ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-304 de 2021COSA JUZGADA-Configuración (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Vulneración (Aclaración de voto)AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Vulneración (Aclaración de voto)ENTIDADES TERRITORIALES-Administración de las fuentes endógenas (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-14112. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 353 de la Ley 1819 de 2016, “[p]or medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”. Demandantes: Ángel Andrés Torres Hernández, Andrés Felipe De La Rosa Coley y Eloy Andrés Pérez Paternina. Magistrada Sustanciadora:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, presento la razón que me lleva a aclarar el voto en la Sentencia C-304 de 2021, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión del 9 de septiembre del mismo año. A pesar de que comparto el sentido y los argumentos de la providencia, considero necesario reiterar los argumentos del salvamento de voto que presenté respecto de la Sentencia C-130 de 2018, pues versan sobre el impuesto de alumbrado público, al igual que la norma acusada en esta oportunidad. La Sentencia C-304 de 2021 resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 353 de la Ley 1819 de 2016. Para los actores, este desconocía tres principios: (i) irretroactividad de la ley tributaria, (ii) confianza legítima y buena fe, y (iii) autonomía territorial. Plantearon que aquella disposición, que hace parte de la regulación del impuesto de alumbrado público, obliga a las entidades territoriales a cambiar sus normas tributarias locales, y varía la relación entre el impuesto de alumbrado público y la financiación del servicio de semaforización. Todo ello, según el criterio de los demandantes, compromete la continuidad y la estabilidad financiera de los negocios jurídicos celebrados por las entidades territoriales para la prestación de aquel servicio.La Sala Plena encontró que los cargos propuestos no son aptos. La norma fija un plazo de adecuación de las normas locales. No cambia la destinación del impuesto de alumbrado público, no impuso la modificación de las normas locales y no tiene la potencialidad de transformar su presunta relación con el servicio de semaforización. Ambos aspectos devienen de otros artículos del mismo cuerpo normativo, algunos de los cuales fueron sometidos a control abstracto de constitucionalidad y fueron abordados en la Sentencia C-130 de 2018 de la que me aparté en su oportunidad. En consecuencia, la Sala Plena advirtió en esta oportunidad que las censuras se formularon al margen del contenido de la disposición demandada y, así, todos los cargos carecen de certeza. Aunado a lo anterior, los argumentos de los demandantes no fueron claros, específicos, pertinentes ni suficientes. Mi aclaración de voto, en esta oportunidad, tiene el propósito de recordar los planteamientos que hice al apartarme de la Sentencia C-130 de 2018, que analizó algunas de las normas que crearon y definieron el impuesto de alumbrado público, a las cuales se encuentra estrechamente vinculado el artículo 353 de la Ley 1819 de 2016. Para ese propósito, preliminarmente, conviene recordar que la Sentencia C-130 de 2018 analizó la constitucionalidad de algunos apartes de los artículos 349, 350 y 351 de la Ley 1819 de 2016. Tales artículos regulan: (i) la habilitación para que el Gobierno reglamente los criterios técnicos para la determinación del impuesto; (ii) su destinación exclusiva a la prestación, mejora, modernización y ampliación del servicio de alumbrado público, y a la iluminación ornamental y navideña; y (iii) la metodología para la estimación de costos por parte del Ministerio de Minas y Energía o de la entidad que este delegue para ese efecto. La decisión de la que me aparté en esa oportunidad declaró exequibles la expresión “en la determinación del impuesto” contenida en el parágrafo 2º del artículo 349 de la y “los apartados demandados” de los artículos 350 y 351.No acompañé tal decisión, bajo el convencimiento de que dichas normas debieron ser declaradas inexequibles por cuatro razones: Existía cosa juzgada respecto de la Sentencia C-272 de 2016, que imponía la declaratoria de inexequibilidad. Desde mi punto de vista, las disposiciones acusadas reprodujeron el contenido normativo del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, declarada inexequible en el 2016 por razones de fondo. En consecuencia, los artículos demandados en aquella oportunidad, el 349, 350 y 351 de la Ley 1819 de 2016, también debieron ser declarados inexequibles. No por ser formalmente disposiciones idénticas a aquellas, sino porque contenían la misma norma que este Alto Tribunal retiró previamente del orden jurídico colombiano. En esa medida, existía cosa juzgada material, que la Sentencia C-130 de 2018 desconoció, desnaturalizó y vació, al reabrir un debate constitucional ya concluido y definido por esta Corporación, sobre una norma ya expulsada del ordenamiento jurídico. Las normas analizadas en la Sentencia C-130 de 2018 lesionaban el principio de legalidad porque consagran que la tarifa del impuesto sería definida por el Gobierno Nacional. La providencia de la que me aparté en 2018 consideró que la definición de la tarifa del impuesto de alumbrado público por parte del Gobierno tiene un carácter técnico y se materializa sobre