ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-307/23 Expediente: D-15018 Referencia: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 26 (parcial) de la Ley 941 de 2005 "Por la cual se organiza el Sistema Nacional de Defensoría Pública". Si bien comparto la decisión de la mayoría, estimo necesario hacer las siguientes precisiones sobre el análisis que se realizó en la sentencia. Al respecto, considero que esta decisión era una oportunidad para precisar que no se puede hablar de contrato realidad en relaciones jurídicas que no son susceptibles de regularse por el Código Sustantivo del Trabajo, como sucede con la relación legal y reglamentara que se establece entre un empleado público y el Estado. Es decir, para el régimen laboral administrativo, solo se puede predicar la existencia del contrato realidad cuando existe un contrato de trabajo con el Estado, como sucede en el caso de los trabajadores oficiales. Por el contrario, la figura del contrato realidad no se puede aplicar a las relaciones regidas por un vínculo legal y reglamentario. Este análisis tenía cabida en la decisión tomada porque varios intervinientes ciudadanos se pronunciaron sobre el asunto. Así mismo, porque en la decisión se consideró que el establecimiento de cláusulas de exclusividad, como lo permite una de las normas demandadas, no necesariamente supone la existencia de una relación subordinada. Para sustentarlo, se hizo referencia a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de que eran casos en los que se decidieron debates sobre la existencia del contrato realidad en las relaciones jurídicas entre sujetos de derecho privado. Esta consideración no era necesaria en la decisión de la Sala Plena porque no se puede hacer la analogía de la relación laboral privada con la vinculación legal y reglamentaria que tienen los empleados públicos con el Estado, en la que no existe contrato de trabajo y, por lo tanto, no se puede identificar el fenómeno del contrato realidad. Lo anterior, solo con excepción de la relación de los trabajadores oficiales con el Estado, donde el contrato que rige la relación sí es un contrato laboral. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Diario Oficial No. 45.791 de enero 14 de 2005. 2 Expediente D-15.018. Documento "Demanda del ciudadano Álvaro Quintero Sepúlveda". P, 2. 3 Ibidem. Página 7. 4 Ibidem. Página 10. 5 Ibidem. 6 Ibidem. Página 11. 7 Ibidem. 8 Expediente D-15.018. Documento "Demanda del ciudadano Álvaro Quintero Sepúlveda". P, 11. 9 Ibidem. Página 13. 10 Ibidem. 11 Ibidem. Página 7. 12 Ibidem. 13 Ibidem. Página 3. 14 Expediente D-15.018. Documento "Auto que Inadmite, Admite la demanda". 15 Expediente D-15.018. Documento "CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN POR ESTADO -AUTOD-15018 DEL 24 DE NOVIEMBRE DE 2022". 16 Expediente D-15.018. Documento "Corrección de la Demanda". 17 Ibidem. 18 Expediente D-15.018. Documento "Auto que Rechaza, Admite la demanda y decreta la práctica de pruebas". 19 Expediente D-15.018. Documento "Respuesta a oficio OPC-001 - Defensoría del pueblo". 20 Escrito remitido el 10 de febrero de 2023. 21 Ibidem. P, 6. 22 Ibidem. P, 9. 23 Ibidem. P, 10. 24 Ibidem. P, 7. 25 Ibidem. P, 10. 26 Ibidem. P, 8. 27 Decreto 2067 de 1991, artículo
7. De todas estas intervenciones, 14 llegaron antes de que se dispusiera el término de fijación en lista, mediante Auto del 27 de febrero de 2023; 3 llegaron en el término de fijación en lista, y 1 llegó de manera extemporánea (Carlos Andrés Barbosa Torrado). 28 Este ciudadano únicamente remitió un correo electrónico a la Corte Constitucional, el 24 de enero de 2023, informando que coadyuvaba "la demanda presentada por defensores públicos de Medellín". 29 Decreto 2067 de 1991, artículo 13. 30 Escrito enviado el 19 de enero de 2023. 31 Escrito enviado el 24 de enero de 2023. 32 Correo enviado el 24 de enero de 2023. Allí simplemente menciona que coadyuva la demanda. 33 Escrito enviado el 25 de enero de 2023. 34 Escrito enviado el 10 de febrero de 2023. 35 Escrito enviado el 5 de febrero de 2023. 36 Escrito enviado el 16 de febrero de 2023. 37 Escrito enviado el 16 de febrero de 2023. 38 Escrito enviado el 15 de febrero de 2023. 39 Escrito enviado el 3 de febrero de 2023. 40 Escrito enviado el 10 de febrero de 2023. 41 Escrito enviado el 10 de febrero de 2023. 42 Escrito enviado el 10 de febrero de 2023. 43 Escrito enviado el 26 de mayo de 2023. 44 Escrito enviado el 3 de febrero de 2023 por el ciudadano Vladimir Ramírez Perdomo. P, 3. 45 Escrito enviado el 16 de febrero de 2023 por el ciudadano Arbey Ortiz González. P, 7. 46 Escrito enviado el 15 de marzo de 2023. 47 Escrito enviado el 14 de marzo de 2023. 48 Escrito enviado el 17 de enero de 2023. 49 Escrito enviado el 20 de febrero de 2023 por la Universidad. 50 Ibidem. P, 6. 51 Ibidem. P, 9. 52 Ibidem. P. 19. 53 Escrito enviado el 14 de marzo de 2023. 54 Ibidem. P, 4. 55 Ibidem. P, 5. 56 Ibidem. P, 8. 57 Escrito enviado el 10 de febrero de 2023. 58 Escrito enviado el 15 de marzo de 2023. 59 Ibidem. P, 7. 60 Escrito enviado el 15 de marzo de 2023. 61 Ibidem. P, 8. 62 Ibidem. P, 10. 63 Ibidem. P, 11. 64 Ibidem. P, 16. 65 Escrito enviado el 14 de marzo de 2023. 66 Ibidem. P, 7. 67 Escrito enviado el 15 de marzo de 2023. 68 Ibidem. P, 12. 69 Escrito enviado el 15 de marzo de 2023. 70 Ibidem. P, 19. 71 Escrito enviado el 10 de marzo de 2023. 72 Ibidem. P, 31. 73 Ibidem. P, 36. 74 Escrito enviado el 17 de marzo de 2023. 75 Según informe de la Secretaría General de la Corte Constitucional, la Procuradora General de la Nación, a través del Procurador Auxiliar de Asuntos Constitucionales, Juan Sebastián Vega Rodríguez, remitió concepto de la Vista Fiscal dentro de término legal previsto para tal efecto, esto es, el 20 de abril de 2023. 76 Expediente D-15.018. Documento "Concepto - Procuradora General de la Nación". 77 Constitución Política. Artículo 241. "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...)
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación". 78 Constitución Política. Artículo 40, inciso 6. "Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: //
6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley". Artículo 241, inciso 4: "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: //
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación". 79 Decreto 2067 de 1991. Artículo 2. "Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas;
2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas;
3. Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados;
4. Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y
5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda". 80 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-645 de 2000. En esta providencia se indicó lo siguiente: "[e]n criterios generales, las razones de la demanda deben explicar de manera coherente (i) una contradicción entre la norma impugnada y la Constitución (ii), la cual debe originarse directamente de lo acusado (iii), puesto que la incompatibilidad debe encontrarse en la norma y no en un juicio subjetivo de la misma. Ahora bien, esta última condición no significa que la Corte Constitucional debe desconocer diferentes interpretaciones de la norma, pues son relevantes en el juicio constitucional todas las interpretaciones posibles que surgen objetiva y directamente de la norma, pero no le sirven al proceso constitucional aquellos entendimientos derivados única y exclusivamente del criterio subjetivo del operador jurídico. Finalmente, las razones de la inconstitucionalidad deben ser estrictamente jurídicas (iv), pues la protección y supremacía de la Carta Colombiana se desarrolla a partir de un modelo jurisdiccional, en donde el juez constitucional realiza una comprobación de la contradicción entre dos normas, una de las cuales prevalece formal y materialmente." 81 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-515 de 2019. 82 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-471 de 2006, C-988 de 2006, C-990 de 2006, C-1033 de 2006, C-111 de 2007, C-314 de 2007, C-316 de 2007, C-645 de 2012, C-386 de 2014, C-957 de 2014 y C-052 de 2015. 83 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-295 de 2021. 84 Ibidem. 85 Ibidem. 86 Ibidem. 87 Concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública. P. 17. 88 Ibidem. 89 Ibidem. P. 25. 90 Ibidem. 91 Ibidem. P. 26. 92 Ibidem. P. 27. 93 Ibidem. 94 Ibidem. 95 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-085 de 2022. 96 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-162 de 2021. 97 Constitución Política. Artículo 243, inciso primero. 98 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias C-374 de 2002, C-258 de 2008, C-146 de 2017, C-351 de 2017, C-106 de 2018, C-250 de 2019, C-265 de 2019 y C-118 de 2020, entre otras. 99 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 2019. 100 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-102 de 2022. 101 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-503 de 2020. 102 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-102 de 2022. 103 Constitución Política. Artículo 125, inciso 4. 104 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-102 de 2022. 