ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-316 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIACOMITE TECNICO CIENTIFICO-Instancia de carácter administrativo (Aclaración de voto)MEDICO TRATANTE-Profesional calificado para determinar lo que necesita el paciente MEDICO TRATANTE-Su criterio debe prevalecer frente a decisión del Comité Técnico Científico (Aclaración de voto)ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Consecuencia por incumplimiento del suministro oportuno de medicamentos No Pos (Aclaración de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicación (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-6927 Acción pública de inconstitucionalidad en contra del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Magistrado Ponente:JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la decisión adoptada en la presente providencia, con fundamento en las siguientes razones y consideraciones:1. En primer lugar, para el suscrito magistrado es necesario insistir en que el médico tratante es el profesional calificado para determinar lo que necesita un paciente, independientemente de que sea o no un medicamento, o cualquier otra prestación médica, para enfermedades de alto costo, y que por esta razón el criterio del médico tratante es el que debe prevalecer frente a la decisión que pueda adoptar el Comité Técnico Científico, organismo que constituye simplemente una entidad de carácter administrativo, cuyo trámite no puede obstaculizar o impedir la prestación del servicio de salud requerido por el usuario.
2. En segundo lugar, me permito expresar mi acuerdo con la declaración simple de exequibilidad, ya que no se deben poner condiciones que no señaló el legislador ni someter el ejercicio del derecho a una etapa previa, para que el ciudadano pueda acudir al juez de tutela. A mi juicio, se debe resaltar que en este caso el juez de tutela ya se ha pronunciado, por lo que el derecho es incontrovertible y no se puede desconocer. En este sentido, concuerdo plenamente con que la norma acusada es constitucional.3. De otra parte, en relación con la consecuencia económica prevista en la disposición demandada, considero necesario observar que la disposición tal como está redactada no distingue entre dolo y culpa de parte de las EPS, y que de todos modos la negligencia es una de las modalidades de culpa. Sin embargo, considero conveniente no hacer calificación alguna de la consecuencia que implica para la EPS el no suministro oportuno del medicamento, pues en realidad el legislador contempló la omisión por parte de las EPS sin hacer calificación alguna.4. Finalmente, me permito aclarar mi voto también, en relación con la posición jurídica del suscrito magistrado sostenida en numerosas oportunidades, respecto de la tradición constitucional norteamericana y la tesis que contempla la posibilidad de aplicar diferentes test de constitucionalidad con grados distintos de intensidad, tesis que no comparto ya que considero que el control de constitucionalidad siempre debe ser el mismo, esto es, un control estricto que analice la armonía de los contenidos normativos demandados con el ordenamiento superior. Con fundamento en las anteriores razones, aclaro mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado| ---pies de página--- Cfr. El Tiempo, 24 de septiembre de 2007. Cfr., entre ellos, LA TUTELA Y EL DERECHO A LA SALUD, 2003-2005, Defensoría del Pueblo, Bogotá, D.C., 2007. Al respecto se pueden consultar los Boletines Jurídicos elaborados por esa entidad, números 2 septiembre-octubre de 2005 y 4 enero-febrero de 2006. Una muy pequeña muestra de esta afirmación se desprende de las sentencias T-597 93; T-075 96; T-286 98; T-046 99; T-887 99; T-179 00; T-618 00; T-016 01; T-360 01 ; T-373 01 ; T-414 01; T-421 01 ; T-635 01; T-889 01; T-1018 01; T-1071 01 ; T-1081 01; T-1121 01; T-1310 01; T-1313 01; T-094 02 ; T-436 02 ; T-1019 02 ; T-564 03 ; T-860 03 ; T-1141 03 ; T-110 04 ; T-978 05 ; T-314 05 ; T-612 05 ; T-037 06 . Se pueden confrontar las sentencias. T-026 07, T-028 07, T-038 07, T-060 07, T-085 07, T-102 07, T-121 07, T-127 07, T-260 07, T-261 07, T-299 07, T-353 07, T-388 07, T-411 07, T-417 07, T-469
