Salvamento de voto a la Sentencia C-320 98DAÑO AMBIENTAL-Explotación ilegal de mina DAÑO AMBIENTAL-Penalización DELITO ECOLOGICO (Salvamento de voto)A mi juicio en manera alguna vulnera la Carta que la ley despenalice ciertas formas de contaminación, a fin de sancionar criminalmente únicamente los casos más graves y no congestionar el sistema judicial, mientras que opta por otras estrategias no punitivas para enfrentar los deterioros menos graves a los ecosistemas. Con ello no quiero decir que yo sea enemigo de que existan los delitos ecológicos sino que no creo que siempre ésa sea la mejor política para proteger los recursos naturales, por lo cual considero que el Legislador puede optar, dentro de ciertos límites, por otras estrategias. En manera alguna se desprende entonces de la Carta el deber de penalizar toda forma de deterioro ambiental, ya que la ley puede establecer otras formas de sanción y otras maneras de proteger los ecosistemas. Por todo ello creo que la norma objetada era constitucional.RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONA JURIDICA (Salvamento de voto)Comparto la argumentación y la decisión de la Corte, ya que coincido con mis colegas en que es legítimo extender la responsabilidad penal a esos entes colectivos, que son a veces los principales beneficiarios de las conductas antijurídicas de sus funcionarios. Igualmente considero que era procedente declarar la inexequibilidad de la palabra "objetiva" ya que ni siquiera en estos eventos cabe una responsabilidad penal objetiva. Finalmente, coincido en que en este caso no se vulneró la presunción de inocencia pues, como bien lo dice la sentencia, el Estado ha realizado ya una importante labor probatoria para demostrar la responsabilidad penal de la persona jurídica. Sin embargo, considero que la parte motiva de la sentencia establece una cierta "huida" hacia el derecho penal, que no puedo compartir. La Corte asume que la ley penal constituye la mayor protección que el Estado puede brindar a ciertos bienes jurídicos, por lo cual ésta es necesaria en determinados casos. Y, en gran medida, esa necesariedad se fundamenta en la llamada por los criminólogos "prevención especial positiva", esto es, en la función simbólica y pedagógica que ejerce el derecho penal al afirmar, gracias a la condena punitiva, determinados valores. Ahora bien, estas tesis me parecen, por decir lo menos, bastante problemáticas. BIEN CONSTITUCIONAL-Despenalización (Salvamento de voto)Es un error, que genera una perjudicial huida hacia el derecho penal, que la Corte deduzca del deber del Estado de garantizar un bien constitucional que el Legislador tiene el deber de penalizar todo acto que atente contra ese bien. En efecto, como creo haberlo mostrado, en muchas ocasiones no sólo la despenalización de una conducta puede permitir una mejor protección del bien en cuestión sino que además confundir el deber de protección con el deber de penalización distorsiona la labor del juez constitucional en materia penal. En efecto, sólo una cierta experimentación social muestra si la criminalización es idónea para garantizar la protección de un determinado bien jurídico, pues en muchos casos esas estrategias punitivas son totalmente contraproducentes. Es necesario entonces conferir un margen de maniobra a los órganos políticos para que cumplan su deber de proteger determinados bienes y derechos constitucionales con distintas estrategias, entre las cuales pueden incluir, en determinados casos y dentro de ciertos límites, la penalización de determinados conductas. Por ello, los criterios de la Corte, que obligan a penalizar todo atentado a esos bienes constitucionales introducen una rigidez perjudicial en la elaboración de la política criminal del Estado colombiano. Además, según mi criterio, los tribunales constitucionales nacieron esencialmente para proteger a las personas contra los excesos punitivos del Estado, y no para impulsar una huida hacia el derecho penal y una criminalización creciente de la vida social.Referencia: Expediente O.P
