos de límites constitucionales, como lo ha resaltado esta Corte. En efecto, al legislador penal, en primer lugar, le está prohibido invadir de manera desproporcionada derechos constitucionales y, en segundo lugar, le está ordenado no desproteger bienes constitucionales, sin que ello signifique desconocer el principio de que, al derecho penal, por su carácter restrictivo de las libertades, se ha de acudir como última ratio".4Los límites a la potestad de configuración del legislador en materia penal para proteger bienes de rango constitucional como la vida"En resumen, corresponde al legislador la decisión de adoptar disposiciones penales para la protección de bienes de rango constitucional como la vida; sin embargo, los derechos fundamentales y los principios constitucionales se erigen en límites a esa potestad de configuración, correspondiéndole a la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, ejercer en estos casos el control sobre los límites que ella le ha impuesto al legislador, es decir, debe examinar si tales medidas legislativas presentan o no el carácter de restricciones constitucionalmente válidas. "Ahora bien, en virtud de su potestad de configuración, el legislador puede introducir distinciones en cuanto a la tipificación de las conductas que atenten contra la vida como bien constitucionalmente protegido, así como la modalidad de la sanción. En efecto, el ordenamiento penal colombiano contiene diversos tipos penales dirigidos a proteger la vida, tales como el genocidio, el homicidio, el aborto, el abandono de menores y personas desvalidas, o la manipulación genética, así como la omisión de socorro para quien, sin justa causa, omita auxiliar a una persona cuya vida o salud se encuentra en peligro. Si bien los anteriores delitos protegen el mismo bien jurídico, la vida, sin embargo, el legislador en ejercicio de su libertad de configuración decidió darles distinto tratamiento punitivo atendiendo a las diferentes especificaciones, modalidades y etapas que se producen a lo largo del curso vital, siendo para estos efectos el nacimiento un hecho relevante para determinar la intensidad de la protección mediante la graduación de la duración de la pena".5La dignidad humana como límites a la libertad de configuración del legislador en materia penal. "La dignidad humana se constituye así en un límite a la potestad de configuración del legislador en materia penal, aun cuando se trate de proteger bienes jurídicos de relevancia constitucional como la vida. "En tal medida, el legislador al adoptar normas de carácter penal no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especia humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil para procrear".6El derecho al libre desarrollo de la personalidad como límite a la libertad de configuración del Legislador en materia penal. El derecho al libre desarrollo de la personalidad se refiere al ámbito de decisiones propias del individuo, relacionadas con su plan de vida. La Corte consideró que estaba relacionado con el derecho a ser madre, "o, en otros términos, la consideración de la maternidad como una "opción de vida" que corresponde al fuero interno de cada mujer. En consecuencia, no es constitucionalmente permitido que el Estado, la familia, el patrono o instituciones de educación, establezcan normas que desestimulen o coarten la libre decisión de una mujer de ser madre, así como tampoco lo es cualquier norma, general o particular, que impida el cabal ejercicio de la maternidad. En ese orden de ideas, el trato discriminatorio o desfavorable a la mujer, por encontrarse en alguna especial circunstancia al momento de tomar la decisión de ser madre (ya sea a temprana edad, dentro del matrimonio o fuera del mismo, en una relación de pareja o sin ella, o mientras se desarrolla un contrato de trabajo etc.) resulta, a la luz del derecho al libre desarrollo de la personalidad, abiertamente inconstitucional." "(...) Finalmente, cabe señalar que la jurisprudencia constitucional también ha señalado, de manera reiterada, que el derecho al libre desarrollo de la personalidad es un claro límite a la potestad de configuración del legislador no solamente en materia penal sino en general en el ejercicio de su potestad sancionatoria. Ha sostenido así, en numerosas decisiones, que el legislador, sin importar la relevancia de los bienes constitucionales que pretenda proteger, no puede establecer medidas perfeccionistas que supongan una restricción desproporcionada del derecho al libre desarrollo de la personalidad".7La salud y la integridad de las personas como límite a la libertad de configuración del Legislador en materia penal"En conclusión, las distintas facetas de la salud como bien constitucionalmente protegido y como derecho fundamental implica distintos deberes estatales para su protección. Por una parte, la protección a la salud obliga al Estado a adoptar las medidas necesarias inclusive medidas legislativas de carácter penal. Por otra parte, la salud como bien de relevancia constitucional y como derecho fundamental constituye un límite a la libertad de configuración del legislador pues excluye la adopción de medidas que menoscaben la salud de las personas aun cuando sea en procura de preservar el interés general, los intereses de terceros u otros bienes de relevancia constitucional. Así mismo, el derecho a la salud tiene una estrecha relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de interferencias estatales y de terceros".8El bloque de constitucionalidad como límite a la libertad de configuración del legislador en materia penal"[L]os tratados internacionales de derechos humanos que según la jurisprudencia constitucional están incorporados al bloque de constitucionalidad, constituyen un claro límite a la potestad de configuración del legislador en materia penal, y en esa medida distintas disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención para la Eliminar de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que sin ser determinantes y dejan un margen de configuración al legislador, cobran relevancia para examinar la constitucionalidad de la prohibición total del aborto como se analizará en el acápite diez de esta decisión".9La proporcionalidad y la razonabilidad como límites a la libertad de configuración del legislador en materia penal"En conclusión, el legislador penal cuenta con un amplio margen de configuración en materia penal, pero dicho margen encuentra sus principales límites en los derechos constitucionales, dentro de los cuales se destacan la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, y la salud en conexidad con la vida y la integridad de las personas. Como sobre tales derechos, del bloque de constitucionalidad no se deriva un mandato determinante para la solución de los problemas jurídicos planteados en este proceso, es necesario aplicar un juicio de proporcionalidad para decidir en qué hipótesis el legislador penal, con el propósito de proteger la vida del nasciturus, termina afectando de manera desproporcionada los derechos de la mujer y transgrediendo los límites dentro de los cuales puede ejercer el margen de configuración."

35. Lo expuesto permite concluir que (i) el objeto de ambos casos era el artículo 122 del Código Penal; (ii) la censura planteada por el actor coincide con algunos de los cargos estudiados en la providencia referida; y, (iii) tuvieron el mismo parámetro de control de constitucionalidad. En concreto, el principio de la dignidad humana y el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

36. Con todo, cuando se analizó la demanda, la jurisprudencia constitucional ya había indicado que el significado material de la Constitución, en cuanto a la comprensión de la problemática de relevancia constitucional, y el contexto normativo en el que se inserta la norma cambiaron. Ciertamente, en una ocasión previa, la Sala Plena indicó que, una vez proferida la Sentencia C-355 de 2006, hubo una modificación del significado material de la Constitución, respecto del asunto objeto de controversia, porque: (i) la jurisprudencia tuvo una profunda transformación, en la medida en que empezó a considerar que la salud es un derecho fundamental autónomo; (ii) la Corte amplió su comprensión frente a la problemática de relevancia constitucional que representa el aborto, en la medida en que señaló que existe un déficit de protección para las mujeres que acuden a la IVE, bajo las causales establecidas por la jurisprudencia; (iii) existen documentos internacionales, de distinto valor normativo, que propenden por la despenalización del aborto; y, (iv) los pronunciamientos de esta Corporación han valorado la violencia de género contra la mujer, como un elemento relevante en el control de constitucionalidad de las normas demandadas.116

37. Asimismo, destacó que el contexto normativo en el que se inserta la norma varió, en la medida en que (i) fue expedida la Ley Estatutaria de Salud, (ii) varios organismos internacionales han recomendado la despenalización del aborto; (iii) la política criminal del Estado ha reevaluado el sentido de la proporcionalidad y de los fines de la pena; y, (iv) la Corte se ha pronunciado respecto de los derechos de las mujeres a la salud sexual y reproductiva.

38. Por tanto, en atención al precedente establecido sobre el asunto, la Corte debió advertir que, respecto de la Sentencia C-355 de 2006, existía cosa juzgada. Sin embargo, había operado el fenómeno del debilitamiento de la cosa juzgada, porque cambió el significado material de la Constitución en lo relevante para la controversia y el contexto normativo en el que se inserta la norma. Lo expuesto, en atención al precedente fijado por la Sentencia C-055 de 2022, sobre el asunto. En consecuencia, la Sala Plena debió estudiar de fondo las censuras plasmadas por el accionante. B. La Sala Plena debió inhibirse sobre el cargo por igualdad y analizar de fondo la censura presentada por el accionante respecto del desconocimiento de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad

39. Ahora bien, en línea con lo expuesto, estimo que la Corte debió inhibirse frente al cargo por igualdad y analizar de fondo la censura por el presunto desconocimiento de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad. Lo expuesto, en la medida en que, tal y como lo advirtió la decisión, el reproche por igualdad no acreditó los elementos adicionales establecidos por la jurisprudencia para admitir este tipo de cargos; mientras que, la segunda censura reunía los requisitos de aptitud.

40. En efecto, según las normas convencionales que obligan al Estado colombiano, la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional, el no nacido es un individuo de la especie humana que debe reconocerse y protegerse como sujeto de derechos. Tal y como lo dispone la Convención Americana de Derechos Humanos que el Estado de Colombia ratificó y, por lo tanto, se obligó a respetar y a aplicar, la vida de todo ser humano debe protegerse desde su concepción.

41. Por ello, con fundamento en las citadas normas el no nacido: (i) es un individuo de la especie humana, (ii) es un niño o una niña, (iii) y, en todo caso, es un ser sintiente, todo lo cual impacta, sin duda, las obligaciones del Estado en materia de protección de los derechos humanos.

42. Como lo he sostenido en otros procesos como Magistrado de esta H. Corte Constitucional y ahora lo reitero, de conformidad con las Declaraciones, Convenciones, Tratados y Pactos Internacionales de Derechos Humanos, la Constitución Política de 1991 y la jurisprudencia de la misma Corte, no existe bien superior más importante que la vida humana que es el fundamento de todos los demás derechos, por lo que un tribunal judicial, sea internacional o nacional, no puede arrogarse el derecho para determinar desde cuándo una vida merece protección constitucional per se. Tal y como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina universalmente aceptada, no hay ningún bien o derecho más universal que del derecho fundamental a la vida. La vida humana desde la concepción es anterior al derecho. Sin la existencia de la vida humana no pueden garantizarse los derechos, ni libertades, ni deberes, ni obligaciones.

43. El derecho a la vida es una garantía que, tanto en el ámbito nacional como internacional, protege tanto la mera existencia biológica del ser humano, así como la posibilidad que tienen los seres humanos de desarrollar dignamente sus facultades.117 En Colombia, el artículo 11 de la Constitución Política señala que: "El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte."

44. Además de formar parte del derecho consuetudinario internacional, está consagrado en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 3 señala que todo individuo tiene derecho a la vida. A su vez, en su artículo 6 prevé que "todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica." Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 6.1 que "el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente."

45. A su turno, la Declaración de los Derechos del niño refiere, en su principio número 4, que "[e]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal." (Negrillas fuera del original). En el mismo sentido, la Convención de los Derechos del Niño establece en diferentes ocasiones la protección del derecho a la vida. Así, en su preámbulo señala que, "[t]eniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, 'el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento´." (Negrillas fuera del original) Además, en su artículo 6 dispone que "los Estados Parte reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida", y en su artículo 24.2.d señala que los Estados Parte deberán asegurar la atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres.

46. De manera que, diversos instrumentos internacionales de derechos humanos consagran la protección especial e inherente del derecho a la vida del ser humano y, en particular, del derecho a la vida de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos que requieren de protección especial por la particular situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. Esta protección se extiende también al periodo previo al nacimiento, en el que la madre y el que está por nacer gozan de garantías que deben proteger los Estados. Todo esto, atendiendo a que sin vida humana no hay lugar al reconocimiento de ningún derecho.

47. En el ámbito regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone en el artículo 1.2 que: "Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano." Luego, en el artículo 4.1. de la misma Convención, se establece que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción." (Negrillas fuera del texto original). Al leer estas dos disposiciones en conjunto resulta evidente que, para efectos de la CADH, el ser humano en gestación tiene derecho a la vida. La CADH, es parámetro de constitucionalidad como lo ha aceptado en múltiples providencias esta Corte al reconocerla como parte del bloque de constitucionalidad.118

48. Este reconocimiento de la personalidad jurídica para efectos de los derechos convencionales, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, implica que el ser humano en gestación no solo tiene derecho a su vida -como expresamente aparece en el artículo 4.1 de la CADH-, sino a los demás derechos convencionales, como, por ejemplo, la integridad personal y la consecuente prohibición de los tratos inhumanos, crueles y degradantes,119 o el derecho a la igualdad.120

49. Ahora bien, múltiples fuentes del derecho internacional de los derechos humanos reconocen derechos a todos los seres humanos, esto es a todos los que pertenecen a la especie humana. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece el "reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables".121 Igual ocurre con la Declaración Universal de los Derechos Humanos,122 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,123 y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos,124 entre otros.

50. Así, desde el derecho internacional, se ha dispuesto la protección del genoma humano como "la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad".125 Incluso, el artículo 18 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina del 4 de abril de 1997, consagra una prohibición para "la constitución de embriones humanos con fines de experimentación."

51. Conforme a la literatura científica,126 el no nacido es un ser humano en gestación, que merece la protección jurídica que todos estos instrumentos disponen. En los sistemas regionales de protección de Derechos Humanos, tanto la Corte Europea de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos se han referido a la protección jurídica que es intrínseca a la vida del que está por nacer. En la Corte Europea se entiende que desde la concepción hay un miembro de la especie humana ("a member of the human race"), el cual goza de dignidad y deberá ser protegido.127

52. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en el Caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica, indicó que desde un contexto científico, el término "concepción" establecido en la Convención puede tener dos lecturas: "Una corriente entiende "concepción" como el momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide; de la fecundación se genera la creación de una nueva célula: el cigoto; y, cierta prueba científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión. Otra corriente entiende la "concepción" como el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero. Lo anterior, debido a que la implantación del óvulo fecundado en el útero materno faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las hormonas y otros elementos necesarios para el desarrollo del embrión."

53. En este sentido, en torno al debate sobre cuándo inicia la vida humana la Corte IDH explicó: "Algunas posturas indican que el inicio de la vida comienza con la fecundación, reconociendo al cigoto como la primera manifestación corporal del continuo proceso del desarrollo humano, mientras que otras consideran que el punto de partida del desarrollo del embrión y entonces de su vida humana es su implantación en el útero donde tiene la capacidad de sumar su potencial genético con el potencial materno. Asimismo, otras posturas resaltan que la vida comenzaría cuando se desarrolla el sistema nervioso. "La Corte observa que, si bien algunos artículos señalan que el embrión es un ser humano, otros artículos resaltan que la fecundación ocurre en un minuto pero que el embrión se forma siete días después, razón por la cual se alude al concepto de 'preembrión'. Algunas posturas asocian el concepto de preembrión a los primeros catorce días porque después de estos se sabe que si hay un niño o más".

54. En suma, al interpretar la protección que se deriva del artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, precisó: Q " (énfasis propio)

55. De todo lo expuesto, la Corte IDH concluyó que: "264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la 'concepción' en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras 'en general' que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general."

56. De las consideraciones que realizó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica, se desprenden las siguientes conclusiones que comparto en su integridad: "(i) no existe ninguna duda de que el que está por nacer es titular del derecho a la vida protegido por la Convención Americana y lo es al menos desde el momento de la implantación, es decir entre 6 y 7 días después de la fecundación del óvulo; (ii) la protección del derecho a la vida es -según la Corte- gradual e incremental, lo cual puede admitir 'excepciones', pero nunca la suspensión, anulación o derogación del derecho, como lo ha establecido la CorteIDH reiteradamente, pues el derecho a la vida forma parte de un núcleo inderogable que no puede ser suspendido y según lo ha establecido el tribunal interamericano, no admite enfoques restrictivos y (iii) el reconocimiento de esta titularidad del derecho a la vida exige del Estado adoptar todas las medidas apropiadas para protegerlo y preservarlo, y adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida, so pena de incurrir en responsabilidad internacional. Para reforzar este punto, es importante aclarar que la titularidad de derechos del no nacido también ha sido reconocida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos."128

57. Así pues, en virtud del carácter de derecho humano y de derecho fundamental, es posible entender que existe un mandato de protección a la vida desde que el embrión se implanta en el útero, ya que la existencia del ser humano desde su gestación es un bien superior que debe ser garantizado. Sin perjuicio de las limitaciones razonables que pueden tener lugar, lo cierto es que cualquier ponderación que se realice debe partir de que no existe bien superior más importante que la vida humana como fundamento y presupuesto de todos los demás derechos.

58. De lo anterior se desprende claramente que, tanto en el ámbito internacional como en el regional, la vida antes del nacimiento también cuenta con protección, y los Estados tienen el deber de velar por su garantía. Esto también se justifica bajo el entendido que el que está por nacer es un ser sintiente y es un sujeto de derechos.

59. Empero, con la Sentencia C-055 de 2022, la Corte Constitucional generó un ámbito de desprotección de quienes están por nacer, el cual, tal como lo resalté en el salvamento de voto que realicé a dicha Sentencia, resulta contrario a los mandatos internacionales y a la Constitución Política que protegen la vida desde la concepción y la dignidad humana. Ello, sumado a que la jurisprudencia ha protegido a los animales como seres sintientes, pero respecto del parámetro aplicado a los seres humanos por nacer, es contrario a la lógica jurídica y humana que la Corte mantenga una jurisprudencia en la que se proteja más la vida de los animales como seres sintientes que la propia vida humana y en general la dignidad humana.

60. Con fundamento en lo anterior, considero que la Corte, en ejercicio de su función y misión de guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, debió analizar las censuras planteadas por el accionante de cara al fenómeno del debilitamiento de la cosa juzgada que, según la misma jurisprudencia, operó en este caso. Para el efecto, entre otras cosas, la Sala Plena debió ponderar los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres gestantes y los derechos fundamentales del nasciturus a la dignidad humana, a la vida, entre otros. Si bien la norma acusada es de carácter penal, lo cierto es que protege no solo protege un bien jurídico de especial relevancia, sino que establece mecanismos para proteger las garantías iusfundamentales de seres sintientes, en condiciones especiales de vulnerabilidad por su etapa de desarrollo. Por tanto, este era un asunto ineludible para la Corporación.

61. En otras palabras, habría sido la oportunidad para que la Corte reiterara la jurisprudencia constitucional relativa a la protección de los derechos del nasciturus como sujeto de derechos y adicionalmente reconociera su naturaleza como ser sintiente de la especie humana, el cual debe ser protegido por todas las personas. Tal como lo expuse en mis salvamentos de voto a las Sentencias C-055 de 2022 y C-066 de 2023, la vida ha sido protegida en el ámbito internacional y en el nacional como el bien superior más importante.

62. A continuación, retomaré los argumentos que expuse en esas decisiones. A partir de ellos, (i) expondré el contexto jurídico internacional y nacional que respalda esta concepción y la protección especial del derecho a la vida y a la dignidad humana; y, (ii) presentaré algunos estudios científicos para abordar uno de los dilemas bioéticos más relevantes del aborto, esto es, la sintiencia del nasciturus. Con fundamento en ellos, precisaré que aquel constituye un elemento fundamental que hace imperativo que proteger los derechos de los no nacidos, en el marco de la reiterada línea jurisprudencial de garantía a los animales como seres sintientes. Agotado lo anterior, (iii) destacaré que los no nacidos cuentan con una personalidad jurídica, en virtud de la cual, deben ser protegidos por el ordenamiento jurídico, y presentaré la jurisprudencia de la Corte Constitucional que equiparó los derechos del que está por nacer a los de los niños, niñas y adolescentes. En atención a lo expuesto, (iv) presentaré el fundamento general que, a mi juicio, debió guiar una declaratoria de exequibilidad nuevamente condicionada del artículo 122 del Código Penal.

63. La protección a la vida y la dignidad humana como los bienes superiores más importantes. La vida de las personas es el fundamento esencial para la posibilidad de disfrutar los demás derechos y garantías esenciales para los seres humanos. Por esa razón, el derecho a la vida no solo protege la simple existencia biológica, sino la posibilidad de que los seres humanos se desarrollen dignamente; y, tiene una connotación prevalente en el ordenamiento jurídico interno y en el contexto internacional.129

64. En efecto, esta garantía iusfundamental se encuentra prevista en el artículo 11 de la Constitución y constituye una bandera en el sistema internacional, en tanto que se reproduce y reitera en diversos instrumentos como, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,130 la Declaración de los Derechos del Niño,131 la Convención de los Derechos del Niño132 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.133 Esta última, por ejemplo, en su artículo 4.1. dispone que "[t]oda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción" (negrillas fuera del texto original). Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en el Caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica, dio alcance al contexto científico de la concepción como el momento a partir del cual se defiende la vida de la especie humana. Con fundamento en esa aproximación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha identificado que el derecho a la vida del embrión tiene una protección gradual e incremental, de conformidad con su etapa de desarrollo.

65. Ahora, todos los individuos o seres de la especie humana tienen derecho a la dignidad humana, es decir, tienen un valor moral incondicional, inherente e inalienable. Ello significa que demandan y requieren una protección que se les debe brindar sin importar ningún tipo de característica adicional, como podría ser, por ejemplo, la etapa de su desarrollo gestacional o las condiciones de salud.134 Algunos estudios han determinado que la dignidad humana es el principio fundacional del derecho internacional de los Derechos Humanos, por cuanto la protección de los derechos humanos se materializa en la garantía de la dignidad de todos los seres humanos.135

66. La dignidad humana es el fundamento de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Este instrumento prevé que la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo exige el "reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana". Su artículo 1 señala que "[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Esto necesariamente se refiere a una protección desde la simple existencia biológica del ser humano. La garantía de la dignidad no podría darse en mayor proporción a unos seres que a otros, porque ello supondría afirmar que algunos son más humanos que otros.

67. Esta centralidad inherente se reproduce en otros instrumentos internacionales de carácter universal como lo son: la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,136 la Convención sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer en 1979,137 Convención sobre la Tortura,138 Convención de los Derechos del Niño139 y Convención de las Personas con Discapacidad.140 A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé que la "dignidad es inherente al ser humano" (artículo 5).141

68. Bajo este panorama, el no nacido hace parte de la especie humana, como un ser vivo. Tiene un ADN único, diferente de quienes sean sus padres biológicos y se compone por células y tejidos que se desarrollan de manera progresiva y conjunta.142 Incluso, el artículo 1 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos establece que "el genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad y diversidad intrínsecas".

69. A partir de lo expuesto, es posible concluir que los no nacidos hacen parte de la especie humana y son titulares de los derechos a la vida y a la dignidad humana. Sin lugar a dudas existe una obligación internacional que obliga a los Estados a proteger a quienes aún no han nacido. En esa medida, se les debe garantizar el disfrute de todos los derechos derivados de la simple naturaleza humana, entendida como la existencia humana. Más allá de que la garantía de los derechos del nasciturus sea progresiva e incremental, ello no le resta la exigencia internacional de proteger la vida desde la concepción, momento en el cual contamos con un genoma humano que es el fundamento de la existencia de los seres humanos. Este escenario requiere un análisis sobre el estatus jurídico de los no nacidos y el reconocimiento de otros derechos como la personalidad jurídica, ya que como parte de la especie humana deben reconocerse sujetos de derechos.

70. Sobre el estatus jurídico de los no nacidos y su reconocimiento de la personalidad jurídica. El nasciturus como sujeto de derechos. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el derecho a la personalidad jurídica se compone por tres acepciones principales, las cuales, en su conjunto promueven su garantía integral y efectiva.143 La primera se refiere al carácter del ser humano como titular de derechos y la capacidad de asumir obligaciones, lo cual corresponde a una garantía exclusiva de la persona natural. El segundo establece que las personas poseen atributos inseparables de ellas, como el nombre, la nacionalidad, el domicilio, el estado civil, la capacidad y el patrimonio. Por último, la tercera refiere a la personalidad jurídica. También busca afirmar los intereses y prerrogativas de la dignidad de las personas, en el sentido que esta garantía es "una especie de cláusula general de protección de todos los atributos y derechos que emanan directamente de la persona y sin los cuales ésta no podría jurídicamente estructurarse".144

71. De manera que, en virtud de la dignidad humana, el nasciturus hace parte de la especie humana, su vida se reconoce desde la concepción y existe la obligación internacional y constitucional de protegerlo. En efecto, es deber del Estado y sus autoridades reconocer los atributos de los que son titulares por el solo hecho de existir biológicamente, como seres humanos en desarrollo, compuestos de tejidos y células que tienen un contenido genético único.

72. En Colombia, el estatus jurídico de los no nacidos ha sido objeto de debate. Alguna parte de la doctrina se ha decantado por sostener que la protección a la vida y la garantía de los derechos inicia desde el nacimiento, en virtud de la definición de persona contenida en el artículo 90 del Código Civil, de acuerdo con la cual la persona existe "al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre". Bajo esa perspectiva, el nasciturus no estaría en la categoría jurídica del derecho civil "persona", en la medida en que la personalidad jurídica está asociada a este estándar del derecho civil.145

73. Sin embargo, no comparto esa aproximación. Aunque esta disposición es la única en el derecho nacional que define la personalidad jurídica, no puede ser leída al margen del resto de normas que componen el Código Civil. En especial, porque esa disposición no fue diseñada para definir el estatus jurídico del no nacido en relación con los derechos constitucionales, sino con el fin de brindar seguridad jurídica en el ámbito de las obligaciones civiles.146 Así las cosas, el artículo 90 del Código Civil no puede ser leído al margen del artículo 74 ejusdem, según el cual "son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición". Por el contrario, debe entenderse en línea la Sentencia C-591 de 1995, la cual determinó que, si bien podría entenderse que la existencia legal de las personas ocurre con el nacimiento, la existencia de la vida inicia desde la concepción. En efecto, para la Corte, entre la concepción y el nacimiento la protección de los que están por nacer es imperativa en todo lo que les sea favorable.

74. Por eso, limitar el reconocimiento de la vida humana -pero sobre todo protegerla- a un asunto de seguridad jurídica del derecho civil es contrario a los parámetros internacionales que protegen y reconocen en quien aún no ha nacido un sujeto titular de derechos. Sobre todo, cuando esa determinación tiene sustento en una norma preconstitucional que se adoptó cuando la ciencia de la época solo podría verificar si había vida o no al momento del nacimiento. Soslayar los actuales avances médicos y los resultados de las investigaciones científicas vertidos en el actual contexto resulta contrario a mandatos como los consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos. Por consiguiente, la protección de la especie humana supone el reconocimiento de la vida más allá de la simple existencia legal de las personas. En tal virtud, una lectura del estatus jurídico del no nacido con fundamento únicamente en una norma infra constitucional (artículo 90 del Código Civil) y además vetusta, desconoce el carácter de derecho fundamental y derecho humano que tiene la vida a la luz del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos.

75. De lo expuesto, cabe afirmar que existe un mandato de protección a la vida desde que el embrión se implanta en el útero,147 ya que la existencia del ser humano desde su gestación es un bien superior que debe ser garantizado y que se armoniza con el valor y principio de la dignidad humana.148 Este mandato se traduce en diversos ámbitos de protección reforzada y preferente que la Constitución, la ley y la jurisprudencia han otorgado a la mujer embarazada, dada "la necesidad de velar por la garantía de los derechos de la persona que está por nacer o el recién nacido".149

76. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en que el nasciturus es titular de derechos fundamentales que pueden protegerse a través de la acción de tutela, así como que deben garantizarse atributos de su personalidad como el patrimonio.150 Al respecto, esta Corporación observó que el nasciturus "se encuentra protegido por el espectro de privilegios que la Carta Fundamental reserva para los niños. [... esto por cuanto] es sujeto de derechos en cuanto es un individuo de la especie humana."151 A su vez, al no nacido le han sido reconocidos los derechos a la tutela judicial, a la salud,152 al mínimo vital,153 a la seguridad social,154 a una vida en condiciones dignas155 e incluso al domicilio.156 Asimismo, en el ámbito médico, el ordenamiento jurídico interno ha establecido que desde la concepción se tiene el derecho a que el personal de enfermería respete y proteja su vida, dignidad e integridad genética, física, espiritual y psíquica.157

77. De manera que, más allá de la diferenciación que realizó la Corte Constitucional, en la Sentencia C-327 de 2016, respecto de los sujetos de derechos y la garantía del derecho a la vida, lo cierto es que el ámbito de protección en el sistema internacional e interno exige la garantía de los derechos de quienes van a nacer. Por lo que, sin perjuicio de que la jurisprudencia ha precisado que es una garantía sujeta a ciertas limitaciones, en ningún caso podrán sustraerse por completo sus derechos y atributos como seres sintientes que son titulares de derechos fundamentales. Esto se justifica también en el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando afirma que la vida como derecho del que son titulares todas las personas deberá protegerse "en general" desde la concepción, siendo este el momento en el que ocurre la implantación del óvulo fecundado en el útero.

78. Como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la vida como todos podría ser objeto de limitaciones razonables. De hecho, ha advertido que su garantía es gradual e incremental, por lo que eventualmente puede restringirse, pero nunca dar lugar a una decisión que suponga la suspensión o la anulación del derecho.158 En esta medida, cualquier ponderación que se realice debe partir de que no existe bien superior más importante que la vida humana como fundamento y presupuesto de todos los demás derechos. El estatus jurídico del que está por nacer supone su reconocimiento como sujeto de derechos, que se fundamenta en el carácter y naturaleza que tiene el nasciturus como ser sintiente.

