Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS ALEJANDRO LINARES CANTILLO, ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Y PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Expediente: D-15.001 Referencia: Sentencia C-315 de 2023 Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Plena, salvamos el voto respecto de lo decidido en la Sentencia C-315 de 2023. En esta providencia se declaró la exequibilidad condicionada del vocablo "cónyuges", contenido en el artículo 102 del Código de Comercio, por el cargo examinado, bajo el entendido de que ese término se refiere, en igualdad de derechos y deberes, a los cónyuges y a los compañeros permanentes de las uniones maritales de hecho, tanto de parejas de distinto sexo como de parejas del mismo sexo. A diferencia de la postura mayoritaria, consideramos que la Corte Constitucional debió declararse inhibida para emitir una decisión de fondo o, en su defecto, haber declarado la exequibilidad de la disposición acusada, luego de presentar razones suficientes para concluir que la demanda sí tenía aptitud. La demanda sub examine no era apta. En términos generales, la parte accionante desarrolló dos líneas de argumentación para sustentar el cargo de inconstitucionalidad: de un lado, señaló que la familia se puede conformar "entre cónyuges", que entiende como el hombre y la mujer que celebran contrato de matrimonio; o por personas en unión marital de hecho de distinto o idéntico sexo y por parejas del mismo sexo unidas solemnemente. De otro lado, manifestó que resulta contrario a la Constitución que las sociedades formadas por personas en ambos tipos de circunstancias no tengan validez. Esto último se hace evidente al leer la demanda68 y su reforma69. En nuestro criterio, tal aproximación no se deriva objetivamente del texto de la norma que se demanda, al menos, por dos tipos de razones. Primero, los accionantes pasaron por alto que la jurisprudencia constitucional ha interpretado la noción "matrimonio" de forma amplia y "evolutiva", lo que redunda en el alcance de la noción "cónyuge". Así, el reproche de discriminación que hacen carece de fundamento, al menos en los supuestos fácticos en los que se desarrolló el cargo de inexequibilidad. Al respecto, basta consultar diferentes decisiones de la Corte, proferidas luego de la Sentencia C-577 de 2011 y cuya consolidación se generó en la Sentencia SU-214 de 2016. Y, segundo, aun haciendo caso omiso de lo anterior, lo cierto es que los demandantes le otorgan a la norma demandada efectos jurídicos que objetivamente no tiene, situación que se hace más gravosa al constatar que en la demanda se pasan por alto diversos aspectos del derecho societario. Esto, porque los accionantes: (a) entienden que el artículo acusado regula, en general, los requisitos de validez de las sociedades comerciales y (b) amparados en tal consideración, concluyen que las personas en unión marital de hecho de distinto o idéntico sexo y las parejas del mismo sexo unidas solemnemente están excluidas de la conformación de sociedades comerciales o, lo que es lo mismo, que las sociedades que estos últimos conforman no tienen ninguna validez. Con todo, al verificar la norma acusada, inserta en las "disposiciones generales" (Capítulo I) sobre el contrato de sociedad (Título I, del Libro Segundo), del Código de Comercio, se evidencia que no establece ninguna exigencia de validez para este tipo de acuerdo, pues su objeto es hacer explícita la distinción con el régimen civil, en el que existen reglas en las que se presume la mala fe en los negocios jurídicos celebrados entre "cónyuges", en lo que coincidieron la Procuradora General de la Nación y las universidades Externado y Pontificia Bolivariana (intervinientes). En otras palabras, mientras que los accionantes suponían que las expresiones acusadas tornan inválidos los contratos societarios suscritos por personas en unión marital de hecho de distinto o idéntico sexo y por parejas del mismo sexo unidas solemnemente, lo que la norma establece es que, a diferencia del derecho civil, se entiende válido el contrato de sociedad suscrito entre los "cónyuges". En términos prácticos, la mayoría de la Sala Plena omitió que las personas en tales tipos de uniones siempre han podido constituir sociedades, sin ningún tipo de restricción. Desde esa perspectiva, la demanda carecía de certeza, se insiste, debido a que de la literalidad de la disposición acusada no se seguía el efecto