ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ A LA SENTENCIA C-315/23 Referencia: Expedientes D-15.001 Asunto: demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 102 (parcial) del Decreto Ley 410 de 1971 "[p]or el cual se expide el Código de Comercio" Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, a continuación, expongo las razones que sustentan mi aclaración de voto respecto de la Sentencia C-315 de 2023, adoptada por la Sala Plena en sesión del 15 de agosto de 2023.
1. Comparto la decisión adoptada en la Sentencia C-315 de 2023, de declarar la exequibilidad condicionada del vocablo "cónyuges" contenido en el artículo 102 del Decreto 410 de 1971, pues su interpretación literal excluye otras formas de familia protegidas constitucionalmente, como las uniones maritales de hecho conformadas por parejas del mismo o de distinto sexo, lo que configura un trato discriminatorio basado en una categoría sospechosa prohibida por la Constitución. Sin embargo, aclaro mi voto por las razones que paso a explicar. Sobre la interpretación de familia diversa y la consideración sobre las personas trans y no binarias
2. La sentencia hace un análisis adecuado sobre la protección constitucional de familias distintas de las heterosexuales, conformadas por matrimonio, pero lo enfoca desde una interpretación que se basa en la consideración de los sexos de los integrantes y de su vínculo, sin precisar que puede haber familias compuestas por integrantes con identidades transgénero o no binarias. A mi juicio, el fallo también debería concluir que el vocablo "cónyuges" es discriminatorio respecto de las familias constituidas por personas con identidad de género diversa o no binaria, que sin duda también están protegidas por el artículo 13 y por las normas internacionales que se integran al bloque de constitucionalidad en la materia.
3. Considero que esta tesis es necesaria aplicarla en el presente caso porque, aunque en la demanda solo se aludió a compañeros permanentes y a parejas del mismo sexo, la discusión de fondo es el género como categoría subyacente y la aplicación de un criterio sospechoso que conlleva discriminación. Así, esta postura no supone una modificación del cargo y, en consecuencia, del parámetro de control, pues se trata de considerar la violación del artículo 13 y de las normas del bloque de constitucionalidad que desarrollan la prohibición de discriminación por razones de género, lo que cobija a las personas con identidades trans y no binarias. Este análisis permitiría un avance en la protección constitucional de todo tipo de familias, bajo el amparo de la Constitución.
4. En reciente aclaración de voto a la Sentencia C-151 de 2023, argumenté que, "[e]n el derecho internacional de los derechos humanos la protección frente a situaciones de discriminación con base en el sexo, la orientación sexual y la identidad de género, no se circunscribe exclusivamente a las personas gay o lesbianas, sino que cobija a un amplio espectro de expresiones de la sexualidad y la identidad"75. Tanto la orientación sexual como la identidad de género son derechos inherentes a todos los seres humanos por cuenta del principio de igualdad y no discriminación contemplada en el artículo 13 de la Constitución Política. En consecuencia, considero que la Sala debió decantarse por un enfoque basado en la diversidad sexual y de género para garantizar la dignidad del ser humano.
5. Sobre la identidad de género, la Sentencia SU-440 de 202176 determinó que es un derecho innominado que se deriva del principio de la dignidad humana y de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y a la igualdad. Respecto de las personas transgénero, la sentencia sostuvo que son las femineidades trans, masculinidades y género no binario. Estas tienen en común que la identidad de género no coincide con el sexo asignado al nacer. A las femineidades trans les fueron asignadas al nacer el género masculino, pero su identidad de género se inscribe en el ámbito de lo social y culturalmente construido, concebido y leído como femenino. Por el otro lado, a las masculinidades trans les fue asignado el género femenino al nacer, pero su identidad de género se inscribe en el ámbito de lo social y culturalmente construido, concebido y leído como masculino. Por último, las personas de género no binario no se identifican con el género que les fue asignado al nacer, pero pueden o no identificarse a sí mismas como "trans" o no identificarse con alguna de las categorías identitarias convencionales77.