79. El nasciturus como ser sintiente. Existe evidencia científica como investigaciones médicas que exponen que quienes se encuentran en el vientre de la madre sufren y perciben dolor. Ciertamente, uno de los dilemas bioéticos relacionados con el aborto más relevante es si podemos ser indiferentes ante el dolor que podría experimentar el feto al momento de practicar el procedimiento médico que pone fin al embarazo. Para afrontar este cuestionamiento, la comunidad académica ha optado por preguntarse si existe evidencia científica suficiente para concluir que el feto siente dolor y, en caso de ser así, a partir de que etapa del desarrollo podría tener esa sensación. Sin embargo, las respuestas a estos interrogantes han cambiado con el tiempo y pueden agruparse en dos grandes tendencias con distintos matices, las cuales se describen a continuación. Lo cierto es que, como se expondrá, muchas de las evidencias científicas demuestran que desde la semana 20 de gestación es más probable que exista dolor fetal.159

80. Inicialmente, se consideraba que el feto no sentía dolor. Algunos de los académicos que suscriben esta postura advierten que el líquido amniótico contiene neurotransmisores inhibidores, tales como la adenosina y la prostaglandina, que mantienen al feto sedado durante la gestación, razón por la cual no puede experimentar dolor.160 Otros argumentan que la Asociación Internacional para el Estudio del Dolor (en adelante IAS por sus siglas en inglés) define esa sensación como una experiencia sensorial y emocional desagradable que está asociada a un daño potencial o actual de los tejidos o que es descrita por quien la padece en los términos de esa afectación eventual. A su juicio, el carácter emocional de la experiencia exige un nivel de consciencia respecto de la sensación desagradable. En esa medida, requiere cierto desarrollo psicológico que solo se alcanza a partir de la interacción con objetos, sujetos y símbolos, es decir, después del nacimiento. Por tanto, a pesar de su desarrollo neuronal, consideran que es imposible que el feto perciba el dolor.161 Bajo estas perspectivas iniciales de la ciencia, el dilema ético planteado era inexistente, en tanto, parte de una premisa falsa.

81. Esas posturas fueron consideradas como premisas casi irrebatibles durante un tiempo considerable. Sin embargo, a partir de los diversos avances tecnológicos y científicos en materia de diagnósticos prenatales y cirugías fetales, la academia dirigió parte de sus esfuerzos a cuestionar la inexistencia del dolor fetal. Como consecuencia, surgieron estudios anatómicos, fisiológicos y conductuales, que establecieron que los neurotransmisores inhibidores del líquido amniótico no anestesian al feto.

82. También, precisaron que si bien en el vientre existen elementos que tienen propiedades sedativas, no son equivalentes a la analgesia, ni bloquean los efectos nocivos de los estímulos negativos.162 Además, advirtieron que el uso de anestesia en cirugías fetales es recomendable163 para prevenir las respuestas hormonales ante el estímulo nocivo, los efectos adversos en el desarrollo neuronal y en las reacciones ante el dolor.164

83. A partir de esos hallazgos, surgió una segunda tendencia académica que considera que el feto sí experimenta dolor, aunque eventualmente no en todas las etapas de gestación. La pregunta, entonces, fue redirigida a establecer a partir de qué momento el feto puede tener esa sensación. En virtud de este interrogante, surgieron tres vertientes principales, la primera de ellas advierte que el feto alcanza una percepción consciente de dolor, cuando empiezan a funcionar las vías tálamo corticales, alrededor de la semana 29 o 30 de gestación.165 Por el contrario, la segunda advierte que la conciencia está ubicada, principalmente, en la corteza cerebral, la cual se desarrolla en la semana 24 de gestación. Al respecto, Kiser y Vanegas aseguran que: "[d]ebemos ser precavidos al interpretar la respuesta del feto a cualquier estímulo, como experiencia consciente, porque esta puede ser refleja. La presencia de las fibras talamocorticales es indispensable para la percepción del dolor, pero, aun estando estas presentes, no son suficientes ya que, además, estas deben ser funcionales (7,8). Lagercrantz (17) opina que, aunque el feto reacciona ante estímulos normalmente dolorosos y a las palabras de su madre, no tiene conocimiento de ello, lo cual es probable debido a su bajo nivel de oxígeno. Más aún, si asumimos que la conciencia está localizada principalmente en la corteza cerebral, la misma no puede surgir antes de la semana 24, ya que constituye el tiempo en el cual las conexiones talamocorticales de las vías sensitivas están establecidas. Además, apenas en la semana 28 es cuando las fibras talamocorticales nociceptivas completan su penetración en la corteza. Tener conciencia no implica autoconciencia como en el adulto, y el feto no es autoconsciente por cuanto carece de información sobre lo que está sucediendo en su mundo interior. No requiere comprender o tener conocimiento del mundo exterior, el cual es diferente a su mundo".166

84. Esta postura cuenta con un número importante de exponentes. Finalmente, la tercera argumenta que la definición de dolor que propone la IAS excluye a las personas que, a pesar de experimentar esa sensación, no pueden describirla, como, por ejemplo, las personas con discapacidad cognitiva y los recién nacidos en general y los prematuros en particular.167 De manera que, a su juicio, es necesario construir un concepto de dolor que permita abordar las experiencias de dolor de estos seres y, por lo tanto, del feto como tal.168

85. Varios de los académicos que se suscriben a esta postura aseguran que en la semana 20 de gestación los receptores periféricos de dolor están conectados de manera suficiente al sistema nervioso central, puntualmente, al tálamo y a la placa subcortical. En su criterio, ese desarrollo neuronal permite experimentar dolor. Aunque reconocen que es insipiente e impide tener una sensación madura de dolor, advierten que ello no implica que la experiencia no exista. Por el contrario, ponen de presente que los estímulos nocivos pueden activar el eje hipotalámico-pituitario-adrenal (HPA) y generar cambios importantes como respuestas hormonales o variaciones en el comportamiento.169

86. Al respecto, se pueden destacar, por ejemplo a María Antonieta Flores Muñoz quien explica que desde la semana 16 de gestación hay cambios en la arteria cerebral media, y que desde la semana 20 se cuenta con capacidad para sentir dolor.170 Igualmente se encuentra Arina O. Grossu quien explica que los descubrimientos científicos permiten determinar que los no nacidos sienten dolor desde la semana 20.171 Los estudios citados en el concepto que Ana María Idárraga y Juana Acosta, presentaron en el proceso que finalmente dio lugar a la Sentencia C-055 de 2022, demuestran que quienes no han nacido, esencialmente, a partir de la semana 20 pueden sentir dolores, estímulos y sufrimiento en los planos físico y moral, esto es, desde mucho tiempo antes del nacimiento. Asimismo, explican que existe una tendencia científica a identificar algunas de estas capacidades, incluso en etapas cada vez más tempranas del embarazo.172

87. En línea con esto último, otros científicos advierten que el feto puede experimentar dolor desde la semana 13 de gestación, momento en el cual alcanza actividad neuronal en la placa subcortical.173 En su criterio, la evidencia científica actual demuestra que el desarrollo de la corteza cerebral no es necesario para experimentar dolor. Además, permite concluir que las proyecciones del tálamo en la placa subcortical que surgen a partir de la semana 12 de gestación son funcionales e, incluso, equivalentes a las que surgen cerca de la semana 24 de gestación. Por tanto, los estudios recientes justifican que el feto puede sentir dolor antes de lo consensuado por algunos representantes de la comunidad científica.174 En el proceso Martha Teresa Flórez Bohórquez allegó investigaciones relativas al dolor del feto entre la semana 12 y la 24.

88. Por ejemplo, en el trámite D-14.865, el médico Juan Carlos Aldana Leal indicó que hay varias etapas en las que puede estudiarse el dolor del feto, esto es: (i) el periodo presomítico que es la etapa de la concepción hasta la semana tres de desarrollo y donde existe diferenciación probada de las células que formaran las capas neuronales del feto; (ii) el periodo somítico o embrionario, desde las tres semanas hasta el tercer mes, en el cual ya están formados todos los órganos; y (iii) el periodo fetal que ocurre desde el tercer mes de gestación hasta el nacimiento durante el cual continúa el crecimiento y desarrollo de todos los órganos ya formados. Advirtió que, en el periodo presomítico, no existe evidencia de dolor dada la poca información científica con la que se cuenta sobre el campo. Pero que, esto no se traduce en que no exista, sino que los avances científicos no aportan claridad sobre el tema. Ahora, en lo que respecta a los otros dos periodos, destaca que hay estructuras en las que puede existir dolor o sufrimiento para el feto, las cuales podrían ser debatibles en el periodo somítico, pero indudables en el fetal.