24. Objeciones presidenciales al proyecto “por el cual se establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones.” Con mi acostumbrado respeto, me veo obligado a apartarme de la presente sentencia, en virtud de la cual la Corporación declaró parcialmente fundadas las objeciones presidenciales contra la modificación del artículo 244 del estatuto penal, no sólo porque no comparto esa decisión sino, además, por cuanto varios apartes de la argumentación de la Corte me parecen no sólo jurídicamente equivocados sino perjudiciales para la profundización de la democracia colombiana. La sentencia parece inferir que si la Carta atribuye al Estado el deber de proteger un determinado bien jurídico, entonces no sólo la penalización es por ello siempre legítima sino que incluso es necesaria. El deber de protección constitucional de ciertos bienes jurídicos se vuelve así un deber de penalización, tesis que en manera alguna puedo compartir, no sólo porque es conceptualmente equivocada sino, además, porque distorsiona el papel del control judicial en una democracia constitucional. Por ello, comenzaré por mostrar por qué no era procedente la declaración de inexequibilidad parcial del artículo 21 del presente proyecto, para luego adelantar una reflexión general sobre las diferencias entre el deber del Estado de asegurar ciertos bienes constitucionales y la necesidad de penalizar ciertas conductas.La improcedencia de la inexequibilidad parcial del artículo 21 del proyecto objetado.1- El argumento central de la sentencia para declarar la inexequibilidad parcial del artículo 21 del presente proyecto es el siguiente: la expresión “y ocasione daño grave en los ecosistemas naturales” no se ajusta a la Carta por cuanto reduce el alcance punitivo del artículo 244 del Código Penal y por ende desconoce el deber estatal de prevenir y sancionar el deterioro ambiental. Estoy de acuerdo en que algunos aspectos de la norma objetada reducen el ámbito de penalización, pues el artículo 244 sanciona a todo aquel que ilícitamente explote un yacimiento minero, mientras que el proyecto proponía penalizar al “que ilícitamente explore, explote, transforme, beneficie o transporte recurso minero o yacimiento de hidrocarburos y ocasione daño grave en los ecosistemas naturales”. Así, si bien el proyecto ampliaba el número de conductas punibles, pues se establecían varios verbos rectores nuevos, la sentencia tiene razón en indicar que la reforma exigía dos condiciones concurrentes como presupuesto de la pena: explotación ilícita y daño en los ecosistemas naturales, con lo cual disminuía el espectro de hechos criminalizados, por cuanto a partir de la reforma una persona, siempre y cuando no deteriore gravemente el medio ambiente, podría explotar ilícitamente una mina sin que su conducta pudiera ser sancionada penalmente. A partir de esa constatación, y luego de precisar que todo “daño al ecosistema, así ello se haga en desarrollo de una explotación lícita, desde el punto de vista constitucional, tiene el carácter de conducta antijurídica (C.P. arts., 80 y 95-8)”, y que “la Carta ordena al Estado en punto al ambiente y al aprovechamiento y explotación de recursos naturales, no solamente sancionar los comportamientos que infrinjan las normas legales vigentes, sino también prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental y exigir la reparación de los daños causados”, la sentencia concluye “que la aminoración de la antijuridicidad que la norma objetada comporta, viola la Constitución Política que exige al legislador asegurar la efectiva protección del ambiente, tanto mediante la prevención del daño ambiental - prohibición de la exploración o explotación ilícitas - como también sancionando las conductas que generen daño ecológico.” 2- No puedo compartir esa argumentación, no sólo porque me parece que no es lógicamente congruente sino además porque sus presupuestos jurídicos y conceptuales son incorrectos. Así, no entiendo muy bien por qué el deber del Estado de proteger siempre el medio ambiente y prevenir su deterioro conduce a la inexequibilidad de esa expresión. En efecto, la norma objetada establecía que la conducta de explotar ilícitamente un yacimiento minero sólo era punible si se ocasionaban graves daños en los ecosistemas naturales. Por ende, al excluir la expresión “y ocasione daño grave en los ecosistemas naturales”, lo que sucede es que toda explotación ilícita de una mina es punible, sin importar que se produzca o no un grave daño ambiental. Sin embargo, ¿en qué medida esta ampliación del tipo punitivo puede fundarse en el deber estatal de prevenir y sancionar los daños ambientales cuando precisamente se excluye la exigencia de que haya daño ambiental para que el delito se configure? La premisa no permite entonces inferir la conclusión. Estamos pues en un clásico non sequitur, por lo cual la decisión de la Corte es lógicamente inconsistente.3- Analicemos de todos modos si existe una premisa implícita en la fundamentación de la sentencia, que permita recuperar una cierta consistencia en la misma. Así, podría argumentarse que la Corte tácitamente supone que toda explotación ilegal de una mina implica en sí misma una suerte de deterioro ambiental, pues un recurso natural no renovable es ilícitamente apropiado por un particular. Sin embargo, esa objeción no es convincente, pues no se debe confundir el problema del agotamiento de los recursos no renovables con la