6. En razón a lo anterior, el análisis de discriminación del vocablo demandado en cuanto a las familias conformadas por uniones maritales de hecho heterosexuales y familias conformadas solemnemente o informalmente por personas homosexuales es adecuada. No obstante, dentro de ese análisis la Corte debió, al considerar un contexto particular de discriminación, incluir a las personas trans, no binarias y con demás orientaciones sexuales y/o identidades de género diversas que existen en la sociedad, a pesar de que sean minoritarias, por cuenta de que son titulares del derecho fundamental a la identidad de género y, en consecuencia, del amparo por la prohibición de discriminación por esta razón. En estos términos quedan expuestas las razones que me llevan a aclarar el voto con relación a la Sentencia C-315 de 2023. Fecha ut supra JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Magistrado 1 Publicado en el Diario Oficial 33.339 del 16 de junio de 1971. 2 Demanda de inconstitucionalidad contenida en el expediente digital D-15.001, folio 7. 3 Ibidem, folios 7-8. 4 Ibidem, folio 8. 5 Ibidem, folio 9. 6 Ibidem, folios 9-10. 7 Decreto 2067 de 1991. Artículo 11. "En el auto admisorio, se ordenará la comunicación a que se refiere el artículo 244 de la Constitución. Esta comunicación y, en su caso, el respectivo concepto, no suspenderá los términos. La comunicación podrá, además, ser enviada a los organismos o entidades del Estado que hubieren participado en la elaboración o expedición de la norma. La Presidencia de la República, el Congreso de la República y los organismos o entidades correspondientes podrán directamente o por intermedio de apoderado especialmente escogido para ese propósito, si lo estimaren oportuno, presentar por escrito dentro de los 10 días siguientes, las razones que justifican la constitucionalidad de las normas sometidas a control." 8 Intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, contenida en el expediente digital D-15.001. 9 Intervenciones de la Superintendencia de Sociedades, contenida en el expediente digital D-15.001. 10 Ibidem, folio 2. 11 Decreto 2067 de 1991. Artículo 13. "El magistrado sustanciador podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito, que será público, su concepto puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo. La Corte podrá, por mayoría de sus asistentes, citarlos a la audiencia de que trata el artículo anterior. El plazo que señale el magistrado sustanciador a los destinatarios de la invitación no interrumpe los términos fijados en este Decreto. El invitado deberá, al presentar un concepto, manifestar si se encuentra en conflicto de intereses." 12 Concepto de la Universidad Pontificia Bolivariana, contenido en el expediente digital D-15.001. 13 Ibidem, folio
3. Por ejemplo, artículos como el 1852 del Código Civil o el 3º de la Ley 28 de 1932 los cuales calificaban como nulas o inválidas las compraventas o donaciones entre cónyuges. Esas disposiciones fueron declaradas inexequibles mediante Sentencia C-068 de 1999. 14 Concepto de la Universidad Libre, contenido en el expediente digital D-15.001. 15 Concepto de la Universidad Externado de Colombia, contenido en el expediente digital D-15.001. 16 Concepto de la Universidad de los Andes, contenido en el expediente digital D-15.001. 17 Concepto de la Procuraduría General de la Nación, contenido en el expediente digital D-15.001. 18 Ibidem, folio 6. 19 Ibidem, folio 6. 20 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-014 de 1993, C-571 de 2004, C-094 de 2015, C-247 de 2017, C-537 de 2019 y C-029 de 2020. 21 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-486 de 1993, C-247 de 2017 y C-029 de 2020. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-571 de 2004. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-434 de 1992. A su turno, la Sentencia C-1174 de 2001 señaló: "Al respecto, reitera esta Corporación que la Carta Constitucional actualmente vigente no ha derogado en bloque el ordenamiento inferior preexistente, sino que en relación con él produce un efecto retrospectivo, como bien lo ha entendido la jurisprudencia constitucional.". 24 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-014 de 1993, C-571 de 2004, C-094 de 2015, C-247 de 2017, C-537 de 2019 y C-029 de 2020. 25 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-094 de 2015, C-247 de 2017 y C-029 de 2020. 26 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-1115 de 2004, C-1300 de 2005, C-074 de 2006, C-929 de 2007, C-623 de 2008, C-035 de 2020, C-044 de 2021, C-303 de 2021, C-366 de 2022 y C-138 de 2023. 27 Concepto de la Universidad Pontificia Bolivariana, folio 3, visible en el expediente digital D-15.001. 28 Código Civil. "Artículo
108. Recisión del decreto de posesión por reparación. El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido su reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge, por matrimonio contraído en la misma época." 29 Ibidem. "Artículo