que le atribuyó la parte demandante, presuntamente discriminatorio. Como ya se dijo, la norma no contiene un mandato o prohibición, en el sentido de calificar como inválidas o prohibir las sociedades mercantiles y los aportes que realicen a las sociedades que formen entre sí o con otras personas las parejas de compañeros permanentes (de parejas del mismo o de distinto sexo) y de parejas de matrimonios del mismo sexo. En la Sentencia C-315 de 2023 se pasó por alto la interpretación sistemática e histórica de la disposición demandada y, con esto, su alcance real y cierto. Para nosotros, una comprensión adecuada e integral del artículo 102 del Código de Comercio, construida a partir de los aludidos criterios, le hubiera permitido a la mayoría comprender el carácter permisivo y no discriminatorio de dicho precepto, al tiempo que hubiera descartado la posibilidad de que su entendimiento condujera a un trato discriminatorio contra personas en unión marital de hecho de distinto o idéntico sexo y parejas del mismo sexo unidas solemnemente. En otras palabras, una comprensión de tal naturaleza hubiera impuesto la necesidad declarar la constitucionalidad simple de la disposición acusada. Según ha entendido la jurisprudencia constitucional, la interpretación sistemática busca escudriñar el entendimiento de una norma con base en la comparación del precepto con la norma o normas en las que se integra70. Empero, la mayoría de la Sala Plena se limitó a analizar una hipótesis basada, exclusivamente, en la literalidad de la noma demandada -con los límites que ello supone- y omitió integrar al alcance del término "cónyuges", el contenido de otras medidas que regulan la validez del contrato de sociedad y otorgan distintas prerrogativas a las familias integradas por parejas del mismo sexo y a los compañeros permanentes. Efectivamente, de haber interpretado dicho concepto en conjunto con el artículo 101 del Código de Comercio71 y en línea con las sentencias C-577 de 2011 y SU-214 de 2016, hubiera evidenciado que no se estimaba inválida o nula la sociedad conformada entre compañeros permanentes o entre cónyuges, sin importar si son del mismo o de diferente sexo. De otra parte, en la jurisprudencia constitucional también se ha dicho que la interpretación histórica consiste en analizar las propuestas y los debates que se dieron en el proceso de reforma legal para reconstruir de esta manera la intención aproximada del legislador ordinario72. Sin embargo, la sentencia de la cual nos apartamos no tomó en consideración las propuestas y los debates que se dieron en el proceso de reforma legal en el año 1971, para reconstruir la intención que tuvo el legislador extraordinario al expedir la norma acusada. En este caso, tal y como lo afirma la doctrina y la jurisprudencia, el objetivo de la aclaración introducida en el artículo 102 del Código de Comercio, sobre la validez de las sociedades conformadas por miembros de una misma familia, era salirle al paso a las teorías civilistas que establecían una presunción de mala fe respecto de los negocios jurídicos celebrados entre parientes73. Esta modificación fue propuesta desde la Comisión Revisora del Proyecto de 1958. Si bien dichas teorías civilistas, reflejadas en los artículos 1852 del Código Civil y 3 de la Ley 28 de 193274, que sancionaban con nulidad los contratos y donaciones entre cónyuges, se orientaban a evitar que se desviaran recursos de la familia en detrimento de las legítimas forzosas en los procesos sucesorios, lo cierto es que perdían de vista el hecho de que el aporte realizado en virtud de un contrato de sociedad no era de un cónyuge a otro (entre socios), sino entre los socios y una persona jurídica distinta, recién constituida. Eso, en nuestro criterio, justificó la reforma introducida en el año de 1971. En suma, no era procedente afirmar que la interpretación propuesta en la demanda fuera contraria a la Constitución Política, al menos no en los términos señalados por la Sentencia C-315 de 2023, pues del contenido normativo de la disposición no se derivaba un trato desigual en desconocimiento del mandato de prohibición de discriminación al interior de la familia, sino simplemente elementos normativos tendientes a dar claridad sobre la validez de una relación comercial y poner fin a una controversia de vieja data entre el derecho civil y el derecho comercial en materia de sociedades de familia. ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada