SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-303 10CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Competencia de la Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento o de forma CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye una ampliación al alcance de la competencia de la Corte Constitucional CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Implicaciones negativas de su ejercicio Ampliar el alcance de la competencia de la Corte Constitucional en el examen de los actos reformatorios de la Constitución, de manera tal que abarque los vicios de sustitución, tiene las siguientes implicaciones negativas: (i) riñe con el tenor literal del artículo 241.1 de la Carta y permite un control material de las reformas constitucionales, (ii) implica un cambio radical y profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto de constitución material, (iii) plantea una distinción artificial entre las distintas vías de reforma a la Constitución.CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Tesis de los vicios de sustitución conlleva a un control material del acto reformatorio que desborda el alcance de la competencia de la CorteEl artículo 241 constitucional fija el alcance de las distintas atribuciones de la Corte Constitucional como órgano encargado de velar por la integridad de la Carta Política, y en su numeral 1º excluye del control constitucional cualquier otro defecto distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. La cuestión radica, entonces, en tipificar los vicios de procedimiento en la formación de los actos reformatorios de la Constitución, para lo cual habría que consultar las distintas ritualidades que han de cumplirse con ocasión del trámite de una reforma constitucional, las cuales varían de acuerdo al mecanismo de reforma de que se trate, pero se refieren en general a que se surtan los trámites o etapas previstas por la Constitución y las leyes que sirvan de norma interpuesta de control en estos casos, bien sea la Ley Orgánica del Congreso de la República o la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana. Así entonces, pretender extender el alcance de esta expresión de manera que cobije el producto definitivo de un procedimiento de reforma, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está autorizado para ello, en este caso el Congreso de la República, para determinar si éste incurrió en un supuesto exceso en el poder de reforma significa privar a la expresión vicios de procedimiento de su sentido natural u obvio para permitir por esta vía el examen material de la reforma constitucional. CONTROL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Contradice la naturaleza del control de constitucionalidadSi bien se afirma que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, las decisiones que defienden las tesis de la sustitución de la constitución parten de la existencia de unos elementos estructurales que no pueden ser modificados sustancialmente, lo que convierte precisamente a tales elementos estructurales en una cláusula pétrea operante como límite material al poder de reforma, además anunciarse que el control de la sustitución de la Constitución no reviste las mismas características de un control material, pero por la manera como se adelante este peculiar juicio de constitucionalidad, los supuestos elementos estructurales terminan por convertirse en parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de la reforma, por lo que la figura de los vicios de sustitución de la Constitución implica un control del contenido de las reformas constitucionales y no se entiende como se pueda ejercer un control de esta naturaleza sin la existencia de límites materiales al poder de reforma. JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Metodología aplicada reafirma el carácter material del control que se ejercita La construcción de la “premisa mayor” del juicio de sustitución no es nada distinto a la elaboración de un parámetro material del control a partir del texto original de la Constitución porque con fundamento en el texto constitucional se edifica un marco normativo que servirá para juzgar el alcance de la reforma.CONTROL JURIDICO Y CONTROL POLITICO-Diferencias CONTROL DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Control de carácter político CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-Corresponde a un control de carácter político CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Desconoce el poder de reforma previsto en la misma Constitución La tesis sobre los vicios de sustitución de la constitución significa una desvalorización del poder de reforma a la Constitución, que prevé los procedimientos de reforma, a saber: Reforma por el Congreso, la cual se denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma mediante referendo constitucional; y reforma mediante la utilización de una asamblea constituyente. Estas tres vías o procedimientos son los únicos establecidos para hacer cambios en el articulado constitucional, en la que la mayor o menor intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas constitucionales son expresión de la voluntad del poder constituyente, y la Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente expresada en los términos señalados por la Constitución misma. PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Inexistencia de límites materiales Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Sala Plena, el suscrito Magistrado procede a sustentar el presente salvamento de voto respecto de la sentencia C-303 de 2010.La sentencia mencionada, estudió demanda de inconstitucionalidad del parágrafo transitorio 1° del artículo 1° del Acto Legislativo 1° de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”.La norma regula, en general, el derecho de los ciudadanos a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos; la libertad de afiliarse o retirarse de los mismos. El contenido específicamente demandado estipula que dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia de la norma y por una sola vez, se permite a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular realizar inscripción en un partido diferente al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.El caso propuesto contra el anterior contenido normativo, se refirió a que este incurrió en el vicio denominado sustitución de la Constitución.La mayoría de la Sala Plena decidió declarar exequible la norma dado que no configuró el vicio. Afirmó de manera genérica que “no es acertado sostener que la norma demandada sustituya la Constitución, puesto que se limitan a prever una regla transitoria inmersa en una reforma constitucional amplia, que está dirigida precisamente al fortalecimiento de los principios y valores constitucionales que la demandante considera afectados”. Tal como lo he mencionado en ocasiones anteriores, no comparto la posibilidad de