105 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-503 de 2020 y C-102 de 2022. En la Sentencia C-503 de 2020 esta Corporación reconoció que "incluso en los empleos de libre nombramiento y remoción, sin desconocer la facultad discrecional del nominador, debe materializarse el principio del mérito, considerando que además de la verificación previa de los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo público, el margen amplio de apreciación reconocido al nominador para la nominación del servidor público o para su desvinculación, no sólo se concibe en pro de la selección de las personas de su confianza, sino también adecuadas para el correcto ejercicio de la función". 106 Constitución Política. Artículo 125. 107 Constitución Política. Artículo 150. "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos". 108 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-102 de 2022. 109 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2020. 110 Ibidem. 111 Ley 909 de 2004. Artículo 19, numeral
1. Decreto 770 de 2005. Artículo 2. 112 Ley 909 de 2004. Artículo 1. 113 Ibidem. Artículo 5. 114 Principal pero no únicamente porque, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la Constitución, "[l]a ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio." En otras palabras, los particulares en determinados casos pueden desempeñar funciones públicas. En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-739 de 2002. Allí indicó que "[p]or regla general la función pública se presta por parte del personal de planta perteneciente a una entidad estatal, y sólo de manera excepcional y en los casos previstos en la ley, aquélla puede ser desarrollada por personas que se vinculan a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios." 115 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 4 de mayo de 2017. Sobre esto, el Consejo de Estado ha reconocido que "la Constitución prevé tres formas de vinculación con el Estado a saber: (i) a través de una relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos; (ii) mediante una relación contractual laboral, en la cual están los trabajadores oficiales y; (iii) por medio de una relación contractual de carácter estatal, configurada por los contratos de prestación de servicios". 116 Ley 80 de 1993. Artículo 2 -numeral 3-. "Se denominan servicios públicos: // Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines." 117 Cfr, Corte Constitucional. Sentencia C-185 de 2019. 118 Ibidem. 119 Ibidem. 120 Ibidem. La cita corresponde a la Sentencia del 19 de noviembre de 2008, radicación 11001-03-26-000-2007-00029-00 (33964), proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Consejo de Estado. 121 Cfr, Corte Constitucional. Sentencia C-185 de 2019.Citando la Sentencia C-037 de 2003. 122 Ibidem. Citando la Sentencia C-037 de 2003. 123 Ley 80 de 1993. Artículo 2, numeral 3. 124 Ley 80 de 1993. Artículo 3, inciso 1. "Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines." 125 Ibidem. 126 Ley 80 de 1993. Artículo 32. 127 Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. Sandra Ibarra. Sentencia del 4 de mayo de 2017. 128 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-056 de 1993. "Quien celebra con un ente público un contrato administrativo de prestación de servicios, sólo adquiere como autor del acuerdo el carácter de titular de una relación contractual y, en el circunscrito universo del convenio, se convierte en un específico centro de intereses. No se transforma en empleado público ni en trabajador del Estado. El régimen del empleado público y de su responsabilidad se encuentra definido y regulado minuciosamente en la ley y no es materia de contrato. La subordinación del empleado y del trabajador oficial se opone a la independencia y autonomía del mero contratista del Estado. En fin, la situación legal y reglamentaria (empleado público) y laboral (trabajador), no son en modo alguno equivalentes ni asimilables a la posición que ostenta el contratista independiente. 129 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-078 de 2023. 130 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-056 de 1993. 131 Constitución Política. Artículo 53. 132 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-078 de 2023. 133 Definición disponible en Web: https://www.ilo.org/global/topics/decent-work/lang--es/index.htm 134 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-212 de 2022. 135 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-078 de 2023. 136 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-078 de 2023. 