un aspecto cambiante, de modo que no desconoce la reserva de ley en materia tributaria. Cuestioné esta concepción bajo el entendido de que las normas acusadas omitieron fijar la tarifa y delegaron su definición al Gobierno. Se le concedió al Ministerio de Minas y Energía la facultad para reglamentar los criterios técnicos de determinación del tributo y la metodología para la estimación de los costos. Con ello, a mi juicio, el Legislador lesionó el principio de legalidad en materia tributaria pues delegó la definición de un elemento del tributo a una autoridad administrativa. Al respecto sostuve que la única forma en que un reglamento puede concurrir a la regulación de materias reservadas a la ley, sin fracturar el principio de legalidad, es que aquel sea simple complemento de la legislación, lo que implica el cumplimiento de los criterios de subordinación, desarrollo y complementariedad. De lo contrario el Gobierno, a través del reglamento, define los elementos del tributo y lo crea, como a mi juicio ocurrió con el impuesto de alumbrado público en contra de la Constitución. Las normas valoradas en la Sentencia C-130 de 2018 lesionan el principio de autonomía territorial en materia tributaria. La providencia de la que me alejé consideró que las normas acusadas cumplen la finalidad constitucional y legítima de evitar los abusos y la disparidad en el cobro del servicio de alumbrado público en los distintos municipios y distritos del país, de modo que unificó los aspectos y al hacerlo contuvo la dispersión en el cobro, para estandarizarlo. De tal suerte, las normas acusadas, analizadas y declaradas exequibles, para la Sala Plena, fijaron un marco que ha de ser tenido en cuenta por aquellas entidades territoriales y, en tal sentido, no lesionan su autonomía. Me opuse a ese criterio porque, precisamente, esa finalidad de homogenización de las realidades locales lesiona la autonomía de las entidades territoriales, desatiende sus particularidades y resulta, así, contraria a la Constitución. Las normas estudiadas en la Sentencia C-130 de 2018 desatendieron la prohibición de destinación específica de los recursos endógenos de los entes territoriales. A mi juicio, de modo evidente, el impuesto de alumbrado público genera una renta endógena. Por ese motivo, la intervención del Legislador en la definición de su destinación debe tenerse como excepcional, y ser valorada según esa naturaleza. Desde mi punto de vista, en el asunto debatido en 2018 no se acreditó: (i) una autorización contenida en la Carta; (ii) la necesidad de protección sobre el patrimonio de la Nación o sobre la estabilidad constitucional o macroeconómica; (iii) la trascendencia del ámbito local o regional; y, iv) la superación del juicio de proporcionalidad. En esa medida, la interferencia del Legislador al establecer una destinación específica para las rentas del recaudo del impuesto de alumbrado público, en pro del principio de República unitaria, fue desmesurada y atentó contra la autonomía de las entidades territoriales en materia tributaria. De esta manera, con el fin de recordar los argumentos que me llevaron a asumir que algunos de los aspectos relativos al impuesto de alumbrado público son inconstitucionales, formulo la presente aclaración de voto respecto de la Sentencia C-304 de 2021, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Auto del 17 de marzo de 2021. “
PRIMERO. ADMITIR la demanda presentada por los ciudadanos Ángel Andrés Torres Hernández, Andrés Felipe de la Rosa Coley y Eloy Andrés Pérez Paternina en contra del artículo 353 de la Ley 1819 de 2016 por la presunta vulneración de los artículos 83, 287, 338 y 363 de la Carta, de tal forma que los cargos alegan la violación a los principios de la buena fe y confianza legítima, la autonomía territorial y el presunto desconocimiento de la irretroactividad de las normas tributarias” (Énfasis propio). Según el documento que contiene la recusación aludida, fue presentada en los siguientes expedientes: “D-12973, 13956,13801, 13937,13992, 14005, 14045, 14054, 14049, 1452, 14053, 14055, 14061, 14115, 12437, 14172, 14197, 14216, 14088, 14252, 14255, 14268, 14249, 14138, 14264, 14216, 14086, 14101, 14163, 14079, 14102, 14112, 13887, 14015, 13839, 14168, 14169, 14176, 13957, 14179, 14075, 14206, 1400, 14228, 14270, 14172, 14274, 14275, 14231, 14197, 14190, 14211, 14338, 14186, 14096, 14208, 14230, 14129, 14074, 14236, y PE-049 y PE-050, T-7785” (Énfasis propio). “Articulo
83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” “Articulo
287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: //
1. Gobernarse por autoridades propias. //
2. Ejercer las competencias que les correspondan. //
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. //
4. Participar en las rentas nacionales” (Énfasis propio). “Articulo
338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. // La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. // Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” “Articulo
363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. // Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.” Para soportar jurídicamente sus conclusiones en este aspecto particular, los actores aluden a la Resolución 43 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), que prevé la semaforización como un servicio de alumbrado público. Escrito de corrección de la demanda. p.
8. Ibid. p.9. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT). p.13. Uno de los factores que hacen que la semaforización sea servicio de tránsito y no de alumbrado público es que mientras el alumbrado “ilumina espacios públicos, con el fin de brindar visibilidad a las actividades vehiculares y peatonales”, la semaforización como parte de la señalización vial controla el tránsito. En esa medida, sus propósitos son diferentes. La interviniente refiere que el alcance de la norma es la modificación de los contratos y de los acuerdos municipales, de manera indistinta en todo el escrito. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. p. 13 Ibid. p.16. Escrito remitido por el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá. p.
8. Intervención de la Federación Colombiana de Municipios. p.5. Al respecto se señaló que “no impone modificar la forma de financiación del servicio de semaforización, no contiene ninguna norma que aluda a los contratos de concesión suscritos por los municipios, ni en la demanda se explica por qué como efecto de la modificación de los acuerdos puedan producirse resultados como esos”. Ibid. p.5 Ibid. p.2. Concepto de la Procuradora General de la Nación. p.
8. Concepto de la Procuradora General de la Nación. p.
7. La Procuradora General de la Nación destacó que en la sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 10 de agosto de 2017. Radicación número: 440012331000201100164-01(21214). C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) y del salvamento de voto en relación con ella, se pueden reconocer dos posturas. Una que “consideró que el sistema de semaforización continuaba formando parte del servicio de alumbrado público, debido a que el Decreto 2424 de 2006 no lo excluía de manera expresa y a que ello era concordante con el artículo 350 de la Ley 1819 de 2016”. Otra que “sostuvo que el hecho generador del IAP no se podía predicar frente a la semaforización y que estas actividades son distinguibles”. Apartado sustentado en la Sentencia C-095 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencias C-653 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-856 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-128 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), C-535 de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa) y C-207 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo”. En el mismo sentido se orientó la Sentencia C-508 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo (“el examen de los requisitos adjetivos de la demanda no debe ser sometido a un riguroso escrutinio y se debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante esta Corte”) y la C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (“la acción de inconstitucionalidad es de carácter público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de abogado; en tal medida, el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo”). Entre otros, Auto 288 de 2001 y las sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. También la Sentencia C-980 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-332 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Sentencia C-574 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia C-682 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia C-049 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. Se trata del Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT), el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación Colombiana de Municipios, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Universidad del Rosario y la Universidad Libre. “Artículo
350. Destinación. El impuesto de alumbrado público como actividad inherente al servicio de energía eléctrica se destina exclusivamente a la prestación, mejora, modernización y ampliación de la prestación del servicio de alumbrado público, incluyendo suministro, administración, operación, mantenimiento, expansión y desarrollo tecnológico asociado. // Parágrafo. Las Entidades Territoriales en virtud de su autonomía, podrán complementar la destinación del impuesto a la actividad de iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos.” “Artículo
349. Elementos de la Obligación Tributaria. Los municipios y distritos podrán, a través de los concejos municipales y distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público. En los casos de predios que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, los concejos municipales y distritales podrán definir el cobro del impuesto de alumbrado público a través de una sobretasa del impuesto predial. // El hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público. Los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales. // Los demás componentes del impuesto de Alumbrado Público guardarán principio de consecutividad con el hecho generador definido en el presente artículo. Lo anterior bajo los principios de progresividad, equidad y eficiencia. // PARÁGRAFO 1o. Los municipios y distritos podrán optar, en lugar de lo establecido en el presente artículo, por establecer, con destino al servicio de alumbrado público, una sobretasa que no podrá ser superior al 1 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial. // Esta sobretasa podrá recaudarse junto con el impuesto predial unificado para lo cual las administraciones tributarias territoriales tendrán todas las facultades de fiscalización, para su control, y cobro. // PARÁGRAFO 2o. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno nacional reglamentará los criterios técnicos que deben ser tenidos en cuenta en la determinación del impuesto, con el fin de evitar abusos en su cobro, sin perjuicio de la autonomía y las competencias de los entes territoriales.” Al respecto ver la Sentencia C-130 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Artículo trascrito previamente, en la nota a pie de página 31. “Artículo