61. Orden en la citación de parientes. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: (...) Si la persona fuere casada, se oirá también en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos." 30 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de noviembre de 1935 (MP Eduardo Zuleta Ángel), caso de Sofía Portocarrero viuda. de Luque contra Alejandro Valencia Arango. 31 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 4 de marzo de 1954 (MP Alfonso Márquez Páez) y sentencia de 26 de marzo de 1958 (MP Arturo Valencia Zea), caso de Virginia Yepes Salazar contra herederos de Lastenia Toro. 32 Corte Constitucional, Sentencia C-162 de 2021. 33 Corte Constitucional, Sentencia C-295 de 2021. 34 Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001. "La síntesis de la manera como la jurisprudencia de la Corte ha desarrollado e interpretado los requisitos que debe cumplir toda demanda de inconstitucionalidad tiene el propósito de asegurar el efectivo ejercicio de un derecho político reconocido a todos los ciudadanos que se expresa en la posibilidad de controlar el ejercicio del poder público a través de la acción pública de inconstitucionalidad. En todo caso, la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución del
91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo" (subraya añadida). 35 Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 2022. 36 "El Código de Comercio (decreto 410 de 1971) no regula en forma expresa este tipo de sociedades y no les da existencia autónoma e independiente. Sin embargo, artículos de ese Código, como son los casos del 102 y del 435, admiten de manera genérica la posibilidad de que ellas existan y actúen jurídicamente. El decreto reglamentario 187 de 1975 (sobre impuesto de renta), en su artículo 6º. dice que: "Se considera de familia la sociedad que esté controlada económica, financiera y administrativamente por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil". Es decir, como lo sostiene la doctrina, el carácter de la sociedad de familia está marcado por dos requisitos a - La existencia de un control económico financiero o administrativo y b - Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil. (Superintendencia de Sociedades "Conceptos". 1988 - 1990. Tomo IX págs. 143 y siguientes)". Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 29 de abril de 1998. Radicación 1097. Actor: Ministerio del Interior. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. 37 Véase el artículo 98 del Código de Comercio, el cual dispone: "[p]or el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados." 38 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-042022 del 21 de marzo de 2011. 39 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-008089 del 18 de febrero de 2019. 40 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-14246 del 26 de julio de 1994, reiterado en Oficios 220-16368 del 21 de marzo de 1997; 220-14426 del 6 de abril de 1998; 220-73742 del 4 de diciembre de 2000; 220-132136 del 6 de octubre de 2015, 220-000479 del 6 de enero de 2016 y 220-187281 del 26 de septiembre de 2016. Puntualmente, el Oficio 220-16368 de 1997 indica lo siguiente: "[e]n consecuencia, para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los otros socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo". Ahora bien, existen discusiones actuales sobre si puede considerarse como de familia aquella sociedad controlada por personas que pueden estimarse de una misma familia, pero que superan los grados de consanguineidad o vínculo civil anteriormente anotados. Al respecto puede consultarse el Oficio 220-132136 del 2015 de la Superintendencia de Sociedades. 41 Desde hace tiempo, la doctrina especializada ha señalado que "una norma más o menos importante es la que en el mismo artículo 102 aclara que es válida la sociedad entre cónyuges, aunque estos sean los únicos socios. Es una aclaración propuesta en el proyecto de 1958 (art. 313) y que resulta de especial utilidad sobre todo en cuanto se prevé que 'los cónyuges, conjunta o separadamente, podrán aportar toda clase de bienes a la sociedad que formen entre sí o con otras personas'. Porque se ha puesto fin a una controversia que surgió en la ley 28 de 1932, cuyo artículo 3º, que sanciona con nulidad absoluta los contratos relativos a inmuebles entre cónyuges, sirvió de fundamento a algunos para tachar de nulas las sociedades con aportes inmuebles por parte de cónyuges asociados, por perder de vista el hecho de que el contrato de sociedad no es de contraprestación... y que, por eso mismo, no puede dar ocasión a que los aportes sean de un cónyuge para el otro, sino para la sociedad-persona jurídica que, para todos los efectos legales, se torna titular del dominio de los inmuebles. No es, pues, que con el artículo 102... se haya reformado el artículo 3º de la ley 28 de 1932, sino que ha acogido una idea ya muy estabilizada en la doctrina del país y perfectamente armónica con la índole del contrato de sociedad y con el espíritu y letra de la ley 28 de 1932." Gabino Pinzón. Sociedades Comerciales, Vol.