89. A partir de lo expuesto, es posible concluir que el "consenso científico" sobre la etapa de desarrollo en la que el feto puede experimentar dolor parecería tornarse aparente.175 Lo realmente trascendente de esta discusión, para efectos del debate constitucional que se genera, es que existe suficiente evidencia científica para determinar el feto experimenta dolor. Por ejemplo, Robin Pierucci se refiere con contundente evidencia científica a la existencia del dolor fetal, más allá de los debates bioéticos que suponen las discusiones proabortistas.176

90. Johnston C y Stevens B relatan estudios clínicos en grupos de bebés prematuros de 32 semanas que demuestran la respuesta consciente y emocional de estos niños.177 Particularmente, a través de mediciones de frecuencia cardiaca y niveles de saturación de oxígeno antes, durante y después de una punción en el talón (que es una práctica que se utiliza comúnmente para extraerles sangre), se advirtieron claras diferencias entre los niños que experimentaron este procedimiento y los que no. El primer grupo presentaba rangos más altos la frecuencia cardiaca, mientras tenía una saturación más baja, en comparación con el segundo. Lo cual permite entender que, para ese momento de su desarrollo biológico, sienten dolor.

91. Bajo este panorama, cabe resaltar que existe un número importante de estudios relacionados con cirugías fetales que demuestran la necesidad de utilizar técnicas de anestesia o de analgesia durante estos procedimientos no solo para garantizar su éxito, sino para reducir las respuestas al estimulo negativo que produce dolor.178 Incluso, algunos estudios en este campo resaltan que los mecanismos que permiten inhibir los efectos del dolor solo se desarrollan con posterioridad al nacimiento, motivo por el cual es razonable concluir que los fetos sienten más dolor que los recién nacidos.179 En atención a estas consideraciones, los protocolos médicos en el tratamiento y diagnóstico de los no nacidos han reconocido la importancia ética y clínica de mitigar el dolor.180

92. Tal y como lo describen algunos científicos, los procedimientos de terminación anticipada del embarazo también generan estímulos nocivos para los fetos que producen dolor,181 a pesar de que no correspondan a la misma experiencia que viven los adultos. Por tanto, el hecho de que no la puedan describir o de que no corresponda a lo que las personas que están fuera del vientre pueden comprender, de ninguna manera puede conllevar a desconocer su existencia y efectos.182

93. Con base en lo anterior, Arina Grossu expuso que los niños no nacidos se consideran pacientes en la atención de salud que se presta. Tanto frente a la necesidad de garantizar que no sientan dolor en los procedimientos intrauterinos que se deban realizar, como por el deseo de los padres de preservar la vida del bebé.183

94. Ahora, más allá de la discusión sobre el límite de semanas en las que se presenta el dolor fetal, lo cierto es que existe consenso en que el nasciturus es un ser de la especie humana, que puede sentir dolor en determinadas etapas de su gestación, situación respecto de la cual la ciencia investiga cada vez más. Para María Antonieta Flores Muñoz, "[d]esde el rancio utilitarismo de Bentham y Mill, la capacidad de sufrir del feto es una característica vital que le da el derecho a la consideración igualitaria; es un ser viviente que rechaza el dolor caracterizado por los cambios conductuales y fisiológicos ante procedimientos invasivos. De acuerdo a la ética práctica de Peter Singer, el feto es un ser dotado de sensibilidad. Es un ser moral cuya capacidad mental es menor a la nuestra, por lo que es inmoral permitir que sufra, en la medida de no administrar analgesia y anestesia cuando se va a intervenir quirúrgicamente por negar la existencia de su dolor."184

95. De ahí que, esta característica de los nasciturus los hace acreedores de la protección otorgada por los derechos fundamentales a la vida y a la dignidad humana, la prohibición de tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes y, por ende, de la prohibición de maltrato que contra seres sintientes de manera incansable ha defendido la Corte. Incluso, respecto de otros seres a los que ha catalogado como sintientes, en concreto, los animales.

96. La protección de los animales como seres sintientes en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Esta Corporación se ha referido a la sintiencia y a los seres sintientes desde la Sentencia C-666 de 2010 al conocer sobre un proceso de constitucionalidad iniciado en contra de la Ley 1774 de 2015 que calificaba a los animales como seres sintientes. Desde ese momento, esta Corporación ha defendido de manera incesante la prohibición del maltrato animal, así como la garantía y protección de sus derechos como seres sintientes, los cuales se asocian con la obligación de protección al medio ambiente consagrada en la Constitución.

97. En concreto, la Corte ha tomado como referencia criterios de la neurociencia y de la bioética animal para resolver los problemas de constitucionalidad que se derivan de circunstancias que puedan resultar en el maltrato animal, con fundamento en el concepto de la sintiencia y el bienestar animal. Particularmente sobre este último en el entendido que la Constitución Política promueve la protección de la fauna y contiene un mandato de bienestar animal.185 Con base en esto, la jurisprudencia ha abordado si "las características de los animales conducen a preguntas acerca de si es válido el trato que les damos, desde el punto de vista ético, político y jurídico."186 Al respecto, esta Corporación afirmó que: "Es improbable que, más allá de algunas especies "cercanas", algún animal pueda transmitir al ser humano lo que siente, cómo lo siente y con qué intensidad. Sin embargo, es posible analizar la existencia de nociceptores en ellos, la presencia de dispositivos naturales como hormonas para el control del dolor, la reacción física que se aleja del estímulo nocivo o los signos de estrés en el cuerpo y en general en el organismo del animal. Estos conducen a inferencias serias que nos permiten a su vez comprender de qué hablamos al mencionar la sintiencia del animal, y cómo esta comprensión nos ayuda a responder las llamadas cuestiones difíciles. "112. En este contexto, la respuesta a tales preguntas girará también en torno a cómo identificamos y valoramos los intereses de los animales. En términos simples, si un ser tiene la capacidad de sentir (es sintiente), ello implica que puede sentir dolor y no sentirlo hace parte de sus intereses y de su bienestar. De esa manera, la sintiencia adquiere relevancia moral, pero, además, contribuye a responder en el plano jurídico la pregunta acerca de cuál es el trato digno que se le debe prodigar." (Énfasis propio)

98. Al respecto, la Corte ha entendido que la sintiencia se asocia al concepto de dolor, y que los animales tienen ciertas coincidencias en su anatomía con los seres humanos, los cuales son, ciertamente, seres sintientes, así: "116. Como el dolor es una sensación desagradable suele ser considerado un parámetro válido para determinar la sintiencia. Este se puede definir operativamente como una experiencia no placentera -o desagradable- típicamente asociada al daño, potencial o real, de algunos tejidos. El análisis propuesto se basa, por una parte, en la anatomía (más precisamente, neuroanatomía) de los animales y, por otra, en su comportamiento. Una línea de investigación más amplia consiste en basarse en las ventajas evolutivas que tiene, para una especie determinada, sentir dolor (por ejemplo, evadir el peligro y propiciar la supervivencia y la reproducción). Sin embargo, de acuerdo con el autor citado, la evidencia sobre este punto es controvertida. "117. Como se da por sentado que los seres humanos son sintientes, los criterios que siguen son especialmente relevantes para analizar a otros animales, cuyo comportamiento y anatomía se parece al del ser humano solo en grados variables. Estos son los factores a tener en cuenta. Primero, nocicepción o existencia de neuronas adecuadas para percibir estímulos nocivos, denominadas nociceptores. Estas neuronas responden al daño de los tejidos, a partir de estímulos mecánicos, térmicos o químicos. El estímulo en los nociceptores propicia que un organismo retire parte de su cuerpo como medio básico de defensa. "118. Sin embargo, segundo, para que se considere que el proceso neurológico es en efecto de dolor se requiere también que la información sea procesada, lo que en los humanos ocurre en el córtex del cerebro. En este orden de ideas, un animal requiere de un sistema nervioso central con un cerebro adecuado para procesar la información que llega desde los nociceptores. En especies distintas a los mamíferos, como las aves o los reptiles cuentan con órganos que, al parecer, cumplen la función del neocórtex. "119. Tercero, comportamiento de protección frente a un daño. Cuando los seres humanos sienten un estímulo doloroso intenso no solo experimentan dolor inmediato, sino sensaciones residuales de molestia, lo que los lleva a guardar o esconder una parte del cuerpo (cojear, utilizar más las partes no lesionadas, frotarse). "120. Cuarto, los animales pueden aprender también a evitar estímulos nocivos, lo que supone una forma de memoria del pasado, que le permitiría identificar la naturaleza del estudio. Aunque, por hipótesis, puede pensarse que los animales nacen con un dispositivo genético para evadir tales estímulos, en este examen se considera más razonable suponer que se trata de un aprendizaje asociativo destinado a evitar el dolor, que involucra el recuerdo y una acción intencional. Evidentemente, cuando además de este aspecto el ser evidencia presencia de los factores restantes, ello contribuye a favorecer la concepción del "evitamiento del dolor" como aprendizaje y acción intencional, sobre aquella que lo considera una mera reacción genéticamente condicionada. "121. Quinto, si el organismo es capaz de generar opioides o cuenta con receptores de estos, de analgésico y de anestésicos, esta característica biológica fortalece la consideración de aptitud para sentir dolor. De igual manera, si un animal muestra comportamientos que se interpretan prima facie como asociados a la presencia de dolor, y estos disminuyen tras el suministro de un antibiótico o un opioide, esta modificación del comportamiento se considera evidencia de alivio de dolor. "122. Por último, sexto, si el animal está dispuesto a soportar más los estímulos nocivos cuando ello le reporta un beneficio (típicamente, alimento o agua) es posible inferir que es capaz de alguna suerte de ejercicio de compensación entre el dolor y el bienestar. Las respuestas a la nocicepción son automáticas e inflexibles; los intercambios y compensaciones no lo son, pues dependen de un esfuerzo volitivo. "123. Si un animal presenta todas estas características es posible concluir que es, en efecto, sintiente en sentido amplio y, específicamente, que puede sentir dolor."187

99. Particularmente esta prohibición se ha establecido para la protección de los animales como seres sintientes en las Sentencias C-666 de 2010, C-467 de 2016, C-041 de 2017, C-045 de 2019, SU-016 de 2020, y C-148 de 2022. De lo anterior, es razonable considerar que, si la sintiencia de un ser se deriva de su eventual capacidad para sentir dolor, en atención al consenso científico sobre los nasciturus, la Corte Constitucional debió pronunciarse de fondo sobre la controversia, referirse a esta característica propia de los nasciturus y reconocer que son titulares de derechos y deben ser protegidos por la sociedad y el Estado.

100. Cabe preguntarse: ¿no resulta contradictorio que la jurisprudencia de la Corte Constitucional proteja a los animales como seres sintientes, en virtud del bloque de constitucionalidad, pero desconozca totalmente los mandatos de protección de la vida humana desde su concepción? Por supuesto que la garantía de los animales es un asunto con especial relevancia constitucional y corresponde a la máxima autoridad en la protección del Texto Superior actuar de conformidad. Lo que resulta desconcertante es que, a pesar de haberse realizado estos avances en la jurisprudencia relacionados con la sintiencia, se haya tomado la decisión expresa y explícita de no proteger al nasciturus y desconocer su naturaleza.

101. De ahí que, con todo respeto, me permito señalar que se presenta una falta de coherencia de la jurisprudencia constitucional al desconocer por completo la protección de la vida del individuo de la especie humana que está por nacer y el reconocimiento y protección de la sintiencia de otras especies. Con base en el mismo análisis que se realizó para los animales, a partir de un estudio interdisciplinar que implica discusiones bioéticas como las propuestas en este salvamento, la Corte debe proteger al nasciturus como un ser sintiente. En otras palabras, al demostrarse que un miembro de la especie humana como lo es el nasciturus es un ser que padece sufrimiento y dolor, es deber de la Corte Constitucional como garante de la supremacía e integridad de la Constitución promover la protección de sus derechos y de los mandatos de garantía a la vida y a la dignidad humana.

102. Según Protocolos del Ministerio de Salud,188 la Organización Mundial de la Salud189 y diferentes estudios científicos,190 para adelantar procedimientos de interrupción voluntaria en embarazos de segundo y tercer trimestre se debe causar la muerte fetal de manera previa con una inyección de "cloruro de potasio (KCl) a través del cordón umbilical o en las cavidades cardíacas del feto". Esto resulta profundamente problemático en el entendido que, desde el año 2006, Human Rights Watch advirtió que esta inyección -utilizada en las ejecuciones judiciales en los Estados Unidos al realizar la pena capital-, es supremamente dolorosa, y genera una sensación de quemar las venas hasta llegar al corazón.191 Esto constituye sin más una práctica de tortura bajo los estándares que la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia señala al proteger a los seres sintientes, naturaleza de los no nacidos.

103. En suma, el nasciturus es un ser sintiente que es titular de derechos y atributos de la personalidad, respecto de quien se profesa una obligación de proteger la vida como bien jurídico superior y fundante en nuestro ordenamiento constitucional. En esa medida, se puede considerar que, como lo ha señalado la jurisprudencia, son titulares de los derechos reconocidos a los niños en el artículo 44 de la Constitución.

104. Sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal. Conforme a lo que fue expuesto en este salvamento, a mi juicio, la Corte ha debido pronunciarse de fondo sobre las censuras propuestas en contra del 122 del Código Penal y declarar su exequibilidad condicionada. Con las Sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022, la Corte Constitucional no realizó un examen de constitucionalidad para contrastar el texto del artículo 122 del Código Penal con toda la Constitución, lo cual habría sido necesario al proferir una sentencia integradora en consideración a las dificultades que se generan frente a la seguridad jurídica, en los términos en que expuse previamente.

105. Lo cierto es que, de cualquier manera, la Corte, en el marco de sus competencias, a través de este tipo de providencias, alteró el equilibrio de la política criminal que aprobó el Legislador en ejercicio de sus funciones constitucionales a través de la Ley 599 de 2000 (Código Penal). En efecto, despenalizó el delito de aborto en unos escenarios puntuales con el fin de promover la protección de las mujeres en el ejercicio de sus libertades sexuales y reproductivas. Sin perjuicio de las razones expresadas en dichas sentencias, al no haberse realizado ese examen con fundamento en los artículos 22 del Decreto 2067 de 1991 y 46 de la Ley 270 de 1996, tales decisiones produjeron un escenario de desprotección para los nasciturus e invalidaron la protección de su derecho a la vida que el Legislador había consagrado en el ámbito del derecho penal en el año 2000.

106. Para analizar correctamente las tensiones entre los derechos a las mujeres y los no nacidos, es necesario determinar cuál es el alcance de las garantías que se otorga desde el derecho internacional y constitucional a los últimos. En efecto, la Corte había protegido a estos seres sintientes como sujetos de derechos en la jurisprudencia.192 De manera que, incurrió en una afectación del principio de no regresividad en materia de protección de los derechos del nasciturus. Esto se soporta también en que, de acuerdo con el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos ninguna disposición de la Convención, en virtud del principio pro-persona, puede ser interpretada en el sentido de suprimir el goce de los derechos, por lo que no podría limitarse la titularidad de derechos del no nacido, así como tampoco negar su personalidad jurídica.