351. Límite del Impuesto sobre el Servicio de Alumbrado Público. En la determinación del valor del impuesto a recaudar, los municipios y distritos deberán considerar como criterio de referencia el valor total de los costos estimados de prestación en cada componente de servicio. Los Municipios y Distritos deberán realizar un estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, de conformidad con la metodología para la determinación de costos establecida por el Ministerio de Minas y Energía, o la entidad que delegue el Ministerio.” “Artículo
352. Recaudo y Facturación. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste.” Según el sentido de las aseveraciones contenidas en la demanda, el principio de irretroactividad mencionado consistiría en la prohibición de que el Legislador modifique la estructura de un tributo cuyo recaudo fue destinado a solventar un gasto específico y, así, de que promueva deshacer contratos asociados a este último o de que comprometa su equilibrio económico. Asimismo, consiste en la limitación para modificar normas tributarias territoriales anteriores a la expedición de una ley. Los actores señalaron que el cambio de destinación del tributo introducido por la disposición censurada se hace en forma retroactiva, porque les ordena a las entidades territoriales ajustar sus acuerdos municipales o distritales anteriores, y ello compromete los negocios jurídicos ya suscritos sobre el servicio de semaforización. Sentencias C-549 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-393 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-604 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-235 de 2019 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas). Sentencia C-393 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. La demanda reclama la preservación de las reglas contenidas en la primera norma. La razón es que ellas admitían la financiación de la semaforización con el impuesto de alumbrado público y, en su sentir, ese escenario garantiza las condiciones económicas de los contratos de concesión celebrados para asegurar la prestación de ese servicio. Cuestiona el cambio legislativo, en tanto afecta los negocios jurídicos efectuados antes de que la norma demandada fuera proferida. Desde este punto de vista, la propuesta se enfoca en demostrar que la continuidad de la regla anterior implica mayores ventajas para los contratistas en el sector de la semaforización (a quienes inexplicablemente asume como contribuyentes del impuesto de alumbrado público), que ya habían suscrito contratos de concesión a partir de las reglas tributarias derogadas. Sentencia C-393 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ídem. Respecto de las razones objetivas se ha precisado que las siguientes circunstancias son indicativas de ella, “(i) La norma anterior ha estado vigente por un muy largo periodo; // (ii) no ha estado sujeta a modificaciones ni hay propuestas sólidas de reforma; // (iii) su existencia es obligatoria, es decir, no es discrecional para las autoridades responsables de suprimir el beneficio; y // (iv) ha generado efectos previsibles significativos, es decir, ha conducido a que los particulares acomoden de buena fe sus comportamientos a lo que ella prescribe.” Ídem. “(i) Que haya un periodo de transición. // (ii) Que no se establezcan barreras o trabas para que los afectados ajusten su comportamiento a lo prescrito por la nueva norma. // (iii) Que el beneficio tributario no sea derogado durante el lapso en que está corriendo el término para que los contribuyentes gocen de él.” Se trata de la Federación Colombiana de Municipios. Sentencia C-084 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Sentencia C-194 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “[E]l carácter público de la acción de inconstitucionalidad y la naturaleza taxativa de las modalidades de control automático, impiden a la Corte pronunciarse sobre asuntos que no hayan sido formulados por los demandantes” (Énfasis propio). Sentencia C-084 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-194 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-294 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-017 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-194 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Auto 243 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-194 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-294 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. Ídem. Intervención de la Federación Colombiana de Municipios. p.6. Ídem. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. “Articulo
22. La Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21. // La Corte Constitucional podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación de cualquiera <sic> norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada en el curso del proceso.” Sentencia C-284 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-203 de 2021. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.