producción de daños a los ecosistemas, ya que son fenómenos distintos. Por ende, si el supuesto de la sentencia era que la Carta obliga penalizar toda apropiación ilícita de un recurso no renovable, entonces el argumento no debió ser la protección de los ecosistemas sino la preservación de las minas, que son propiedad del Estado, por lo cual podría eventualmente sostenerse que la explotación ilícita de los yacimientos, sin el pago de la correspondiente regalía, es inconstitucional, pues supone la apropiación privada de un bien estatal. Esto significa que la Corte hubiera debido invocar los artículos 332 y 360 de la Constitución, que se refieren a las minas, y no como lo hace la sentencia los artículos 80 y 95 ord 8, que regulan la conservación de los recursos renovables, puesto que estas últimas normas se fundan en la idea de desarrollo sostenible. Esto muestra que el supuesto de la sentencia no es la protección de las minas, por lo cual la argumentación sigue siendo inconsistente.4- Con todo, podría suponerse que el argumento implícito de la Corte es que si la norma se aprueba, entonces se estaría disminuyendo la protección penal al medio ambiente pues el artículo 246 del estatuto punitivo, que la sentencia cita, penaliza toda contaminación ambiental. Por ende, podría argumentarse que la norma objetada, de ser aprobada, habría tácitamente derogado el artículo 246 del Código Penal, pues a partir de su vigencia sólo serían punibles los daños graves a los ecosistemas, y no todas las formas de contaminación, tal y como lo señala el actual código. Pero eso no es cierto, por cuanto el artículo 246 consagra un tipo penal subsidiario ya que sanciona toda contaminación ambiental “siempre que el hecho no constituya un delito”. Por ende, si una nueva ley penaliza exclusivamente la afectación grave a los ecosistemas, no por ello deroga el artículo 246, ya que este tipo penal seguiría siendo aplicado, subsidiariamente, a los casos no cubiertos por la nueva normatividad. 5- La argumentación y la decisión de la Corte son entonces inconsistentes pues la inexequibilidad de la expresión “y ocasione daño grave en los ecosistemas naturales” en manera alguna aumenta la protección penal al medio ambiente. Sin embargo, esos defectos argumentales, de por sí graves, no son los más serios. Lo que me parece más preocupante es el supuesto jurídico en que se funda la Corte, esto es, que el deber estatal de proteger el medio ambiente y sancionar su deterioro implica un deber de penalizar toda conducta que atente, así sea mínimamente, contra un ecosistema. Para ello, y en gracia de discusión, supongamos que la norma objetada reducía efectivamente la protección penal al medio ambiente, esto es, que ciertas conductas que deterioran el medio ambiente y que hoy están penalizadas, serían despenalizadas en virtud de la nueva ley. Ahora bien, la sentencia supone que esa despenalización implica automáticamente la inconstitucionalidad de la norma, tesis que me parece inaceptable ya que se funda en un equívoco conceptual, puesto que asimila “proteger” con “penalizar”. Ahora bien, en muchas ocasiones, el Estado puede despenalizar una determinada conducta precisamente para proteger de mejor manera un determinado bien jurídico. Por ejemplo, determinadas sanciones administrativas, o incluso algunos incentivos tributarios, pueden ser mucho más útiles para efectivamente amparar el medio ambiente que la penalización de toda forma de contaminación. ¿O es acaso razonable y realista suponer que la Constitución ordena sancionar criminalmente a todo colono que ha destruido una hectárea de bosque para adecuar tierras para un cultivo? ¿No es preferible en tales eventos optar por otras políticas que tendrían mejores resultados para proteger el medio ambiente, como serían el apoyo económico estatal a estas poblaciones, la concesión de tierras en zonas aptas al cultivo, etc? Por ende, a mi juicio en manera alguna vulnera la Carta que la ley despenalice ciertas formas de contaminación, a fin de sancionar criminalmente únicamente los casos más graves y no congestionar el sistema judicial, mientras que opta por otras estrategias no punitivas para enfrentar los deterioros menos graves a los ecosistemas. Con ello no quiero decir que yo sea enemigo de que existan los delitos ecológicos sino que no creo que siempre ésa sea la mejor política para proteger los recursos naturales, por lo cual considero que el Legislador puede optar, dentro de ciertos límites, por otras estrategias. En manera alguna se desprende entonces de la Carta el deber de penalizar toda forma de deterioro ambiental, ya que la ley puede establecer otras formas de sanción y otras maneras de proteger los ecosistemas. Por todo ello creo que la norma objetada era constitucional.Deber de protección, deber de penalización y control constitucional. 