SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-309/20 Referencia: Expediente RE-336 Asunto: Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 809 de 4 de junio de 2020 "[p]or el cual se autoriza al Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) a realizar operaciones de crédito público para garantizar los procesos de toma de posesión a cargo del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios afectados por la emergencia sanitaria" Magistrado sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Con el acostumbrado respeto, manifiesto estar en desacuerdo con la decisión de exequibilidad del Decreto Legislativo 809 de 2020. La medida principal adoptada en el presente Decreto Legislativo no satisface el juicio de necesidad jurídica o de subsidiariedad. La mayoría de la Sala consideró que el Decreto Legislativo objeto de control establece tres medidas: (i) que el FONSE otorgue créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; (ii) integrar recursos al FONSE a través de créditos otorgados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Públicos; y (iii) establecer una exención a estos movimientos financieros. En ese sentido, según la mayoría, la legislación ordinaria no establece previsiones para estos fines. En primer lugar, se señaló que (i) el FONSE tiene el fin exclusivo de garantizar la continuidad de la prestación del servicio de energía en la Costa Caribe, así como su objeto legal fue delimitado a la inversión de recursos en instrumentos de capital -por lo que los instrumentos de crédito exceden su objeto-. Segundo, según la mayoría, los recursos del FONSE se integran exclusivamente a través de las leyes anuales de presupuesto. Por último, se argumentó no existen exenciones del gravamen a los movimientos financieros a las transacciones en cuestión y que, al ser materia tributaria, tiene reserva de ley. Sin embargo, la tesis de la mayoría erró al identificar el objeto del juicio de necesidad jurídica. El objeto del Decreto en cuestión tiene como principal objetivo en financiar al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Para ello, se establecen las medidas identificadas por la mayoría. Teniendo en cuenta que el objeto del Decreto Legislativo 809 de 2020 consiste en financiar al Fondo Empresarial, el juicio de necesidad jurídica debió identificar si la legislación ordinaria consagra previsiones para ello. En ese sentido, en virtud de lo dispuesto en los artículos 16 y 312 de la Ley 1955 de 2019, la Nación, por intermedio del Ministerio de Hacienda, ya se encuentra autorizada para adoptar medidas de financiamiento del Fondo Empresarial, que incluyen créditos y garantías, los cuales pueden ser superiores a un año. Estos créditos están exentos de garantías. Estas disposiciones legales fueron desarrolladas mediante el Decreto 2223 de 2019, que adicionó el Decreto 1082 de 2015, Único del Sector de Planeación Nacional. El artículo 2.2.9.4.9 de esta normativa establece que "a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Nación podrá otorgar créditos de Tesorería al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios". En consecuencia, el ordenamiento jurídico ordinario sí prevé un mecanismo para que la Nación financie al Fondo Empresarial por medio de operaciones de crédito público. De ahí que la realización de préstamos de igual naturaleza a través del FONSE resulte redundante. La posición mayoritaria contrae el juicio de necesidad jurídica simplemente a determinar si en el ordenamiento jurídico existen previsiones suficientes y adecuadas para alcanzar los fines que persigue la norma de excepción. Esta postura obvia que, de acuerdo con la sentencia C-179 de 1994, con este juicio se busca "impedir que se cometan abusos o extralimitaciones en la adopción de las medidas que, en todo caso, deben ser las estrictamente indispensables para retornar a la normalidad". Por lo tanto, las pretensiones de este juicio son garantizar el respeto por el principio de separación de poderes y limitar el uso de las facultades del Presidente de la República en los estados de excepción. La tesis mayoritaria avala la asunción de facultades para que el Presidente realice reformas normativas, cuando la legislación ordinaria establece medidas destinadas a solventar el mismo fin alegado por este. Esto implica la disminución del estándar del juicio de necesidad jurídica. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 La sustanciación del proceso de revisión fue asignada al suscrito magistrado en sesión no presencial de Sala Plena de 16 de junio de 2020. Mediante Auto de 19 de abril siguiente, el magistrado sustanciador asumió el conocimiento del presente asunto; ordenó comunicar de manera inmediata el inicio del proceso al Presidente de la República; su fijación en lista por el término de cinco días para efectos de la intervención ciudadana; e invitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Contraloría General de la República, a la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones -ANDESCO, a la Liga de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios, a la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica -ASOCODIS, a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, y las universidades de los Andes, Nacional de Colombia, de Antioquia, Libre de Bogotá, Javeriana, Externado de Colombia y EAFIT a través de sus facultades, centros de pensamiento o dependencias académicas, para que, de estimarlo conveniente, presentaran su concepto sobre la relación de la materia regulada con el estado de emergencia, su contribución a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos y los demás aspectos que consideraran relevantes para el examen de constitucionalidad del Decreto Legislativo 809 de 2020. Expirado el término de fijación en lista, se corrió traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. 2 Intervención radicada mediante correo electrónico el 25 de junio de 2020 por Clara María González Zabala, Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República. 3 Intervención radicada mediante correo electrónico el 1º de julio de 2020 por Olga Lucía González, Directora del Departamento de Derecho Fiscal. 4 Concepto radicado mediante correo electrónico el 16 de julio de 2020 y suscrito por Fernando Carrillo Flórez, Procurador General de la Nación 5 Este capítulo se apoya en las consideraciones contenidas entre otras, en las Sentencias de la Corte Constitucional, C-136 de 2009, C-145 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-911 de 2010, C-223 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-701 de 2015, C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas sentencias. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-466 de 2017, citando a su vez la Sentencia C-216 de 2011. 7 Ídem. 8 El control judicial está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado respecto de aquellos que los reglamenten, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado "[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción". 9 Corte Constitucional, Sentencia C-216 de 1999. 10 Ídem. 11 La Corte Constitucional ha aclarado que el estado de excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del presidente de la República efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción. 12 Decreto 333 de 1992. 13 Decreto 680 de 1992. 14 Decretos 1178 de 1994, 195 de 1999, 4580 de 2010 y 601 de 2017. 15 Decreto 80 de 1997. 16 Decreto 2330 de 1998. 17 Decretos 4333 de 2008 y 4704 de 2008. 18 Decreto 4975 de 2009. 19 Decretos 2963 de 2010 y 1170 de 2011. 20 Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas, entre otras, en las Sentencias C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias. 21 Constitución Política, artículo 365: "Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita". 22 Decreto 2555 de 2010, artículo 9.1.2.1.1. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-895 de 2012. 24 Superservicios, Circular Externa Nro. 20161000000034 del 14 de junio de 2016. 25Ídem. 26Ídem. Al efecto, también ver Corte Constitucional, Sentencia C-895 de 2012: "La toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios tiene dos finalidades: (i) para administrar, cuyos propósitos fundamentales, entre otros, son los de garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59,60-2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994, hasta por dos años; y ii) para liquidar, cuando no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa. Para el cumplimiento de estas dos finalidades, la Ley 142 de 1994 prevé tres tipos de toma de posesión: (1) con fines de administración (para superar las causas que dieron origen a la adopción de la medida); (2) con fines liquidatorios (implica medidas tales como la administración temporal, la solución empresarial, la reestructuración, vinculación de un gestor, de un operador especializado, o de capital); y (3) para liquidación, que implica que la empresa cesa su objeto social y se da inicio a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas concordantes. Según lo que establece el numeral 60.2 del artículo 60 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 8 de la Ley 689 de 2011, cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y el precepto agrega que si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa. No obstante, dado que debe garantizarse la continuidad del servicio público, no es posible ordenar la liquidación sin que se haya garantizado, aunque sea en forma transitoria, la prestación continua del servicio" (negrilla fuera del texto original). 