I. Teoría General. Quinta Edición. TEMIS. 1998. P. 92-93. 42 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-14246 de 1994. 43 Constitución Política. Artículo 42. "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes." 44 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 2020. 45 Ibidem. 46 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-1033 de 2022. 47 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-283 de 2011. 48 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-238 de 2012. 49 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-533 de 2000 y C-281 de 2005. 50 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-257 de 2015. 51 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-840 de 2010 y C-521 de 2007. 52 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 2020. 53 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-1033 de 2002. 54 Ratificado mediante la Ley 74 de 1968. 55 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-225 de 1995, C-191 de 1998, C-582 de 1999 y C-067 de 2003, entre otras. 56 Ratificado mediante la Ley 74 de 1968. 57 Ratificada a través de la Ley 16 1972. 58 En una providencia anterior -la Sentencia C-843 de 1999, la Corte ya había indicado que en materia del principio de legalidad de las conductas punibles, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos hacían parte del bloque de constitucionalidad. 59 Cfr., Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr.
91. Véase en la web: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf 60 Mediante Sentencia C-068 de 1999, la Corte Constitucionalidad declaró inexequible el aparte que subrayado y en negrilla del artículo 1852 del Código Civil que se cita a continuación: "Artículo 1852. Es nulo el contrato de venta entre cónyuge no divorciados, y entre el padre y el hijo de familia." 61 La aludida Sentencia C-068 de 1999 también declaró inexequible el artículo 3º de la Ley 28 de 1932 62 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-0007775 del 10 de enero de 2019: "Ahora bien, ante la ausencia de una definición legal sobre lo que se consideran sociedades de familia, propósito al que la solicitud apunta, esta Superintendencia se ha visto precisada a recurrir a la descripción contenida en el artículo 6º del Decreto 187 de 1975, incorporado al Estatuto Tributario a través del Decreto 624 de 1989, que expresa: 'Artículo 6º. Se considera de familia la sociedad que esté controlada económica, financiera o administrativamente por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.'" 63 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-345 de 2019. 64 El artículo 42 Superior prevé en su inciso segundo que la ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. A su vez, el inciso séptimo de esa misma norma establece que los hijos deberán ser sostenidos y educados mientras sean menores o tengan alguna condición. Ambas normas constitucionales apuntan a asegurar un patrimonio mínimo para el sostenimiento de la familia, dada la necesidad de garantizar, por ejemplo, el sustento y la educación de los hijos. 65 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-345 de 2019. 66 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-113 de 1993 y C-037 de 1996. 67 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-690 de 1996 y C-038 de 2006. 68 Fragmento de la página 8 de la demanda: "es de carácter ineludible la exequibilidad condicionada de la norma pues es contrario al artículo 13 del Texto Superior no adoptar la validez de una sociedad comercial conformada por integrantes del mismo sexo o el correspondiente aporte de bienes (ya sea bajo un régimen matrimonial o una unión marital de hecho) [...]" (negrillas propias). 69 Fragmento de las páginas 4 y 5 de la subsanación de la demanda: "en la actualidad tal convicción no resulte razonable bajo el alcance constitucional que ostentan los artículos 13 y 93 Superiores, pues no se asegura un tratamiento igualitario frente a circunstancias idénticas, cuando quiera que, las personas del mismo sexo que conformen una familia producto de un matrimonio y los compañeros o compañeras permanentes que decidan adoptar una comunidad de vida constante y singular por medio de una unión marital de hecho, también, orientan el surgimiento y sentido propio de familia, de ahí que deben recibir el mismo trato en la medida que las sociedades con contexto familiar que vislumbran proyectar entre sí deben ser válidas y de igual manera la posibilidad del aporte de toda clase de bienes a la misma a la luz del artículo 102 del Código de Comercio" (negrillas propias). 70 Sobre este tipo de interpretación ver, entre otras, las sentencias SU-047 de 1999, C-227 de 2002, C-730 de 2005, C-145 de 2010 y C-461 de 2011. 71 "Artículo
101. Validez del contrato de sociedad. Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes". 72 Sobre este tipo de interpretación ver, entre otras, la Sentencia C-055 de 2016. 73 En este sentido, Gabino Pinzón, Sociedades Comerciales, Volumen 1, Temis, 1985, p. 94. 74 Declarados parcialmente inexequibles mediante la Sentencia C-068 de 1999. 75