6- La confusión conceptual entre el deber de proteger un bien jurídico y el deber de penalizar toda conducta que lo afecte no es desafortunadamente un equívoco casual en el breve análisis del artículo 21 del presente proyecto, puesto que ese tipo de argumentación se repite en otros párrafos de la sentencia, por lo cual este tema amerita un examen más detenido. Así, la primera parte estudia la objeción contra el artículo 26, en donde se plantea la posibilidad de extender la responsabilidad penal a las personas jurídicas y se consagra una presunción de responsabilidad objetiva de estas entidades, si la conducta punible es realizada por los gestores en forma clandestina o sin que la entidad hubiera obtenido el permiso correspondiente. En general comparto la argumentación y la decisión de la Corte, ya que coincido con mis colegas en que es legítimo extender la responsabilidad penal a esos entes colectivos, que son a veces los principales beneficiarios de las conductas antijurídicas de sus funcionarios. Igualmente considero que era procedente declarar la inexequibilidad de la palabra “objetiva” ya que ni siquiera en estos eventos cabe una responsabilidad penal objetiva. Finalmente, coincido en que en este caso no se vulneró la presunción de inocencia pues, como bien lo dice la sentencia, el Estado ha realizado ya una importante labor probatoria para demostrar la responsabilidad penal de la persona jurídica. Sin embargo, considero que la parte motiva de la sentencia establece una cierta “huida” hacia el derecho penal, que no puedo compartir. Así, la Corte señala, en el fundamento jurídico 4º de esta decisión, que limitar la sanción penal a los gestores y no extenderla a la persona jurídica “representa una parcial reacción punitiva, si el beneficiario real del ilícito cuando coincide con la persona jurídica se rodea de una suerte de inmunidad” ya que “la mera indemnización de perjuicios, como compensación patrimonial, o la sanción de orden administrativo, no expresan de manera suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican como delitos (subrayas no originales).” Por ello, agrega la sentencia:“La ley penal brinda la máxima protección jurídica a bienes valiosos para la persona humana y la vida social. La traducción de esta defensa en sanciones penales, tiene un propósito tanto comunicativo como disuasorio. Cuando la acción prohibida por la norma penal es susceptible de ser realizada por un ente - y no solamente por una persona natural -, limitar a ésta última la imputabilidad penal reduce el ámbito de protección acotado por la norma. La tipificación positiva de un delito tiene el sentido de comunicar a todos que la realización de una determinada conducta rompe la armonía social y, por ende, quien lo haga será castigado con una específica sanción. Este doble efecto en el que reside la eficacia de la legislación penal podría desvanecerse si la condena se limitase a los gestores del ente que ha extendido ilícitamente su giro social a actividades prohibidas y claramente deletéreas para la comunidad. En el campo de ciertos delitos la extensión de la imputabilidad penal a las personas jurídicas, resulta necesaria para proteger debidamente a la sociedad (subrayas no originales).”En consonancia con estos criterios, la Corte defiende un papel pedagógico y moralizante del derecho penal, en los siguientes términos:“Los procesos de socialización que envuelve la condena penal, tienen un significado inequívocamente educativo tanto en fase preventiva como sancionatoria. La sanción penal que se extiende a la persona jurídica la enfrenta a la censura social, puesto que ella lejos de aparecer como simple víctima del administrador que ilegítimamente hizo uso de su razón social, se muestra como autora y beneficiaria real de la infracción, por lo cual está llamada a responder. En realidad, la fraccionada reacción punitiva enderezada únicamente contra los administradores, cuando la actividad del ente se mueve en el terreno de la ilicitud, contribuye a relajar las instancias no estatales de control de los comportamientos potencialmente delictivos. De esta manera, se le resta vigor a la asunción plena de los valores éticos por parte de todos los actores sociales (subrayas no originales).”7- Como vemos, la anterior argumentación se basa en ciertos presupuestos. Así, la Corte asume que la ley penal constituye la mayor protección que el Estado puede brindar a ciertos bienes jurídicos, por lo cual ésta es necesaria en determinados casos. Y, en gran medida, esa necesariedad se fundamenta en la llamada por los criminólogos “prevención especial positiva”, esto es, en la función simbólica y pedagógica que ejerce el derecho penal al afirmar, gracias a la condena punitiva, determinados valores. Ahora bien, estas tesis me parecen, por decir lo menos, bastante problemáticas. 