07. Op. cit., pág.
57. Se resalta, paréntesis fuera del texto. CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Acta de Plenaria 31 de 28 de noviembre 2006. SENADO DE LA REPÚBLICA. Subrayado fuera del texto. Artículos 49, 64, 300 y
366. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-663 de 28 de noviembre de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galíndo. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-542 de 1º de octubre de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara. En el mismo sentido la sentencia C-710 de 6 de julio de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-599 de 21 de octubre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia. C-616 de 13 de junio de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se resalta. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-615 citada. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-791 de 24 de septiembre de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-331 de 29 de abril de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-130 de 19 de febrero de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-921 de 29 de agosto de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-137 de 28 de febrero de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería. Artículos 162, 178 y 205 Ley 100 de 1993, 2 del Decreto 1485 de 1994 y Acuerdo No 8 de 1994 CNSSS. Como réplica a esta situación, en lo corrido de 2005, la Superintendencia sancionó a varias EPS y entidades adaptadas por no cumplir, en su momento, los planes de promoción y prevención durante 2001. Las sanciones cobijaron a una buena cantidad de EPS como CAFESALUD, SOS, SANITAS, SOLSALUD, COOMEVA, HUMANA VIVIR, FAMISANAR, COLPATRIA, COMFENALCO ANTIOQUIA, CÓNDOR, entre otras. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-860 de 25 de septiembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Recientemente, cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-500 de 29 de junio de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido la sentencia T-165 de 8 de marzo de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-130 de 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. Igualmente, sent. T-461 de 7 de junio de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-130 de 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-130 de 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-523 de 12 de julio de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. CONGRESO DE LA REPÚBLICA, GACETA DEL CONGRESO 249 de 26 de julio de 2006, proyecto de ley 01 06 (C) “por medio de la cual se reforma la Ley 100 de 1993 en materia de salud. Proyecto: por la cual se hacen modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 48, 49, 356 y 357 de la Constitución Política” CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-805 de 1º de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias C-917 de 29 de octubre de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencias SU-480 97, T-041 01, T-878 02, entre otras. Corte Constitucional Sentencia C-1031 de 2002. Corte Constitucional Sentencia C-1031 de 2002. A este respecto resulta relevante indicar que mediante sentencia C-955 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de varias disposiciones relacionadas con el tema que acá se estudia. En primer lugar la Corte declaró la exequibilidad de la expresión "Créase la Comisión de Regulación en Salud (CRES), contenida en el artículo 3° de la Ley 1122 de 2007", por los cargos examinados. En segundo lugar, la Corte se pronunció sobre el numeral 7° del artículo 7 de la Ley 1122 de 2007, según el cual, Son funciones de la Comisión de Regulación en Salud “Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas que será revisado cada año, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse el mismo, será indexado con la inflación causada”. La Corte declaró exequible la norma citada por los cargos estudiados, algunos de los cuales resultan idénticos a los formulados en la presente demanda. Los cargos formulados en la demanda contra el numeral 7 del artículo 7 mencionados, que fueron estudiados, sin éxito, por la Corte, fueron los siguientes: (1) Que la norma legal acusada (el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007) consagra una forma de intervención del Estado en la economía de aquellas a que se refiere el artículo 334 superior, y que por lo tanto debía precisar sus fines y alcances así como los límites a la libertad económica que de ella emanan, pues así lo ordenaba