27 Ídem. 28 Decretos Legislativos 517, 528, 798, 819 de 2020. 29 Información contenida en la intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República sobre el comportamiento del índice de recaudo de las ESPD intervenidas: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de El Carmen de Bolívar- S.A. E.S.P. en toma de posesión/novación-ACUEGAR; Empresa Industrial y Comercial de Villa del Rosario E.S.P.; Empresas Municipales de Cartago S.A. E.S.P.-EMCARTAGO; Empresa de Servicios Públicos de Vélez S.A. E.S.P.-EMPREVEL; Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. -ELECTRICARIBE; Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. -ELECTROLIMA ESP en liquidación; Empresas Públicas de Quibdó S.A. E.S.P. en liquidación; Empresas de Servicios Públicos de Aseo de Cali S.A. E.S.P. en liquidación. 30 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. 31 Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. 32 Ídem. 33 El artículo 2.4 del Decreto incurre en un error de redacción al señalar que "los montos de los créditos que contrate el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios serán determinados por la (sic) esta". Dicho error, a criterio de la Sala, no tiene incidencia en el entendimiento de la disposición: la Superservicios determinará los montos de los créditos. 34 Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.9.4.8: "Operaciones de crédito público. Las operaciones de crédito público interno o externo, de corto o largo plazo, las operaciones asimiladas, las operaciones propias del manejo de deuda pública, y las conexas con las anteriores, con excepción de los sobregiros que celebre el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como medidas de sostenibilidad financiera tendientes a garantizar la prestación del servicio público de energía en la Costa Caribe, requerirán la autorización por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa aprobación del Comité de Tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá informar a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional la adquisición de sobregiros bancarios, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de tales recursos". 35 Ley 1955 de 2019, artículo 31: "Sobretasa por kilovatio hora consumido para fortalecer al fondo empresarial en el territorio nacional. A partir de la expedición de la presente ley y hasta el 31 de diciembre de 2022, créase una sobretasa nacional de cuatro pesos moneda legal colombiana ($4 COP) por kilovatio hora de energía eléctrica consumido, que será recaudada por los comercializadores del servicio de energía eléctrica y girada al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La sobretasa será destinada al pago de las obligaciones financieras en las que incurra el Fondo Empresarial para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica de las empresas de energía eléctrica en toma de posesión en el territorio nacional. El hecho generador será el kilovatio hora consumido, y los responsables del pago de esta sobretasa serán los usuarios de los estratos 4, 5 y 6, los usuarios comerciales e industriales y los no regulados del servicio de energía eléctrica. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reglamentará el procedimiento para dar cumplimiento a lo previsto en este artículo. El servicio de transporte masivo que se mueva con energía eléctrica estará excluido de la sobretasa de la que trata el presente artículo". 36 Ley 1955 de 2019, artículo 314: "Contribución adicional a la contribución definida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para el fortalecimiento del fondo empresarial. A partir del 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2022 se autoriza el cobro de una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Dicha contribución se cobrará a favor del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Las reglas aplicables a esta contribución serán las siguientes:
1. La base gravable es exactamente la misma que la base de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, o cuando corresponda las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.