8- Es indudable que la penalización de una conducta es la más drástica forma de intervención del derecho y una forma de control social muy lesiva del goce de los derechos fundamentales puesto que afecta la libertad de los sindicados y condenados. Sin embargo, según mi criterio, que el derecho penal sea la forma más rigurosa de intervención del ordenamiento no significa que obligatoriamente sea el instrumento jurídico que ofrezca la mejor protección estatal a un determinado bien jurídico. Hay en esa aseveración de la Corte, que sirvió de sustento a la inexequibilidad parcial del artículo 21 del proyecto, una petición de principio y una cierta ingenuidad sobre el poder protector del derecho penal. En efecto, muchas investigaciones sociológicas y criminológicas han demostrado que la penalización de ciertas conductas para proteger determinados bienes o derechos, lejos de mejorar el goce de esos bienes y derechos, puede disminuir la garantía estatal, por la ineficacia misma de las intervenciones penales para amparar determinados intereses. De esa manera, se crea así una simple ilusión de protección estatal, mientras que en la práctica los bienes mismos quedan menos salvaguardados. Así, muchas veces "la criminalización puede ser utilizada por el legislador como solución aparente (...) para actuar contra un fenómeno indeseable sin que este disponga de los medios eficaces para hacerlo o sin que esté dispuesto a pagar el precio de esta acción. En estas condiciones, el legislador puede criminalizar para calmar la opinión." Esto significa que frente a esos intereses el derecho penal cumple una mera función simbólica, pues permite que los órganos políticos den la impresión de estar solucionando un problema frente al cual la sociedad exige respuestas, pero sin lograr una efectiva protección instrumental de esos bienes jurídicos. Es por ello posible que la criminalización se traduzca en una mayor desprotección de los intereses que se buscan amparar, por lo cual no es cierto que la ley penal sea siempre la mejor forma de salvaguardar un determinado bien jurídico, como lo dice enfáticamente la sentencia. Por el contrario, y como dicen acertadamente muchos criminólogos, la penalización no es siempre la política criminal más eficaz. 9- De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, la penalización indiscriminada y excesiva de muchos comportamientos, incluso cuando tiene algún efecto positivo en mejorar la protección de un interés determinado, puede ser globalmente ineficaz, no sólo porque distrae recursos económicos y judiciales que son necesarios para la investigación y sanción de conductas mucho más graves sino, además, porque disminuye la capacidad de reproche social de la condena punitiva. En efecto, si una gran cantidad de conductas son castigadas, entonces la pena deja de representar una condena social, con lo cual disminuye incluso la “prevención especial positiva” que tanto interesa a la Corte en su argumentación. Esto explica que desde hace varios siglos, los autores más lúcidos en este campo siempre han insistido en que hay que evitar la inflación penal. Así, Según Beccaría, prohibir una multitud de acciones indiferentes no ayuda a evitar que los delitos nazcan sino que termina aumentado la criminalidad, pues "quien declara por infames acciones de suyo indiferentes disminuye la infamia propia de las que son verdaderamente tales". Igualmente, según Montesquieu, "las leyes inútiles debilitan las necesarias". 10- En tercer término, incluso en aquellos casos en que es eficiente, la intervención punitiva es muy costosa, en términos jurídicos, sociales, y económicos. Así, no podemos olvidar que estas coacciones penales afectan la libertad personal, con lo cual podríamos estar mejorando mínimamente el goce de un determinado bien jurídico, pero afectando profundamente uno de los derechos más fundamentales del constitucionalismo, como es la libertad. Por tal razón, en una democracia, la penalización debe estar reservada a las situaciones más graves pues constituye un remedio político extremo, que tiene a su vez costos muy intensos. El principio de proporcionalidad, que desafortunadamente no se tuvo en cuenta para nada en la argumentación de la presente sentencia, encuentra entonces en el derecho penal uno de sus campos más fructíferos, como se desprende de un texto clásico y centenario, como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la cual, en su artículo 8º establece un principio que sigue siendo totalmente válido: “la ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente necesarias”. Eso es lo que algunos de los autores contemporáneos, recogiendo las viejas enseñanzas de la escuela clásica del derecho penal y del pensamiento de la Ilustración, han denominado los principios de necesidad y lesividad, según los cuales, sólo se debe penalizar cuando sea necesario, y sólo es necesaria la penalización si hay daño a un bien jurídico fundamental que no puede ser enfrentado por otros medios menos lesivos a las libertades de la persona. 