ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-308/17
Referencia: Expediente D-11.678
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 126.1 (parcial) del Estatuto Tributario
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto en el presente asunto, pues, si bien comparto la decisión adoptada por la Sala Plena en el sentido de declarar la exequibilidad condicionada de la expresión "de compraventa" contenida en el artículo 126.1 del Estatuto Tributario, "en el entendido de que la acreditación sobre la destinación a la adquisición de vivienda de los aportes voluntarios retirados de los fondos de pensiones y de cesantías debe hacerse mediante copia de escritura pública en la que conste cualquier título traslaticio de dominio del inmueble", tal condicionamiento resulta insuficiente por cuanto no incluye otras formas de adquisición de vivienda previstas en el ordenamiento jurídico y que no requieren la constitución de escritura pública, tales como la adquisición de derechos fiduciarios sobre inmuebles destinados a vivienda.
En efecto, en el actual mercado inmobiliario, se han diversificado las alternativas de adquisición de vivienda sin financiación y, dentro de estas alternativas, los negocios jurídicos iniciales no requieren la suscripción de una escritura pública. Por ejemplo, mediante los aportes a una fiducia para adquisición de derechos en una vivienda, la adquisición de derechos o la transferencia de beneficio de área residencial, se adquieren derechos sobre bienes inmuebles de manera previa, concomitante o de manera posterior a la construcción de viviendas y a la individualización jurídica de los predios. Estos actos y negocios jurídicos no se protocolizan mediante escrituras públicos sino por medio de documentos privados.
Así las cosas, la exigencia legal de la constitución del negocio jurídico mediante escritura pública es contradictorio con la finalidad del artículo 126.1 del Estatuto Tributario, que establece un beneficio tributario tendiente a promover e incentivar la adquisición de vivienda sin financiación, sin que la misma deba materializarse por medio de un título específico.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 2 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 4 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 5 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 M.P. Jaime Araujo Rentería. 8 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 9 Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 10 Concepto 39137 de 2007 de la DIAN. 11 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 Sobre los criterios para valorar la aptitud de la demanda de inconstitucionalidad y para determinar la procedencia y el alcance el juicio de constitucional cfr. las sentencias C-017 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), C-647 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), C-728 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y C-017 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 13 Información disponible en: https://www.colfondos.com.co/documents/10157/4906288/Retiros+para+Compra+de+Vivienda.pdf/3c4f74fd-2ccd-4c32-bad0-71e10904e4b4. Último acceso: 29 de marzo de 2017. 14 Al respecto cfr. las siguientes sentencias: C-743 de 2015 (Myriam Ávila Roldán), C-602 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-833 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), C-1021 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); C-913 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-748 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-508 de 2006 (M.P. (Álvaro Tafur Galvis), C-461 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) , C-250 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-1060ª de 2001 (M.P. Lucy Cruz de Quiñones), C-1107 de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería), C-804 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-711 de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería), C-291 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-341 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-511 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), 15 A modo de ejemplo, se encuentran los beneficios de las entidades sin ánimo de lucro y de las organizaciones solidarias de desarrollo cuyo objeto está asociado a la satisfacción y provisión de necesidades sociales, y es incentivado mediante un régimen tributario diferencial, que incluye, entre otras cosas, que dichas organizaciones se encuentran sometidas al impuesto a la renta sobre el beneficio neto o excedente a una tarifa única del 20%, y que cuando estos recursos se destinan en el año siguiente al que se obtuvo, en programas que desarrollen o materialicen su objeto social, se encuentran exentos (art. 19 E.T.). Asimismo, la ley considera como ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional los recursos obtenidos con la capitalización rural (art. 20 de la Ley 788 de 2000), las utilidades obtenidas en la negociación directa de inmuebles que se transfieren como activos fijos a entidades púbicas por motivos de interés público o utilidad social o para la protección del medio ambiente (art. 171 de la Ley 223 de 1995), los aportes para financiación del transporte masivo de pasajeros (art. 29 de la Ley 488 de 1998), los recursos asignados a proyectos de naturaleza científica, tecnológico y de innovación (art. 32 de la Ley 1450 de 2011), los dividendos y participaciones no gravados para socios o accionistas de empresas editoriales (art. 22 de la Ley 98 de 1993) y los ingresos de organizaciones regionales de televisión (art. 40 de la Ley 488 de 1998). Asimismo, para efectos del cálculo del impuesto a la renta, son deducibles las donaciones a organismos del deporte aficionado como clubes, ligas y federaciones deportivas que sean personas jurídicas sin ánimo de lucro (art. 126.2 de la Ley 223 de 1995), las inversiones en fuentes de energía no convencional (art. 11 de la Ley 1715 de 2014), o la renta de la industria de la cinematografía reservada o capitalizada para desarrollar nuevas producciones o inversiones en el mismo sector (art. 46 de la Ley 1715 de 2014). 16 A modo de ejemplo, la ley considera como ingreso no constitutivo de renta o de ganancia ocasional las indemnizaciones por seguros de daño o por destrucción o renovación de cultivos o control de plagas (art. 70 de la Ley 223 de 1995), los aportes del empleador a título de cesantías (art. 9 de la Ley 49 de 1990), los aportes de los patrocinadores o empleadores a los fondos de pensiones (art. 9 de la Ley 49 de 1990), o la utilidad obtenida en la enajenación de inmuebles del sistema nacional de reforma agraria (art. 37 de la Ley 160 de 1994). Asimismo, son deducibles los intereses sobre préstamos para adquisición de vivienda (art. 119 E.T.), las donaciones a la Corporación General Gustavo Matamoros (art. 37 de la Ley 488 de 1998), o los pagos laborales a trabajadores con limitaciones de al menos el 25% (art. 31 de la Ley 361 de 1997). Y se consideran rentas exentas las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad (art. 35 de la Ley 75 de 1986), las pensiones de jubilación, vejez, invalidez y de sobrevivientes (art. 35 de la Ley 75 de 1986), o la venta de energía eléctrica generada con base en los recursos eólicos, biomasa o residuos agrícolas (art. 18 de la Ley 788 de 2002). 17 A modo de ejemplo, son consideradas como ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional algunas transacciones en el mercado de valores (art. 91 de la Ley 1607 de 2012, art. 4 de la ley 49 de 1990, art. 37 de la Ley 1430 de 2010 y art. 9 de la ley 633 de 2000), la capitalización de utilidades provenientes de ajustes por inflación (art. 50 E.T.), la distribución de utilidades por liquidación de sociedades (art. 51 E.T.), o los recursos retenidos en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera (art. 14 de la Ley 209 de 1995). 18 M.P. María Victoria Calle Correa. 19 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 20 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 21 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 22 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 23 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 24 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 25 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 26 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 27 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 28 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 29 M.P. María Victoria Sáchica Méndez. 30 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 31 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 32 M.P. Clara Inés Vargas Hernandez. ---------------
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