ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-313 14 PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Se reconoce, garantiza y amplía la protección a la salud, excepto por objeciones de constitucionalidad declaradas inexequibles y algunos condicionamientos interpretativos relativos al alcance normativo de ciertos enunciados normativos (Aclaración de voto)REF.: Expediente: PE-040Revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara Magistrado Ponente:Gabriel Eduardo Mendoza MarteloCon el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia de constitucionalidad, con base en las siguientes consideraciones:1.En primer lugar, y de manera general, encuentro conveniente manifestar que a mi juicio, en el articulado de esta Ley Estatutaria de Salud, se reconoce, garantiza y se amplía la protección de los derechos a la salud de conformidad con las normas constitucionales, la jurisprudencia de esta Corte y la Observación 14 del PIDESC, excepto por algunas expresiones que presentaron objeciones de constitucionalidad y que fueron declaradas inexequibles, así como por algunos condicionamientos interpretativos relativos al alcance normativo de ciertos enunciados normativos.
2. De manera particular, me permito aclarar mi voto respecto de los siguientes puntos:(i)En relación con el artículo 11, en el cual se determinan los sujetos de especial protección, el cual es declarado exequible, salvo la expresión “con necesidad”, si bien me encuentro de acuerdo con las consagraciones normativas garantistas y extensivas respecto de esta norma, considero necesario precisar, con relación al concepto de sujetos de especial protección, que la lista prevista por esta disposición no tiene un carácter taxativo sino meramente enunciativo. En este sentido y de conformidad con la Constitución Política –art.13CP-, todas las personas o sujetos que cumplen con los requisitos y las condiciones para ser considerados, reconocidos y tratados como sujetos de especial protección constitucional deben gozar obligatoriamente de una protección reforzada y ser beneficiarios de acciones afirmativas, de conformidad con el artículo 13 CP. (iii) En cuanto al artículo 14 que regula la prohibición de la negación de prestación de servicios, aclaro mi voto en cuanto a que considero que de una interpretación garantista y progresista de la norma se deriva el que, como regla general, no debe ser necesaria la autorización administrativa por parte de la entidad prestadora del servicio de salud para que se lleven a cabo efectiva y oportunamente los exámenes, tratamientos y se presten los servicios de salud requeridos por el paciente o usuario. Por esta razón, en mi criterio, el sentido de las inexequibilidades declaradas por esta Corte respecto de los dos casos en los que se prevé que no es necesaria dicha autorización, esto es, la atención inicial de urgencia y las circunstancias que determine el Ministerio de Salud y de Protección Social, deben entenderse en el sentido de que el principio general es que tanto en el servicio inicial de urgencia, como en cualquiera otras urgencias que se presenten o requieran, así como en los tratamientos médicos, no debe obstaculizarse de ninguna forma la realización de exámenes o la prestación de cualquier servicio de salud requerido, con la exigencia de trámites administrativos y de autorizaciones, cuando exista la orden del médico tratante. En este mismo sentido, considero que el Ejecutivo no puede abrogarse el derecho de determinar los casos en que no es, o en que es necesaria la autorización por parte de la entidad prestadora del servicio de salud. Así las cosas, en concepto de este Magistrado la orden del médico tratante debe ser suficiente para que la entidad de gestión de servicios de salud preste el servicio requerido, sin necesidad de imponer trámites administrativos engorrosos y demorados a los usuarios ante las EPS, exigencias que han constituido hasta el momento una de las fallas estructurales más graves, relevantes y generalizadas del sistema de salud vigente, a la cual trata de dar una solución la ley estatutaria bajo examen.(iv) Finalmente, en cuanto al artículo 15 que trata sobre las prestaciones de salud, y en cuya disposición se regulan especialmente las exclusiones de este sistema, aclaramos nuestro voto por cuanto consideramos que el inciso 4 de esta norma presenta problemas de constitucionalidad, en razón a que se encuentra determinando que la lista de situaciones previstas en el inciso tercero de la misma disposición serán excluidas explícitamente por el Ministerio de Salud y Protección Social. A mi juicio, esta disposición resultaba inconstitucional ya que se trata de una lista taxativa que a priori, sin realizar un estudio en concreto de cada caso en particular, está excluyendo del servicio de salud los casos a que se refiere la situación jurídica que en concepto de este Magistrado ha debido ser declarada inexequible por esta Corte.En igual sentido, aclaro mi voto respecto de los literales a), b), c), d), e) y f) del artículo 15, los cuales se refieren al alcance normativo o criterios fijados respecto de las exclusiones para la inversión en servicios y tecnologías en salud, ya que encuentro que estas