11- En cuarto término, el principio de legalidad juega un papel esencial en la definición de los delitos y las penas, y ello en un doble sentido. Así, por elementales razones de seguridad jurídica, la ley debe previamente establecer cuáles son las conductas punibles. Sin embargo, el principio de legalidad en materia penal tiene también otras implicaciones por cuanto se encuentra articulado al principio democrático, por lo cual en un Estado de derecho corresponde prioritariamente al Congreso -y no a los jueces ni al Ejecutivo- establecer cuáles son los hechos punibles. A mi juicio, estas definiciones deben ser discutidas y adoptadas en los Congresos, por razones elementales pero poderosas, ligadas a los fundamentos mismos de lo que es un régimen democrático. De un lado, porque el debate democrático en el Congreso permite depurar y mejorar estas políticas criminales. Esa es precisamente una de las razones esenciales de la democracia: que la discusión pública entre diferentes perspectivas y diversas opiniones produce mejores políticas que los diseños efectuados por expertos. De otro lado, por cuanto de esa manera las políticas criminales son más legítimas, pues cuentan con un verdadero consenso social y democrático, ya que son fruto, no de la voluntad discrecional del Gobierno o de la labor interpretativa de los jueces, sino del debate público y del acuerdo mayoritario de las fuerzas sociales y políticas. Esa legitimidad confiere, a su vez, mayores probabilidades de que esas políticas sean eficaces y produzcan resultados adecuados, puesto que cuentan con una aprobación ciudadana mayoritaria. Y, finalmente, esta políticas deben ser discutidas y adoptadas por el Parlamento porque no existe un modelo único en materia criminal y los delitos no son realidades naturales sino creaciones sociales y jurídicas. Así, en determinados momentos se puede pensar que la criminalización del contrabando es una política adecuada pero en otras coyunturas, por el contrario, se puede concluir que esa estrategia es negativa porque no alcanza resultados adecuados y es muy costosa. Igualmente, en ciertos momentos, la sociedad puede considerar que el aumento de la pena de homicidio es indispensable, pero en otros momentos puede considerar que es una mejor política disminuir la punibilidad a esa conducta a fin de favorecer la resocialización de los delincuentes. Por ende, no existiendo un modelo único en política criminal, la definición de los delitos y las penas corresponde al órgano de representación popular por excelencia, esto es, al Congreso. Es por ello que la labor del juez constitucional es primariamente un control de límites a fin de evitar desbordamientos punitivos del Legislador. 12- Por todo lo anterior, me parece muy problemático que la Corte infiera que la Constitución ordena penalizar una conducta, únicamente porque la Carta establece que un determinado bien constitucional debe ser protegido. Ahora bien, desafortunadamente estos criterios jurisprudenciales no son nuevos, pues si bien distan de ser dominantes en la Corporación, ya se habían manifestado en varios casos anteriores de gran importancia, en donde sistemáticamente he aclarado o salvado mi voto. Así, en la sentencia C-565 de 1993, que declaró exequibles las altas penas para delitos como el secuestro establecidas por la Ley 40 de 1993, la Corte no se limitó a establecer que esa normatividad era una política criminal posible en los marcos de la Carta, sino que la parte motiva prácticamente sugirió que ese tipo de penas era el único compatible con los valores constitucionales. En efecto, la Corte justificó esa ley pues consideró que “ciertamente, era indispensable una normatividad especial que garantizara a la comunidad que las sanciones imponibles fueran proporcionales a la gravedad de las ofensas causadas por este flagelo.” Dijo entonces la sentencia:”Dentro de la concepción del Estado social de derecho y con base en la importancia que a los derechos fundamentales otorga nuestra Carta Política, cuando se vulneran los derechos a la vida, a la libertad y a la dignidad a través de los delitos de homicidio y secuestro, se hace necesario por parte del Estado la imposición de una pena, y ante todo de un tratamiento punitivo aleccionador y ejemplarizante, atendiendo los bienes