107. En lo relativo al análisis de fondo sobre el artículo 122 del Código Penal, esta Corporación debió ponderar la protección de los derechos de la mujer, en los términos en que lo hace la disposición con fundamento en los condicionamientos previstos en la Sentencia C-055 de 2022 y advertir que por el carácter de ser sintiente del nasciturus era necesario condicionar la aplicación de la disposición para garantizar la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes, de conformidad con la jurisprudencia que protege los derechos de los seres sintientes. Lo anterior por presentarse una vulneración del artículo 12 de la Constitución y, eventualmente con fundamento en lo planteado por el Movimiento Causa Justa, en la transgresión del principio de no regresividad que se produjo frente a los derechos del no nacido.

108. En este caso, esa garantía resultaba imperativa dado que el ser sintiente, en línea con la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la sintiencia. Sobre todo, cuando el nasciturus hace parte de la especie humana, y tiene un ADN único cuyo genoma es el fundamento de la existencia humana.

109. En atención a la medida regresiva adoptada por la Corte en una sentencia integradora, la Sala Plena podría haber advertido que, sin perjuicio de la evidente necesidad de proteger los derechos de las mujeres de acuerdo con los parámetros internacionales y constitucionales que justificaron la decisión, su lectura no podría haber desconocido completamente los derechos y garantías de las que son titulares los no nacidos.

110. El aborto no está establecido en ningún instrumento internacional vinculante como un derecho humano, ni existe una obligación internacional de despenalizar el aborto, así como, ni siquiera una costumbre internacional en la materia. La interrupción voluntaria del embarazo no está mencionada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ni en la Convención Americana de Derechos Humanos, así como tampoco en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém Do Pará).

111. Escasamente se encuentra de manera expresa en el Protocolo de Maputo de la Carta Africana de Derechos Humanos de los Pueblos, el cual constituye un instrumento regional de derechos humanos que no es exigible, ni aplicable en Colombia. Si bien podría acudirse a este por medio de un criterio hermenéutico, lo cierto es que esa interpretación tendría que tomar en consideración que tales herramientas regionales responden a unas lógicas y necesidades particulares del territorio para el que se crean. Por lo que, más allá de la universalidad como característica propia de los derechos humanos, en atención a necesidades puntuales de una región, sea necesario el reconocimiento de distintas garantías que no necesariamente responden a las circunstancias en otras latitudes. Mucho menos cuando, la materialización de la garantía genera tensiones con la protección del derecho a la vida y el principio de la dignidad humana de seres sintientes de la especie humana.

112. Como se indicó en la Sentencia C-055 de 2022, el desarrollo que existe a nivel internacional sobre la interrupción voluntaria del embarazo se encuentra únicamente en instrumentos de soft law, que pueden ser analizados como criterios de apoyo a la interpretación constitucional que realiza la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad. Esta fundamentación debería haberse entonces analizado a la luz de las exigencias y obligaciones constitucionales que, como bien se anotó previamente, tienen los Estados para proteger la vida desde la concepción.

113. Lo cierto es que también deberían haberse leído tales referencias a la luz de otros elementos. Por ejemplo, el Programa de Acción del Cairo de 1994 promovió evitar prácticas de aborto, las cuales nunca deberían utilizarse como método de planificación familiar; postura que se ratificó en la Cuarta Conferencia sobre la Mujer de Beijing de 1995. En la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, se introdujeron términos como la salud sexual y reproductiva, así como los derechos reproductivos, los cuales, según se anunció, debían leerse en consonancia con otros documentos dentro del que se destaca el Programa de Acción del Cairo. Adicionalmente, en el Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (A/CONF.177/20/Rev.1) se observó: "Se insta a todos los gobiernos y a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales pertinentes a incrementar su compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los efectos que en la salud tienen los abortos realizados en condiciones no adecuadas como un importante problema de salud pública y a reducir el recurso al aborto mediante la prestación de más amplios y mejores servicios de planificación de la familia. Las mujeres que tienen embarazos no deseados deben tener fácil acceso a información fidedigna y a asesoramiento comprensivo. Cualesquiera medidas o cambios relacionados con el aborto que se introduzcan en el sistema de salud se pueden determinar únicamente a nivel nacional o local de conformidad con el proceso legislativo nacional."

114. En efecto, el principio de no discriminación derivado del artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos no distingue entre los seres humanos a quienes se aplican sus disposiciones. En la OC-22 de 2016 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se explicó que los derechos de la Convención recaen y son exigibles frente a todos los seres humanos. De ahí que, todos los seres humanos son titulares de derechos humanos y no pueden ser discriminados por ninguna característica que los diferencie, ni siquiera por su nivel de desarrollo.

115. De lo anterior, considero que cualquier modificación legislativa que incluya o permita la interrupción voluntaria del embarazo no se deriva de una obligación internacional, ni de costumbre internacional. Corresponde a una determinación únicamente de política pública interna o política criminal, que no debería involucrar una intervención de un juez constitucional así de invasiva como lo fue la Sentencia C-055 de 2022 que anuló la protección del derecho a la vida de los no nacidos. En esa línea, el juez constitucional eventualmente y de manera excepcionalísima podría adoptar determinaciones en estos debates de contenido bioético para casos en los que, como ocurrió con la Sentencia C-355 de 2006, la ponderación de derechos realizada no anuló por completo las garantías de quienes están por nacer, sino que, en aras de proteger a la mujer en ciertos escenarios puntuales, se consideró necesario proferir una exequibilidad condicionada.

116. Una determinación como la adoptada por la mayoría de la Sala Plena en la Sentencia C-055 de 2022, anula los derechos de los no nacidos antes de la semana 24 de gestación, respecto de quienes, existen estudios que demuestran algunas posibilidades de viabilidad extrauterina.193

117. Con fundamento en esto, sí se podía haber proferido una nueva decisión de exequibilidad así fuera nuevamente condicionada a efectos de proteger al que está por nacer. Por todo lo anterior, luego de valorar el ordenamiento internacional y constitucional, debería haberse, cuando menos, exhortado al Congreso para que, en lo que haya lugar, ajuste la política criminal. Es un debate que corresponde realizar al Legislador en el marco de sus competencias constitucionales.

118. En suma, me aparto en lo mencionado de la declaratoria de cosa juzgada adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en esta oportunidad. Esta determinación reitera el escenario de desprotección que se ha generado para los nasciturus a través de la jurisprudencia constitucional, a quienes no se les ha negado su innegable carácter de ser sintiente, sino que se les ha desconocido la protección brindada en sentencias previas que los reconocieron como sujetos de los mismos derechos de los niños.

119. La Corte termina por proteger más a los animales que a un ser de la especie humana, desconociendo que son víctimas de actos que podrían constituir tortura o actos crueles, inhumanos y degradantes y ello constituye una violación flagrante de los mandatos a la vida desde la concepción y la dignidad humana, reiteradamente protegidos en diversos instrumentos internacionales y en la Constitución Política.

120. A mi juicio, la Corte ha debido realizar un juicio de constitucionalidad encaminado a ahondar en el alcance que, desde los estándares internacionales y la Constitución Política, se ha previsto respecto de la dignidad humana y el derecho a la vida del que está por nacer, quien, por lo demás, con fundamento en resultados de estudios científicos, tiene el carácter de ser sintiente.

121. Con este salvamento de voto, dejo sentada mi posición sobre la importancia de proteger los derechos a la vida, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad del nasciturus. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado

Salvamento de voto