ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-310 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIACESANTIA EMPLEADO DEL SERVICIO DOMESTICO-Liquidación (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-6512Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 252 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo.Magistrado Ponente:Dr. NILSON PINILLA PINILLACon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la decisión adoptada en la presente sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:1. En primer término, considero necesario hacer alusión a algunas reglas que constituyen una garantía mínima para los trabajadores en materia laboral, como aquellas normas que fijan unas reglas mínimas en cuanto al salario o remuneración del trabajador, las cuales hacen referencia al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas –art. 25 CN-; a la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad del trabajo –art. 53 CN-, la cual no puede ser inferior al salario mínimo legal –art.145-; la definición de salario –art. art. 127 CST-; los elementos constitutivos del salario –art. 127, 128 CST-; la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas legales laborales –art. 53 CN y 142 CST-; la prohibición de trueque –art.136 CST-; la definición del salario en especie y la determinación de su proporción para el salario mínimo legal –arts. 127 129 CST-, entre otros. En este sentido, la ley ha establecido que el pago en especie no puede cubrir la totalidad del salario y su valor no puede superar un porcentaje del 30% del salario mínimo legal, o si es mayor al salario mínimo legal, sólo puede llegar hasta el 50% de la totalidad del salario, de conformidad con el numeral 2 y 3 del articulo 27 del Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, es de observar que de acuerdo con la Ley 50 de 1990, se puede pactar que lo que se entrega en especie no se tenga en cuenta como base salarial.
2. En segundo lugar y de conformidad con las disposiciones señaladas, en lo que respecta a la fijación del salario en especie es necesario observar que de acuerdo con la ley debe determinarse el valor de lo remunerado en especie, y ello dentro de los topes máximos que señala la ley. En esa medida y para mayor claridad, considero que la interpretación correcta de las disposiciones sobre salario en especie en punto al salario mínimo, es que la parte remunerada en especie no forma parte del salario mínimo sino que es la parte del salario que se da por encima de éste, calculada de manera proporcional respecto de éste –máximo 30%-.En este sentido y en lo que toca con la disposición demandada en esta oportunidad -numeral 2 del artículo 252 sobre cesantía restringida para los trabajadores del servicio doméstico-, considero que la interpretación más ajustada a la Constitución, de conformidad con el principio de “interpretación conforme”, es en primer lugar, que la restricción para el computo de la cesantía sólo con base en el salario pagado en dinero, es inconstitucional; en segundo lugar, que el cálculo de la cesantía para trabajadores del servicio doméstico, debe realizarse de un lado, con base en el salario en dinero, el cual no podrá ser menor a un salario mínimo legal vigente por año y, respecto del salario en especie, el cual puede equivaler hasta un máximo del 30% del salario mínimo pagado en dinero, porcentaje que debe sumarse al monto de cesantía calculado respecto del salario en dinero.Para el suscrito magistrado, como lo manifesté en Sala Plena, lo importante en este caso es señalar unas reglas claras que no dejen en la indefinición la determinación del salario en especie y sus implicaciones para el cálculo de las cesantías para los trabajadores del servicio doméstico, pues esta falta de claridad puede terminar en que no se suministre el pago de salario en especie o en que se cobre su valor en desmedro del salario mínimo de esos trabajadores pagado en dinero.Es en este sentido, que considero necesario que hacer claridad acerca de las disposiciones sobre el salario en especie de los trabajadores domésticos y su cálculo para las cesantías, ya que a mi juicio pueden tener un efecto perverso que desmejoraría la situación salarial de estos trabajadores, si se llegara a interpretar en el sentido de que lo pagado en especie debe descontarse del salario mínimo legal vigente que siempre debe pagarse en dinero, y en forma correspondiente para las cesantías. De otra parte, debo expresar mi preocupación porque se sostenga que es necesario convenir el salario en especie, pues puede ocurrir que se den esos elementos del salario sin convenirlos y lo esencial, a mi entender, es que se contabilicen. En síntesis y concordancia con lo anterior, es de observar que en materia laboral prima la realidad sobre la forma, y el pago en especie sería también parte del salario y debe tenerse en cuenta por tanto para el cálculo de las cesantías, sin desmedro de la cesantía pagada en dinero que no puede ser inferior a un salario mínimo legal vigente por año de trabajo. En mi criterio, la claridad interpretativa de estas disposiciones tiene que contribuir a eliminar formas veladas de esclavitud.
4. En este orden de ideas, para el suscrito magistrado resulta importante que la Corte precise que la cesantía siempre debe pagarse en dinero y que no puede ser inferior al salario mínimo legal. Por ello propuse en su momento dos aspectos acogidos en la presente sentencia, en relación a que la cesantía se debe pagar siempre en dinero y en todo caso no debe ser inferior al salario mínimo legal vigente. Así mismo, considero necesario señalar que la circunstancia de que la cesantía se paga siempre en dinero no significa que no pueda seguir existiendo un salario en especie que debe pagarse de acuerdo con las reglas legales y que se debe valorar también conjuntamente con el salario en dinero, que es el efecto que a mi juicio trae la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “solo”.
5. Finalmente, en criterio del suscrito magistrado la mejor opción de resolución del presente caso era la declaración de inexequibilidad de la disposición acusada. No obstante, concuerdo con la declaración de inexequibilidad de la expresión “solo”, sin ningún condicionamiento, por cuanto tendrá el mismo efecto. No obstante, me permito indicar que en el fondo el reclamo contra la norma acusada radicaba en la reducción del valor de la cesantía de los trabajadores domésticos al no tener en cuenta el salario en especie, cuestión que no se soluciona del todo con la fórmula resolutiva de la presente sentencia, pues se declara inconstitucional el que el cálculo de las cesantías se realice solo con base en el salario pagado en dinero, se excluye el pago de cesantías en dinero y el que este pago sea inferior a un salario mínimo legal vigente por año de trabajo, pero no se condiciona también a que se contabilice para el cálculo de la cesantía los elementos del salario que se pagan en especie.Con fundamento en las razones expuestas, aclaro mi voto a la presente decisión.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado