Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia C-311 04NORMA ACUSADA-Naturaleza NORMA JURIDICA-Estructura de una prohibición (Salvamento de voto)DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Carácter fundamental (Salvamento de voto)DERECHO A LA IGUALDAD-Consagración (Salvamento de voto)IGUALDAD ANTE LA LEY-Formas de desconocimiento DERECHO A LA IGUALDAD-Prohibición de discriminación por razón del origen familiar PROHIBICIONES RELATIVAS A PARIENTES DE GOBERNADOR, DIPUTADO, ALCALDE, CONCEJAL Y MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS-Discriminación por razón del origen familiar PROHIBICIONES PARA ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Extensión de grados de parentesco más allá de lo que quiso el Constituyente (Salvamento de voto)La igualdad ante la ley se puede romper de dos maneras: a) dándole algo a alguien que no le damos a los demás y b) no dándole algo a alguien, que le damos a los demás; en el primer caso concedemos un privilegio; en el segundo caso discriminamos. El propio artículo 13 de la Constitución prohíbe las discriminaciones por razón del origen familiar y la norma demandada viola este artículo por cuanto consagra una discriminación por la única razón del origen familiar y condena a unos ciudadanos inocentes, a la muerte civil por la única razón, de que son familiares de otra persona; decimos ciudadanos inocentes por que la prohibición no tiene como causa su propia conducta. No se refiere a causas imputables a esas personas (haber cometido un delito, haber sido un funcionario deshonesto, mal empleado o estar él en una posición de privilegio respecto de otros competidores por la representación política). El inciso segundo de la Ley 821 de 2003, extiende los grados de parentesco más allá de lo que quiso el constituyente y lo que es más grave la aplica a otros funcionarios distintos de los diputados y concejales (gobernadores, alcaldes), violando el derecho de acceso a la función pública (art. 40), igualdad (art. 13 y 40 C:P) y el derecho a no ser discriminado por razón del origen familiar.PROHIBICIONES PARA ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Normas genéricas y especiales son de interpretación restrictiva (Salvamento de voto)Las normas genéricas se encuentran en el artículo 126 de la Constitución y una de las normas especiales se encuentra en el artículo 292 de nuestra Constitución. Tanto las normas generales como las especiales, al constituir una excepción a la regla general del acceso a la función pública, son de interpretación restrictiva; de modo que el Legislador no puede crear prohibiciones adicionales a las establecidas por el constituyente; pues fue el propio constituyente quien estableció el derecho a la igualdad, el derecho de acceso a la función pública y la prohibición de discriminación por el origen familiar.Ref.: Expediente D-4832Magistrada Ponente:ALVARO TAFUR GALVISEl suscrito magistrado se aparta de la decisión mayoritaria de la Corte Constitucional; Respetuosa pero objetivamente, expongo los motivos de mi discrepancia. Naturaleza de la norma. La norma a la luz de la teoría de la norma jurídica tiene la estructura de una prohibición (ni faculta ni permite), que viola varios artículos de la Constitución Política, dentro de esos los artículos 13, 40 , 126 y 292.El artículo 40 de la Constitución establece el derecho de todo ciudadano de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. El derecho de acceso a los cargos públicos es entonces un derecho fundamental y como tal deben disfrutarlo todas las personas. Este derecho, no se puede entender sino como una reacción de los revolucionarios burgueses, contra el orden de cosas feudal donde ciertos cargos estaban reservados a los miembros de una cierta clase social (la nobleza o el clero) y de los cuales se excluía al resto de la población. Este derecho no es más que una manifestación completa del principio general de igualdad; en este caso de la igualdad de acceso a la función pública.La norma genérica de igualdad, se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Constitución, que establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley.La igualdad ante la ley se puede romper de dos maneras: a) dándole algo a alguien que no le damos a los demás y b) no dándole algo a alguien, que le damos a los demás; en el primer caso concedemos un privilegio; en el segundo caso discriminamos. El propio artículo 13 de la Constitución prohíbe las discriminaciones por razón del origen familiar y la norma demandada viola este artículo por cuanto consagra una discriminación por la única razón del origen familiar y condena a unos ciudadanos inocentes, a la muerte civil por la única razón, de que son familiares de otra persona; decimos ciudadanos inocentes por que la prohibición no tiene como causa su propia conducta. No se refiere a causas imputables a esas personas (haber cometido un delito, haber sido un funcionario deshonesto, mal empleado o estar él en una posición de privilegio respecto de otros competidores por la representación política). Esto (el ser sancionado por hechos que no son atribuidos a esos ciudadanos) es lo que hace distinto este caso a otros casos, en los cuales la Corte ha encontrado ajustados a la Constitución, prohibiciones a los funcionarios corruptos o deshonestos, etc.; la prohibición se justificaba porque quien había dado causa a ella era la propia persona a quien ahora se prohibía acceder a la función pública. En el caso de la norma demandada la situación es diametralmente opuesta, ya que una persona correcta sin ninguna tacha jurídica ni moral incluso un excelente funcionario, puede ser privado de su derecho de acceso a la función pública y colocado en posición de desigualdad, discriminado por su origen familiar.En materia de prohibiciones para acceder a la función pública el constituyente estableció normas genéricas y normas especiales. Las normas genéricas se encuentran en el artículo 126 de la Constitución y una de las normas especiales se encuentra en el artículo 292 de nuestra Constitución. Tanto las normas generales como las especiales, al constituir una excepción a la regla general del acceso a la función pública, son de interpretación restrictiva; de modo que el Legislador no puede crear prohibiciones adicionales a las establecidas por el constituyente; pues fue el propio constituyente quien estableció el derecho a la igualdad, el derecho de acceso a la función pública y la prohibición de discriminación por el origen familiar.El artículo 126 de la Constitución Política, prohíbe nombrar a los parientes dentro de unos grados de parentesco o a los familiares de quienes han intervenido en la designación, de quien ahora va ha nombrar. Esta es una norma sabia, pero que no puede ser interpretada extensivamente para aplicarla a otros grados de parentesco u a otras hipótesis normativas distintas a las contempladas por el constituyente, igual reflexión es válida en relación con el artículo 292 de la Constitución, norma que tampoco puede ser interpretada extensivamente.En relación con el artículo 292 de la Constitución hay que hacer dos precisiones: La primera en relación con el inciso primero para señalar que esta norma permite al legislador extender los grados de parentesco, pero únicamente para prohibir a los diputados y concejales, y a sus parientes formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas; de tal manera que la prohibición no se aplicaría ni a otras juntas directivas ni a otras entidades que no sean descentralizadas. En relación con el inciso segundo hay que precisar que la prohibición sólo re refiere a diputados y concejales y a sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, de modo que esta norma sólo es aplicable a parientes de diputados y concejales y no es aplicable a los parientes de otras autoridades. Igualmente sólo es aplicable hasta esos grados y no pude el Legislador extenderlo a otros grados, ni aplicar la norma a los parientes de quienes no son diputados ni concejales.El inciso segundo de la Ley 821 de 2003, extiende los grados de parentesco más allá de lo que quiso el constituyente y lo que es más grave la aplica a otros funcionarios distintos de los diputados y concejales (gobernadores, alcaldes), violando el derecho de acceso a la función pública (art. 40), igualdad (art. 13 y 40 C.P.) y el derecho a no ser discriminado por razón del origen familiar.Fecha ut supra.JAIME ARAUJO RENTERIAMagistrado