137 Sobre el particular, el artículo 6 del PIDESC, establece que "[l]os Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho." Igualmente, el artículo 7 del mismo instrumento, informa que el trabajo debe prestarse en condiciones equitativas, que aseguren: (i) una remuneración justa, (ii) igualdad en el salario frente a trabajos de igual valor, (iii) condiciones dignas, (iv) espacios seguros y con buena higiene (v) la posibilidad de promoción, (vi) y el descanso periódico. 138 Constitución Política. Artículo 54. 139 Constitución Política. Artículo 334, inciso 2. 140 En la Sentencia C-588 de 1997, se dijo sobre el particular que "si bien este derecho implica el obtener un empleo, ello no quiere decir que esta prerrogativa establezca una obligación de dar ocupación a todo ciudadano que se encuentre en condiciones de trabajar, principio interpretativo que se debe aplicar también en forma más rigurosa en el ámbito de la función pública.". Así mismo, en la observación General No. 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se indicó que "[e]l derecho al trabajo es un derecho individual que pertenece a cada persona, y es a la vez un derecho colectivo. Engloba todo tipo de trabajos, ya sean autónomos o trabajos dependientes sujetos a un salario. El derecho al trabajo no debe entenderse como un derecho absoluto e incondicional a obtener empleo. El párrafo 1 del artículo 6 contiene una definición del derecho al trabajo y el párrafo 2 cita, a título de ilustración y con carácter no exhaustivo, ejemplos de las obligaciones que incumben a los Estados Partes. Ello incluye el derecho de todo ser humano a decidir libremente aceptar o elegir trabajo. También supone no ser obligado de alguna manera a ejercer o efectuar un trabajo y el derecho de acceso a un sistema de protección que garantice a cada trabajador su acceso a empleo. Además, implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo." 141 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-212 de 2022. "(...) por su condición de derecho fundamental y en relación con las distintas prestaciones que origina, al trabajo le son aplicables las exigencias que se derivan de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por virtud de las cuales toda limitación o restricción en su contenido se somete a una carga de justificación, en el que dependiendo del tema objeto de regulación y su fuente, se deberá juzgar la finalidad, adecuación, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto de una medida". 142 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2009. 143 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-739 de 2002. "[l]a persona que contrata con el Estado no adquiere por ese solo hecho la categoría de empleado público o de trabajador oficial y, por tanto, la subordinación del empleado y del trabajador oficial se opone a la independencia y autonomía de que gozan los contratistas de prestación de servicios, de tal forma que la situación legal y reglamentaria de los primeros no es equivalente ni asimilable a la posición que ostenta el contratista independiente." 144 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2009. 145 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997. 146 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-056 de 1993. Allí se sostuvo que "[l]a condición de contratista independiente de quien es parte en un contrato administrativo de prestación de servicios - así como la prohibición de que su contenido equivalga o se asimile a la de un contrato de trabajo - no permite calificarlo como destinatario de los indicados principios mínimos referidos en el citado artículo 53 de la Constitución política. De otra parte, esos principios - remuneración mínima vital y móvil, estabilidad en el "empleo", adiestramiento y descanso necesario etc. -, no se concilian con las notas de autonomía e independencia que caracterizan la ejecución de las prestaciones a que se obliga el contratista y al objeto y economía del contrato que, salvo los elementos imperativos de derecho público que eventualmente se incorporen - resultan en últimas moldeados y precisados en todos sus contornos por las partes, sin que por fuera de sus estipulaciones pueda postularse - desde la ley - un mínimo prestacional." 147 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997. 