exclusiones no pueden fijarse a priori, sino que en cada caso se deberán aplicar las reglas fijadas por la jurisprudencia de esta Corte para que puedan ser cubiertas por el sistema de salud, esto es: (a) que se encuentre en riesgo la salud o integridad de la persona, (b) que el servicio o tratamiento sea formulado por el médico tratante; (c) que no exista otro tratamiento posible para recuperar la salud, y (d) que no puedan ser costeadas por el usuario. De esta manera, a mi juicio estas reglas deben entenderse incorporadas al fallo.Con fundamento en lo expuesto, aclaro mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTODEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA C-313 14Revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara “por medio del cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.” Aclaro mi voto frente a algunas de las decisiones de exequibilidad condicionada, proferidas en por la Sala Plena, en relación con el Proyecto de Ley Estatutaria sobre el derecho fundamental a la Salud, por cuanto a mi juicio, en su gran mayoría no responden a una interpretación de la disposición bajo examen que deviene inconstitucional, y que en consecuencia debe ser excluida del ordenamiento jurídico, sino a la forma en que ellas deben ser aplicadas. En este sentido, a mi juicio, dichas apreciaciones podrían ser parte importante del pronunciamiento, pero no constituirse en la ratio decidendi de la providencia, al imponer condicionamientos a la exequibilidad de la disposición examinada, sin serlo. Tal es el caso de los condicionamientos previstos en los numerales Tercero, Cuarto, Décimo y Undécimo de la parte resolutiva de la sentencia, en los cuales se declaró: (i) la constitucionalidad del artículo 1º , en el entendido que la expresión “establecer sus mecanismos de protección” no dará lugar a normas que menoscaben la acción de tutela; (ii) la exequibilidad del artículo 5°, en el entendido que la atribución del deber de adoptar mecanismos para la validación del derecho prevista en el literal d) no dará lugar a expedir normas que menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales y la sostenibilidad fiscal a que alude el literal i) no puede comprender la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario; (iii) la exequibilidad del artículo 15, con excepción entre otros del parágrafo 2, que se declara exequible, en el entendido de que no puede dar lugar a menoscabar la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales y (iv) la exequibilidad del artículo 23, en el entendido que el control de precios al cual se refiere el parágrafo comprende todas las fases del proceso de producción y comercialización de los medicamentos hasta su consumo final.Ahora bien, salvo parcialmente mi voto, en relación con la decisión adoptada en la Sala de declarar la inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en las disposiciones del proyecto de ley, pues de su examen se observa que muchas de ellas no son la consecuencia de trasgresiones de la Constitución Política, o de sus postulados que surjan de la confrontación entre la norma constitucional y la expresión declarada inexequible, sino el resultado de su interpretación, en las más de las veces, conforme a la Observación 14 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre el derecho a la salud, y de la forma en que eventualmente se aplicarán, ocasionando la exclusión de vocablos y expresiones que per se no vulneran ningún postulado de la Carta Política, desfigurándose de esta forma, el juicio abstracto que debe abordar la Corte al hacer un examen de constitucionalidad.Al respecto, se encuentran las inconstitucionalidades decretadas en los numerales: (i) séptimo, que declaró la exequibilidad del artículo 10, salvo las expresiones “razonables” y “efectivo” del literal q) al considerar que la primera de ellas, constituía una limitación indeterminada al no haberse señalado su alcance y la segunda, pues no resultaba admisible definir su efectividad, sin haberlo practicado y la expresión “con necesidad” del parágrafo 1 del inciso segundo, pues significaba una restricción sin justificación al alcance de la oportunidad en la prestación del servicio; (ii) octavo que declaró exequible el artículo 11, salvo la expresión “con necesidad”, contenida en el inciso segundo, pues entrañaba una limitación injustificada del alcance de la oportunidad en la prestación del servicio; (iii) noveno que declaró exequible el artículo 14, salvo las expresiones “inicial” y “y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social”, las cuales declaró inexequibles, al considerar que no se avienen a la preceptiva constitucional, al constituir una negativa a otros tipos de atención que no sean iniciales y a deferir al ejecutivo una labor apropia del legislador estatutario; y (iv) décimo que declaró exequible el artículo 15, salvo las expresiones “para definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema” que declaró inexequibles, tras estimar que constituye una restricción indeterminada al acceso a los servicios y tecnología en materia de salud.Dejo así aclarada mi posición frente al pronunciamiento en referencia.Cordialmente, MAURICIO GONZALEZ CUERVOMagistrado