el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución. (2) Que en cuanto elimina la libre competencia, la norma acusada afecta el núcleo esencial de la libertad económica, sin que ni en la Ley aprobada ni en el proyecto correspondiente se hubieran expuesto los motivos adecuados y suficientes que justificaran tal limitación, con todo lo cual se desconocen los artículos 333 y 334 de la Constitución Política; (3) Que al autorizar a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- para adoptar un manual de tarifas mínimas en el sector salud, se desconoce la composición del Gobierno central definida en el artículo 115 superior; (4) Que las facultades concedidas a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- para adoptar un manual de tarifas mínimas significan un trato desfavorable y discriminatorio para los prestadores privados de servicios de salud, en la medida en que se les niega la posibilidad de estar en condiciones de igualdad con las entidades públicas. La Corte desestimó los cargos antes mencionados pero sin embargo, condicionó la constitucionalidad de la norma demandada a que se entienda que en dicha norma el legislador no autorizó a la Comisión de Regulación en Salud para fijar la tarifa de la tasa por la prestación de los servicios de salud a los usuarios, sino a establecer un sistema tarifario relativo a los pagos que las administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud deben hacer a las instituciones que prestan servicios de salud, y relativo a los honorarios de los profesionales de la salud. Finalmente declaró exequible, por los cargos estudiados, la expresión "La Comisión de Regulación en Salud se financiará con recursos del Fosyga incluyendo la remuneración de los Comisionados, la Secretaría Técnica y los costos de los estudios técnicos necesarios", contenida en el artículo 8° de la Ley 1122 de 2007. Así por ejemplo, en la sentencia C-955 de 2007 al estudiar la constitucionalidad del numeral 7 del artículo 7 de la Ley 1122 de 2007, referido a la facultad de la Comisión de fijar las tarifas que acá se discuten, dijo la Corte: “si bien el texto mismo del numeral 7° del artículo 7° no precisa expresamente cuáles son los "fines y alcances y los límites a la libertad económica", según lo exige el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución, lo cierto es que la interpretación histórica y sistemática o contextual de la disposición sí permite establecer cuáles son dichos fines, alcances y límites. Por esta razón, en esta oportunidad la Corte encuentra que el cargo de inconstitucionalidad fundado en que dicho numeral desconoce tal norma superior no está llamado a prosperar, ya que el legislador sí definió durante el trámite legislativo del proyecto correspondiente, y en otras disposiciones de la misma Ley, dichos fines, alcances y límites, cosa que no sucedía en el caso del artículo 42 de la Ley 812 de 2003, que se había incluido dentro de la Ley aprobatoria del Plan Nacional de desarrollo 2003-2006 y no dentro de una ley íntegramente destinada a modificar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como la que ahora se examina. Cfr. al respecto la reciente sentencia C-955 de 2007, en la cual la Corte hace un completo recuento de la doctrina constitucional en esta materia. Ibidem. Sentencias SU-480 97, T-041 01, T-878 02, entre otras. Así mismo, en la Resolución 4568 de 2005, se indica con claridad que las EPS están obligadas al aseguramiento integral. Señala que el recobro al FOSYGA por el suministro de medicamentos No Pos procede previa autorización del Comité Técnico Científico de la EPS o por orden de un juez de tutela. Al respecto puede consultarse la Sentencia C-955 de 2007. Cfr. Acta de Plenaria No 31, de 28 de noviembre 2006, SENADO DE LA REPÚBLICA, publicada en la Gaceta del Congreso Número 39, de 9 de febrero de 2007, pags. 23 y
24. Sentencias T-438 de 1992; T-492 de 1992; C-796 de 2005; y finalmente la C-124 de 2003, en la que se hace una relación sucinta de varios pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia. Cfr. Sentencia C-117 de 2006 y C-827 de 2001. En este sentido ha dicho la Corte: “[E]l ejercicio de la potestad sancionadora del Estado (…) se materializa en diversos ámbitos, en los cuales cumple diferentes finalidades de interés general. Algunas de sus expresiones son el derecho penal, el derecho disciplinario, el ejercicio del poder de policía o la intervención y control de las profesiones. Así, esta Corporación ha aceptado el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la guarda de la Constitución, según el cual