148 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-056 de 1993. "De acuerdo con las notas legales del contrato administrativo de prestación de servicios, la actividad humana que la persona natural o jurídica se obliga a ejecutar en favor del ente público, no puede realizarse "bajo la continuada dependencia o subordinación" de éste último. La relación laboral no puede en efecto ser objeto de un contrato de prestación de servicios (D 222 de 1983, art. 168). En el plano legal, frente a la entidad administrativa debe entenderse siempre un contratista independiente. La administración no está legalmente autorizada para celebrar un contrato de prestación de servicios que en su formación o en su ejecución exhiba las notas de un contrato de trabajo. De crearse un acto semejante o de producirse su mutación en ese sentido, se ingresa en el campo de la patología de este típico contrato administrativo y en la ilegalidad de la correspondiente actuación o práctica administrativa, sin perjuicio de los derechos y garantías del trabajo que aun bajo este supuesto haya podido realizarse". 149 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 2003. "Como puede advertirse, el contrato de prestación de servicios es una modalidad de contrato estatal que se suscribe con personas naturales o jurídicas con el objeto de realizar actividades desarrolladas con la administración o funcionamiento de una entidad pública pero tratándose de personas naturales, sólo puede suscribirse en el evento que tales actividades no puedan ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en esa entidad o en caso que para su cumplimiento se requieran conocimientos especializados con los que no cuentan tales servidores." 150 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2009. Allí se cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 9 de abril de 1991, M.P. Dr. Ernesto Jiménez Díaz. 151 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2009. La Corte Constitucional recordó que "no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el reglamento, por mandato constitucional, y que el desempeño de funciones públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de celebración de contratos de prestación de servicios. Para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos correspondientes". 152 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2009. 153 Ibidem. 154 Ibidem. 155 Ibidem. 156 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-171 de 2012. 157 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 2003. "[Si a través de un contrato de prestación de servicios se encubre una relación laboral] se desconocen múltiples disposiciones constitucionales referentes a la función pública pues de acuerdo con ellas no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (Artículo 122); los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento (Artículo 123); el ingreso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de estrictos requisitos y condiciones para determinar los méritos y calificaciones de los aspirantes (Art. 125) y la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (124)." 158 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 2016. 159 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-295 de 2021. 160 Constitución Política. Artículo 53. 161 Ibidem. 162 Constitución. Artículo 40.7. Derecho igualmente reconocido en el numeral 1 del artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, al decir que todos los ciudadanos deben "(...) tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país". 163 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 2010. 164 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-295 de 2021 y C-432 de 2020. A su turno, revísense las Sentencias C-862 de 2008, C-818 de 2010, C-629 de 2011, C-250 y C-1021 de 2012, C-015, C-239, C-240 y C-811 de 2014, C-329 de 2015, C-104 y C-335 de 2016, y C-015 de 2018. 165 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-295 de 2021. 166 Ibidem. 167 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-345 de 2019. "Está dirigido a verificar que la actividad legislativa se ejerza dentro del marco de razonabilidad y que, por ende, no se adopten decisiones arbitrarias o caprichosas. Así, para que una norma sea declarada constitucional, la medida que trae un trato diferente debe ser potencialmente adecuada para alcanzar una finalidad que no esté prohibida constitucionalmente". 168 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-345 de 2019. "(...) ordena que el fin sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente. Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente desproporcionada". 169 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-345 de 2019. "(...) evalúa (i) si el fin perseguido por la norma es imperioso; (ii) si el medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; y, por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto". 