2. Los sujetos pasivos son todas las personas vigiladas por la SSPD.
3. El sujeto activo de esta contribución será la SSPD.
4. La tarifa será del 1%.
5. El hecho generador es el estar sometido a la vigilancia de la SSPD. El recaudo obtenido por esta contribución adicional se destinará en su totalidad al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El traslado de los recursos de las cuentas de la Superintendencia al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estará exento del gravamen a los movimientos financieros". 37 Decreto 2681 de 1993, artículo 15 "Créditos de corto plazo. Son créditos de corto plazo los empréstitos que celebren las entidades estatales con plazo igual o inferior a un año. Los créditos de corto plazo podrán ser transitorios o de tesorería. Son créditos de corto plazo de carácter transitorio los que vayan a ser pagados con créditos de plazo mayor a un año, respecto de los cuales exista oferta en firme del negocio. Son créditos de corto plazo de tesorería, los que deben ser pagados con recursos diferentes del crédito. La celebración de créditos de corto plazo de entidades estatales diferentes de la Nación, con excepción de los créditos internos de corto plazo de las entidades territoriales y sus descentralizadas, requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Cuando se trate de créditos de tesorería, dicha autorización podrá solicitarse para toda una vigencia fiscal o para créditos determinados. Para tal efecto. las cuantías de tales créditos o los saldos adeudados, según el caso, no podrán sobrepasar en conjunto el diez por ciento (10%) de los ingresos corrientes de la respectiva entidad, sin incluir los recursos de capital, de la correspondiente vigencia fiscal. No obstante, cuando se trate de financiar proyectos de interés social o de inversión en sectores prioritarios o se presente urgencia evidente en obtener dicha financiación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, podrá autorizar porcentajes superiores al mencionado, siempre y cuando el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, haya conceptuado sobre la ocurrencia de alguno de los mencionados eventos. Los créditos de tesorería no podrán convertirse en fuente para financiar adiciones en el presupuesto de gastos. Parágrafo. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los créditos de tesorería que contrate la Nación están autorizados por vía general y no requerirán los conceptos allí mencionados". 38 LEEE, artículo 10: "Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos". 39 Corte Constitucional, Sentencia C-724 de 2015: "Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia". Sobre el juicio de finalidad, igualmente, Corte Constitucional, Sentencia C-700 de 2015: "(...) es una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta". 40 Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencias C-517 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-437 de 2017 y C-409 de 2017. 41 Constitución Política, artículo 215: "Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes". 42 LEEE, artículo 47: "Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado". 43 Corte Constitucional, Sentencia C-724 de 2015: "La conexidad en el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron". En este sentido, ver también Corte Constitucional, Sentencia C-701 de 2015. 44 Corte Constitucional, Sentencia C-409 de 2017 "La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente". En este sentido, ver también Corte Constitucional, Sentencia C-434 de 2017. 45 Corte Constitucional, Sentencia C-466 de 2017. 46 LEEE, artículo 8. 47 Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011 y C-224 de 2011. 48 Corte Constitucional, Sentencia C-466 de 2017. 49 LEEE, artículo 7. 50 Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 2003. 51 Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencias C-517 de 2017, C-468 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-409 de 2017, C-751 de 2015, C-723 de 2015 y C-700 de 2015. 52 Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-437 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015. 53 Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencias C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-136 de 2009, C-409 de 2017 y C-723 de 2015. 54 Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencias C-517 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015. 55 Corte Constitucional, Sentencia C-710 de 2001. 56 Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-227 de 2011, C-225 de 2011, C-911 de 2010, C-224 de 2009, C-145 de 2009 y C-136 de 2009. 57 El Comité de Tesorería de Minhacienda fue creado mediante Resolución 03567 del 9 de noviembre de 1992 y reestructurado mediante Resolución 143 del 22 de enero de 2010, ambas de Minhacienda. Sus integrantes, de acuerdo con el artículo 2 de la anterior resolución, son el Ministro de Hacienda y Crédito Público, los Viceministros General y Técnico, y los Directores Generales de Crédito Público y Tesoro Nacional, del Presupuesto Público Nacional y de Política Macroeconómica. Entre sus funciones, de acuerdo con el artículo 3 de la última resolución, se encuentra la de "proponer las políticas para que las operaciones efectivas de tesorería se coordinen con las políticas gubernamentales en materia fiscal, monetaria y cambiaria". 58 Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-701 de 2015, C-672 de 2015, C-671 de 2015, C-227 de 2011, C-224 de 2011 y C-136 de 2009. 59 LEEE, artículo 14: "No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (...)". 60 Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "la ley prohibirá toda discriminación". 61 Corte Constitucional, Sentencia C-156 de 2011: "El principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas". --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 50