el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o "impeachment". Sentencia C-796 de 2005. Sentencias C-597 de 1996 y C-827 de 2001. “El derecho penal proyecta sus efectos normativos a todo el conglomerado social y no a un grupo específico o determinado”, Cfr. Sentencia C-796 de 2005. Sin embargo, respecto de la diferente intensidad en la aplicación de los estándares esta misma sentencia señaló: Así, por ejemplo, en lo que atañe al derecho disciplinario, los matices han sido soportados por la Corte acudiendo a tales criterios, como lo recuerda la C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil: “En efecto, mientras que las sanciones penales suelen dirigirse a toda la población y se trata de medidas que de ordinario afectan la libertad física del infractor, las sanciones disciplinarias se dirigen únicamente a los servidores públicos y tienen que ver con el incumplimiento de la función que desarrollan, afectando a aquél con llamados de atención, suspensiones, separación de la actividad pública y la imposición de multas; lo cual sin duda marca una diferencia clara en la actividad sancionatoria de uno y otro derecho, que irradia de alguna manera en la aplicación más o menos rígida de las garantías del debido proceso.” Idem. A través del Acuerdo 228 de 2002, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud actualizó el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, modificado por el Acuerdo 236 de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 45.039, de 19 de diciembre de 2002. Según este acuerdo (artículo 8) "Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico. Ver nota 45 anterior. La Resolución 5261 de 1994 en su ARTÍCULO 16 define lo que debe entenderse por enfermedad ruinosa o catastrófica. El Artículo 1º de la Resolución 2933 de 2006 establece la forma de Integración de los Comités Técnico-Científicos así: Artículo 1º. Integración de los Comités Técnico-Científicos. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, y las Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, integrarán un Comité Técnico-Científico, CTC, que estará conformado por un (1) representante de la EPS, EOC o ARS, según corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y un (1) representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se señalan en la presente resolución. En las IPS funcionarán los Comités de Farmacia y Terapéutica y un miembro de ellos será el representante de las IPS ante el Comité Técnico-Científico. Según esta norma, los Comités Técnico-Científicos deberán integrarse en cada departamento y distrito donde las EPS hayan sido autorizadas para funcionar por la Superintendencia Nacional de Salud. En todo caso, deberán garantizar la oportunidad y la facilidad de acceso de los afiliados al Comité. El representante legal de cada una de las EPS, EOC o ARS, deberá reportar en debida forma a la Superintendencia Nacional de Salud el acta de conformación de los Comités, identificando sus integrantes. Así mismo, deberán reportar las sustituciones que se produzcan, identificando de la misma manera a los nuevos integrantes. Como se mencionó, el Artículo 1º de la Resolución 2933 de 2006 establece la forma de Integración de los Comités Técnico-Científicos así: Artículo 1º. Integración de los Comités Técnico-Científicos. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, y las Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, integrarán un Comité Técnico-Científico, CTC, que estará conformado por un (1) representante de la EPS, EOC o ARS, según corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y un (1) representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se señalan en la presente resolución. Ver entre otras, las sentencias T-130 de 2007; T-461 de 2007. Confrontar, T-500 de 2007, T-165 de 2007. Sentencia T-1192 de 2004, en la cual se reitera lo dispuesto en la sentencia T-053 de 2004. Cfr. Sentencia citada T-523 de 2007. Cfr. Entre otras, las sentencias T-1192 del 2004; T-053 de 2004; T-344 de 2002. Adicional a lo señalado, debe tenerse en cuenta con relación al tema, la Sentencia T-301 de 2005. A través del Acuerdo 228 de 2002, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud actualizó el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, modificado por el Acuerdo 236 de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 45.039, de 19 de diciembre de 2002. Según este acuerdo (artículo 8) "Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico. Sentencia T-344 de 2002. Ver sobre esta cuestión las sentencias T-344 de 2002 y T-053 de 2004, entre otras. Sentencia T-1063 de 2005. En el mismo sentido, entre otras, Cfr. Las sentencias T-165 de 2007 y T-461 de 2007. Así mismo, la sentencia T-523 de 2007, señala “no es un requisito para la procedencia de la acción de tutela que se haya acudido al Comité Técnico Científico solicitando un medicamento excluido del P.O.S.”. En el mismo sentido, en la sentencia T-500 de 29 de junio de 2007, la Corte señaló que la solicitud del concepto ante el Comité para que se apruebe la provisión del medicamento No Pos, es una carga de la EPS y en ningún momento del paciente. Sobre la intensidad leve del juicio de proporcionalidad ha dicho la Corte: “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático, así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. Esta carga que pesa sobre el legislador, al igual que sobre cualquier autoridad pública y órgano estatal, surge directamente de la razón de ser misma del constitucionalismo que, desde sus orígenes históricos y su consolidación en el periodo de la Ilustración, aspira a lograr que el poder sea ejercido de conformidad con la razón no con la fuerza. De ahí que preguntarse qué se busca con una norma (análisis de la finalidad), cómo se va a lograr lo buscado (análisis del medio) y qué tan propicia es la medida para alcanzar lo buscado (análisis de la relación medio-fin), sean criterios elementales para determinar si la afectación de la igualdad, u otro derecho fundamental, es razonable y, por lo tanto, constitucional o, arbitraria, y, por lo tanto, inconstitucional.” Sentencia C-673
01. Así por ejemplo, en la Sentencia C-539 de 1999 la Corte señaló que la existencia de prerrogativas públicas no se puede justificar sobre la base de argumentos tales como la “peculiar personalidad del Estado” o el “interés público”, sino que es indispensable que se demuestre que con ellas se persigue el cumplimiento de una finalidad constitucionalmente legítima y que sea útil, necesaria y proporcionada a dicha finalidad, para lo cual es necesario realizar un juicio de proporcionalidad. La Corte en esa ocasión señaló que el juicio de proporcionalidad debía ser débil, en razón a la amplia libertad de configuración de que goza el legislador para regular lo relacionado con asuntos tributarios. Igualmente, en la Sentencia C-624 98, la Corte al examinar la constitucionalidad del artículo 75 de la Ley 222 de 1995, - que prohíbe que los empresarios unipersonales contraten con sus empresas y las empresas unipersonales de un mismo titular contraten entre sí -, aplico un juicio de proporcionalidad débil en virtud del cual las prohibiciones mencionadas resultaban proporcionadas. Así mismo, en la Sentencia C-613 de 1996 la Corte decidió aplicar un test débil de igualdad. En esa ocasión considero que la definición del contenido de los derechos prestacionales es una tarea que compete al legislador y que es realizada en virtud de consideraciones jurídicas, políticas y presupuestales que, en principio, escapan al control de constitucionalidad. Sólo en aquellos casos en los cuales una ley que establezca un derecho prestacional consagre un trato discriminatorio, o vulnere concretos y específicos mandatos constitucionales, puede la Corte formular el correspondiente reproche. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-452 05, entre otras. Como lo ha señalado la Corte, sólo deben someterse a un juicio estricto de constitucionalidad aquellas normas respecto de las cuales se invierte la presunción dado que, al menos en principio, parecen contradecir de manera flagrante la Constitución. Se trata, por ejemplo, de normas que utilizan los criterios sospechosos del artículo 13 de la Constitución para establecer diferencias entre las personas o los grupos sociales. Ver referencias nota
60. Corte Constitucional Sentencia C-1031 de 2002. El profesor Arenas de la Universidad Nacional de Colombia solicita a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada y, adicionalmente, y en aplicación del Principio constitucional de igualdad (art. 13), extender la aplicación de la disposición a los “tratamientos no incluidos en el pos”. A su juicio no parece razonable que la norma se limite a regular exclusivamente la situación de los "medicamentos no incluidos" en el POS, cuando su alcance debe aludir igualmente a los "tratamientos no incluidos", pues el POS regula los medicamentos y tratamientos y no solamente los primeros. En consecuencia, la norma se queda corta en la regulación de la responsabilidad de las EPS en el suministro de medicamentos, pues debió referirse igualmente a los tratamientos