170 Ley 52 de 1984. Artículo 1, numeral 1. 171 Ley 52 de 1984. Artículo 1, numeral 1, literal c. 172 "Por el cual se establece el servicio de Defensoría Pública de Oficio, se provee a su funcionamiento y se crea la División respectiva en el Ministerio de Justicia" 173 Decreto 53 de 1987. Artículo 1. 174 Gaceta Constitucional No. 38 del 5 de abril de 1991. Página 13. 175 Asamblea Nacional Constituyente. Informe de la sesión de la Comisión Cuarta del día 4 de abril de 1991. P. 38. 176 Ibidem. Pp. 39-40. 177 Ibidem. P. 37. 178 Asamblea Nacional Constituyente. 12 de junio de 1991. Informe de la Sesión Plenaria del día 3 de junio de 1991. P. 66. 179 Asamblea Nacional Constituyente. Informe de la sesión de la Comisión Cuarta del día 23 de abril de 1991. P.54 y 77. 180 Asamblea Nacional Constituyente. 12 de junio de 1991. Informe de la Sesión Plenaria del día 3 de junio de 1991. P. 66. 181 Constitución Política. Artículo 282.4. 182 Ley 24 de 1992. Artículo
21. Inciso 3. 183 Ley 24 de 1992. Artículo 22. 184 Decreto 2700 de 1991. Artículo 141. 185 Esta aclaración es importante, porque la figura de los defensores de oficio solo desapareció paulatinamente cuando se adoptó la Ley 941 de 2005. Allí se reconoció, en el artículo 32, que: "[s]ólo hasta el 31 de diciembre de 2005 se podrá designar como defensores, sin contraprestación alguna, a los profesionales inscritos en el Registro Nacional de Abogados, cuando no existiere o no fuere posible nombrar un defensor público." 186 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 2021. 187 Ibidem. 188 Ibidem. 189 Ibidem. 190 Ibidem. 191 Constitución Política. Artículo 29, inciso 4. 192 Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 11 -numeral 1-. "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa." 193 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14.3. Estas mismas garantías se encuentran en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 194 Ley 941 de 2005. Artículo
1. En el artículo 12 de la misma Ley se sostiene que: "El Sistema Nacional de Defensoría Pública prestará su servicio en materia penal". 195 Ibidem. Artículo
2. Principalmente porque también puede prestar su servicio a personas que, aunque tengan medios para sufragar un apoderado particular, no puedan hacerlo por causas de fuerza mayor. En ese caso, este tipo de personas deberán pagar la defensa que se les brinde. 196 Ibidem. Artículos 3 a 10. 197 Ibidem. Artículo 13. 198 Ibidem. Artículo 15. 199 Ibídem. Artículos 16 y 33. 200 Ibidem. Artículo 17 y 34. 201 Ley 941 de 2005. Artículo 26. 202 Ibidem. 203 Ibidem. Artículo 27. 204 Ibidem. Artículo 29. 205 Ibidem. Artículo 28. 206 Ibidem. Artículo 30. 207 Ibidem. Artículo 31. 208 Ibidem. Artículos 36 y siguientes. 209 Ibidem. Artículos 40 y siguientes. 210 Ley 941 de 2005. Artículo 13. 211 Ibidem. Artículo 1. 212 Ibidem. Artículo 2. 213 Ibidem. Artículo 13. 214 Debe recordarse, además, que en principio ningún empleado público puede fungir como abogado a efectos de ser apoderado dentro de un proceso judicial. Al respecto, recuérdese la prohibición general contenida en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 referente a que "[n]o pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: //
1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones". La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1004 de 2007, se pronunció sobre esta prohibición de la manera que sigue: "(...) lo establecido en el numeral primero del artículo 29 cumple varios propósitos pero se orienta, en particular, a asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones. Lo anterior concuerda con lo dispuesto, a su turno, por el numeral 11 del artículo 34 del Código Disciplinario Único de conformidad con el cual es deber de los servidores públicos "[d]edicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales." De este modo, se restringe el ejercicio privado de la profesión bajo la aplicación del principio de eficacia pero también en consideración de los principios de neutralidad e imparcialidad en el sentido de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones y, por otro lado, impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía - que estén debidamente inscritos - incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses". 215 Gaceta del Congreso del 23 de julio de 2003. P.7. 216 Ibidem. P. 8. 217 Cámara de Representantes. Gaceta 340 del 23 de julio de 2003. P, 2. 218 Ibidem. P. 6. 219 Ibidem. 220 Ibidem. 221 Ibidem. 222 Cámara de Representantes. Gaceta 336 del 12 de julio de 2004. P.
23. La intervención completa, sobre este punto, fue la siguiente: "ya no en términos de economista sino más, en el término del que analiza, la Función Pública, los Fiscales que acusan están en Carrera Administrativa, tienen una Carrera Judicial, son personas nombradas por el Fiscal General de la Nación a término indefinido como empleados públicos y tienen la responsabilidades del empleado público, así el actual Fiscal hoy tenga que pasar por la triste situación de tener que acusar y encarcelar a los que él mismo nombró, en una situación bastante paradójica, de todas maneras esos funcionarios que hoy nombró y tienen que ser llevados a los estrados Judiciales, por ayudar a la mafia y al paramilitarismo, lo son en un sentido agravado, porque es que, hacían sus presuntos, como dice la prensa hoy, sus presuntos ilícitos bajo la calidad de empleado público, es decir: Les cae mucho más allá el peso de la ley que cualquier ciudadano, porque todo Fiscal es un empleado público, eso no solamente en contra sino también a favor, siendo empleado público, entonces, tiene estabilidad laboral, puede ejercer, sin presiones, se supone el ejercicio de acusar a los ciudadanos tratar de hacerlo de la mejor manera, sobre él no recae la posibilidad de que lo despidan a menos que presiones políticas u otro tipo de presiones provoque digamos una extorsión muy grande en la Fiscalía, pero en teoría la ley protege al Fiscal, incluso, hay tratados internacionales, que protegen a los Magistrados y a los Fiscales, pero si en el proyecto de ley, en el caso de los Defensores Públicos, estos no son empleados públicos, estos no están en ninguna carrera que les pueda dar una sostenibilidad laboral, dependen de contratos etéreos a término fijo, por tanto, terriblemente presionables por situaciones políticas o de otro tipo, mucho más que un Fiscal vinculado a término indefinido, si estos además no tienen las mismas escalas salariales, en tanto lo que reciben es una contraprestación, por el contrato a término fijo, incluso, inferior a la que recibe un salario, en salarios un Fiscal, pues también desde este punto de vista, la Defensoría del Pueblo no podría vincular la suficiente capacidad técnica, moral e intelectual para equiparar lo que hay en el Poder acusatorio de la Fiscalía, entonces, hay un segundo elemento no solamente presupuestal sino incluso en la técnica misma de la construcción de la Defensoría Pública, que la colocaría en desventaja del poder Acusatorio del Estado." 223 Ibidem. P.
24. El ponente sostuvo sobre esto que: "Sería imposible, y lo quiero reconocer doctor Petro, que en Colombia exista igualdad en las partes, pero por lo menos lo que nosotros hemos estudiado en sistemas comparados del mundo, este es un sistema interesante, está blindado de alguna forma por el Acto Legislativo que cambia el Sistema de investigación criminal en Colombia, por qué, en el Acto Legislativo, nosotros, todos ustedes aprobamos que no se puede iniciar el proceso nuevo acusatorio, mientras no se le aseguren los recursos a la Defensoría. (...)" 224 Ibidem. P.
25. El ponente dijo que: "El sistema, y con esto termino la pregunta del doctor Petro, el sistema de contratación ha sido eficiente doctor Petro, ha sido un sistema que le ha servido a la Defensoría Pública, si usted o cualquiera de ustedes hacen una consulta sobre el esquema de Defensoría Pública en sus departamentos, van a encontrar que es un servicio público que de alguna manera es reconocido por los ciudadanos." 225 Ley 941 de 2005. Artículo 9. 226 Ley 80 de 1993. Artículo 3. 227 Supra 93 - 95. 228 Cfr., Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL545 de 2023. También en la Sentencia SL1577-2023, la Corte Suprema de Justicia, basándose en lo dispuesto en la Recomendación 198 de la OIT, procuró identificar algunos indicios que darían cuenta de la llamada subordinación. Esos indicios serían los siguientes: "(...) la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona (CSJ SL4479-2020); la exclusividad (CSJ SL460-2021); la disponibilidad del trabajador (CSJ SL2585-2019); la concesión de vacaciones (CSJ SL6621-2017); la aplicación de sanciones disciplinarias (CSJ SL2555-2015); cierta continuidad del trabajo (CSJ SL981-2019); el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo (CSJ SL981-2019); realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio (CSJ SL4344-2020); el suministro de herramientas y materiales (CSJ SL981-2019); el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios (CSJ SL4479-2020); el desempeño de un cargo en la estructura empresarial (SL, 24 ag. 2010, rad. 34393); la terminación libre del contrato (CSJ SL6621-2017) y la integración del trabajador en la organización de la empresa (CSJ SL4479-2020 y CSJ SL5042-2020)". 229 Ibidem. 230 Ibidem. Una de las formas de coordinación previstas en la Ley 941 de 2005, consiste en el establecimiento de un escenario de discusión que se llevaría a cabo en las denominadas "barras de defensores públicos" (art. 42). Esta es una reunión en la que los defensores discuten diversos temas jurídicos y que tiene por propósito enriquecer el conocimiento de los defensores a través de un ejercicio dialógico, y no imponerles líneas de defensa específicas. De hecho, la idea es que cada defensor cuente con una amplísima discrecionalidad respecto de la forma en que asume cada caso. 231 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda-. Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Sentencia del 9 de septiembre de 2021. 232 Ibidem. 233 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL3345-2021. "[...] en la reciente sentencia CSJ SL1439-2021 la Corte recopiló varios indicios que la jurisprudencia ha identificado, sin que ello, se reitera, se entienda como reglas exhaustivas dado el carácter dinámico y circunstancial de las relaciones de trabajo, pero que se relacionan con los mencionados en el referido instrumento internacional, así: (...) la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona (CSJ SL4479-2020); la exclusividad (CSJ SL460-2021) [...]". 234 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL1699-2023. 235 Constitución Política. Artículo 250. 236 Constitución Política. Artículo 277. 237 Ley 906 de 2004. Artículo 109. 238 Ley 906 de 2004. Artículo 111. 239 Cfr., Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No. 30592. Sentencia del 5 de octubre de 2011. 240 Ley 906 de 2004. Artículo 109. 241 Sentencia C-185 de 2019 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. 242 Ibidem. 243 Sentencia C-614 de 2009 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 244 Ibidem. 245 Ibidem. 246 Ibidem; reiterado en Sentencia C-171 de 2012 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 247 Sentencia C-171 de 2012 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 248 Ibidem. 249 Sentencia C-154 de 1997 M.P Hernando Herrera Vergara; reiterado en Sentencia C-171 de 2012 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 250 Sentencia C-154 de 1997 M.P Hernando Herrara Vergara. 251 Sentencia C-154 de 1997 M.P Hernando Herrera Vergara. 252 Ibid. 253 Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), artículo 111. 254 Ibidem, artículo 116. 255 Ley 941 de 2005, artículo 2. 256 Comentario general núm. 32 del Comité de Derechos Humanos, 2007. 257 ONU (2012). Principios y directrices de las Naciones Unidas sobre el acceso a la asistencia jurídica en los sistemas de justicia penal. Disponible en https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/13-86673_ebook-Spanish.pdf 258 Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Sra. Gabriela Carina Knaul de Albuquerque e Silva. 16 de abril de 2010. A/HRC/14/26/Add.2 259 Contraloría General de la República (2012). Evaluación de gestión y resultados del sistema nacional de la Defensoría pública 2005-2012. 260 Consejo de Estado. Sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 2002-00244 (2152-06) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente D-15.018 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar 58