jurídicos cuyo amparo se persigue; es decir, que a tales hechos punibles se les debe aplicar las más rígidas b sanciones con el objeto de que produzcan un impacto que se encuentre en consonancia con la magnitud del delito cometido y de los derechos vulnerados.Por todo ello, no estima la Corte que la imposición de sanciones elevadas (en cuanto al número de años de prisión) para delitos de semejante gravedad y atrocidad, como el secuestro y el homicidio, cometidos contra los derechos esenciales del ser humano -la vida, la libertad, la dignidad, la convivencia pacífica, la familia, la intimidad, entre otros- constituya, como lo pretende la censura, agravio alguno a las disposiciones constitucionales invocadas en la demanda. Por el contrario, una de las formas, quizá la más idónea para asegurar los fines del Estado, sea la de garantizar la convivencia pacífica, la cual se logra a través de la prevención y represión de las conductas delictivas mediante la imposición de penas y sanciones que sean verdaderamente proporcionales a la gravedad del hecho punible y a la mayor o menor afectación de los derechos fundamentales de las personas. Sanciones como las previstas en las normas acusadas atienden los fines de retribución, ya que su quantum responde a la necesidad de represión de conductas punibles; además, satisfacen los objetivos de la función preventiva como quiera que su rigor se endereza a evitar la consumación de nuevos hechos delictivos, castigando en forma ejemplarizante a todos aquellos que pretendan incurrir en esa modalidad punible.En este sentido, la duración de la pena establecida en las normas acusadas para los casos de "Secuestro Extorsivo" -artículo 1o.- y el "Homicidio"-artículo 29- se corresponden con la modalidad y gravedad del delito cometido, y con las consecuencias que de él se derivan”Ahora bien, según mi criterio, el secuestro es un delito atroz e injustificable, por lo cual las altas penas previstas por esa normatividad eran legítimas en el marco de la Constitución. Sin embargo, en manera alguna la Carta impone este tipo de política criminal al Legislador, razón por la cual en esa ocasión me ví obligado a aclarar el voto, conjuntamente con el magistrado Cifuentes. Dijimos entonces: “Hemos suscrito la sentencia pero discrepamos de su enfoque conceptual. Se parte de la idea equivocada, a nuestro juicio, de que en la Constitución puede encontrarse una visión sustancialista integral del derecho penal. La drasticidad de la norma acusada correspondería, según este esquema, a la prefiguración de las penas deducible de la Carta Política. Si mañana el legislador decide reducir y morigerar las sanciones penales - cuyo actual rigor ha sido definitivo para declarar su exequibilidad -, no tendrá la Corte alternativa distinta de considerar su inexequibilidad, pues aquí se señala que para este tipo de delitos la Ley "no podría ser menor en su drasticidad".No cabe duda que tanto en materia sustantiva como procedimental, la Constitución incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. No obstante, descontada la influencia y efectos que se derivan de la Carta, debe reconocerse que dentro de cierto marco constitucional, el legislador penal tiene ante sí un espacio relativamente autónomo, caracterizado, a su turno, por unos valores, presupuestos y finalidades propios, pese a su acentuado grado de constitucionalización. En materia de la pena, de la Constitución puede derivarse la necesidad de que ésta obedezca a un criterio de proporcionalidad y subsidiariedad y que, en ningún caso, se configure un exceso punitivo proscrito (CP arts. 12 y 34). Por lo demás, a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, el Estado tipifica las conductas prohibidas y fija las condignas sanciones (principio de legalidad de la pena) y en este quehacer histórico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofías punitivas, que pueden ser más o menos drásticas e incluso llegar hasta la "despenalización". El control constitucional, en este caso, es más un control de límites de la competencia del legislador que un examen puntual sobre la entidad intrínseca de una determinada pena, para lo cual sólo se dispondría de referentes constitucionales muy genéricos - básicamente los relacionados con el exceso punitivo.(...)Finalmente, desde otro punto de vista, históricamente se ha demostrado que el aumento de penas, por sí sólo, no representa una solución adecuada frente al fenómeno de la criminalidad, menos aún cuando ella se encuentra organizada y profundamente enraizada nacional e internacionalmente. Desde luego esta apreciación es de naturaleza puramente política y de conveniencia y, en modo alguno, tiene valor como argumento jurídico constitucional.” Posteriormente, en la sentencia C-133 de 1994, al declarar la exequibilidad del tipo penal del aborto, la Corte señaló que “el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales”. Esto significa que, según esa sentencia, no sólo el Legislador puede penalizar toda forma de aborto sino que tiene la obligación de hacerlo. En esa oportunidad salvé el voto, de manera conjunta con los magistrados Cifuentes y Gaviria, pues no sólo consideramos que ciertas formas de penalización del aborto vulneran la Carta sino además por cuanto estabamos convencidos de que la criminalización de esas conductas no era una buena política para proteger la vida. Por ello señalamos que “la prohibición absoluta del aborto en el país contribuye a su práctica en la clandestinidad con métodos que ponen en grave peligro la vida de la mujer.” Finalmente, la sentencia C-456 de 1997 eliminó la exclusión de pena de los delitos cometidos en combate por rebeldes y sediciosos, con el argumento central de que el Estado tenía el deber de penalizar los homicidios cometidos en combate con el fin de proteger adecuadamente la vida de los miembros de la Fuerza Pública. En el salvamento de voto suscrito con el magistrado Gaviria señalamos que la sentencia era equivocada por cuanto desconocía el modelo de tratamiento del delito político por la Carta. Tal fue nuestro argumento central. Sin embargo, también señalamos que la sentencia de la Corte, lejos de mejorar la protección a la vida, podía favorecer una mayor violación a la misma, pues la disposición declarada inexequible tendía a civilizar la confrontación, en la medida en que privilegiaba los actos de combate que se adecuaban a las reglas del derecho humanitario, mientras que penalizaba las violaciones a estas normas. Por ello, indicamos en nuestro salvamento, “lo que efectivamente puede intensificar la ferocidad de la guerra entre los colombianos es la propia decisión de la Corte, pues ésta desestimula el respeto de las reglas del derecho humanitario. En efecto, si a partir de la sentencia, un homicidio en combate es sancionable en forma independiente como si fuera un homicidio fuera de combate ¿qué interés jurídico podrá tener un alzado en armas en respetar las normas humanitarias? Desafortunadamente ninguno, por lo cual, paradójicamente, en nombre de la dignidad humana, la sentencia corre el riesgo de estimular la comisión de conductas atroces de parte de los rebeldes y los sediciosos. “ 13- Los anteriores ejemplos, así como la presente decisión, muestran que es un error, que genera una perjudicial huida hacia el derecho penal, que la Corte deduzca del deber del Estado de garantizar un bien constitucional que el Legislador tiene el deber de penalizar todo acto que atente contra ese bien. En efecto, como creo haberlo mostrado, en muchas ocasiones no sólo la despenalización de una conducta puede permitir una mejor protección del bien en cuestión sino que además confundir el deber de protección con el deber de penalización distorsiona la labor del juez constitucional en materia penal. En efecto, sólo una cierta experimentación social muestra si la criminalización es idónea para garantizar la protección de un determinado bien jurídico, pues en muchos casos esas estrategias punitivas son totalmente contraproducentes. Es necesario entonces conferir un margen de maniobra a los órganos políticos para que cumplan su deber de proteger determinados bienes y derechos constitucionales con distintas estrategias, entre las cuales pueden incluir, en determinados casos y dentro de ciertos límites, la penalización de determinados conductas. Por ello, los criterios de la Corte, que obligan a penalizar todo atentado a esos bienes constitucionales introducen una rigidez perjudicial en la elaboración de la política criminal del Estado colombiano. Además, según mi criterio, los tribunales constitucionales nacieron esencialmente para proteger a las personas contra los excesos punitivos del Estado, y no para impulsar una huida hacia el derecho penal y una criminalización creciente de la vida social. En esta materia, como lo señalé en la aclaración suscrita con el magistrado Cifuentes a la sentencia C-565 de 1993, el control constitucional debe seguir siendo ante todo un control de límites a fin de evitar los desbordamientos punitivos del Estado. Fecha ut supra, ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Magistrado ---pies de página--- Louk HULSMAN citado por Michel VAN KERCHOVE. "¿Las leyes penales están hechas para ser aplicadas?" en Nuevo Foro Penal, No
48. Bogotá: Temis, 1990. César Beccaría. De los Delitos y las Penas Cap XXIII. Montesquieu. El espíritu de las leyes. Cap XIX Ver al respecto, por todos, Luigi Ferrajoli. Razón y derecho. Madrid: Trotta, capto 33, p 464 y ss.