que los actos legislativos sean objeto de control de constitucionalidad material. Por ello, en el presente caso reitero los argumentos expresados a este respecto en el salvamento de voto que suscribí a la sentencia C-588 de 2009, entre otras, y que transcribo a continuación:“Las razones de mi disentimiento las expondré en dos partes. Inicialmente haré referencia a las críticas generales que suscita la tesis de la competencia de esta Corporación para examinar los así denominados “vicios de sustitución a la Constitución”. Luego me detendré en las particulares dificultades que implica la aplicación de esta modalidad de control en el examen de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2008. Como he sostenido de manera reiterada, considero que ampliar el alcance de la competencia de la Corte Constitucional en el examen de los actos reformatorios de la Constitución, de manera tal que abarque los vicios de sustitución, tiene las siguientes implicaciones negativas: (i) riñe con el tenor literal del artículo 241.1 de la Carta y permite un control material de las reformas constitucionales, (ii) implica un cambio radical y profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto de constitución material, (iii) plantea una distinción artificial entre las distintas vías de reforma a la Constitución. A continuación se expondrán de manera más detenida las razones que sustentan las anteriores críticas.La tesis de los vicios de sustitución permite un control material de los actos reformatorios de la Constitución que riñe con el tenor del artículo 241. 1 de la Carta. El artículo 241 constitucional hace parte de la Constitución orgánica colombiana y específicamente el conjunto de enunciados normativos que lo integran fija el alcance de las distintas atribuciones de la Corte Constitucional como órgano encargado de velar por la integridad de la Carta Política. El numeral 1 de la disposición en comento textualmente recita “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación” (negrillas y subrayas fuera del texto). De la anterior redacción resulta que el adverbio sólo delimita todo el alcance del enunciado normativo resaltado y excluye del control constitucional cualquier otro defecto distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. La cuestión radica, entonces, en tipificar los vicios de procedimiento en la formación de los actos reformatorios de la Constitución, para lo cual habría que consultar las distintas ritualidades que han de cumplirse con ocasión del trámite de una reforma constitucional, las cuales varían de acuerdo al mecanismo de reforma de que se trate, pero se refieren en general a que se surtan los trámites o etapas previstas por la Constitución y las leyes que sirvan de norma interpuesta de control en estos casos, bien sea la Ley Orgánica del Congreso de la República o la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana. Por lo tanto pretender extender el alcance de esta expresión de manera que cobije el producto definitivo de un procedimiento de reforma, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está autorizado para ello, en este caso el Congreso de la República, para determinar si éste incurrió en un supuesto exceso en el poder de reforma significa privar a la expresión vicios de procedimiento de su sentido natural u obvio que se deriva de las acepciones del lenguaje común y del lenguaje jurídico, para permitir por esta vía el examen material de la reforma constitucional. Cabe adicionar que esta interpretación del artículo 241.1 de la Carta también resulta contraria a la lógica. En efecto, la categoría de vicios de procedimiento o de forma se ha edificado doctrinalmente como opuesta al concepto de vicios de contenido o de fondo, pues mientras los primeros hacen referencia a defectos originados en el trámite legislativo, los segundos suponen la vulneración de los valores, principios y derechos consagrados en la Carta Política o en definitiva de cualquier precepto constitucional. En consecuencia ensanchar el control de los vicios de procedimiento al examen material de los actos reformatorios de la Constitución, supone una nueva categoría: la de los vicios de procedimiento “sustanciales” engendro de peculiar naturaleza que engloba en su interior y de manera simultánea los dos tipos de vicios, de manera tal que las distinciones creadas por la doctrina y adoptadas por la Constitución perderían su razón de ser.En definitiva, del análisis de los distintos criterios o argumentos interpretativos se desprende que el sentido del artículo 241-1 es inequívoco: se delimita negativamente la competencia de la Corte Constitucional como poder constituido, en tanto no puede entrar a revisar el contenido material de los actos reformatorios de la Constitución. Adicionalmente la figura de los vicios de sustitución de la Constitución encierra numerosas contradicciones internas, especialmente en lo que hace referencia a la naturaleza del control que implica este concepto, a la metodología que se debe implementar para hacerlo efectivo y al problema de su estrecha relación con el concepto de intangibilidad del texto constitucional. Por regla general en las decisiones en las que se defiende esta tesis se afirma que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, para acto seguido concluir que sin embargo cuenta con unos elementos estructurales que no pueden ser modificados sustancialmente, lo que convierte precisamente a tales elementos estructurales en una cláusula pétrea operante como límite material al poder de reforma. Por otra parte se anuncia que el control de la sustitución de la Constitución no reviste las mismas características de un control material, pero como se verá más adelante esta manifestación pierde cualquier significado precisamente por la manera como se adelante este peculiar juicio de constitucionalidad, en el cual los supuestos elementos estructurales de la Constitución de 1991 terminan por convertirse en parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de la reforma. En cualquiera de las versiones defendidas por la jurisprudencia constitucional, la figura de los vicios de sustitución de la Constitución implica un control del contenido de las reformas constitucionales y no se entiende como se pueda ejercer un control de esta naturaleza sin la existencia de límites materiales al poder de reforma. Un elemento adicional que sustenta esta afirmación se pone manifiesto cuando comparamos la manera de actuar propuesta por la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Constitucional, con la dinámica del control llevada a cabo por los tribunales constitucionales en aquellos países donde existen cláusulas de intangibilidad: se determina si el contenido del acto legislativo esta dentro de la esfera competencial prevista en la cláusula de intangibilidad y si esto es así, se declara inconstitucional por infringir materialmente la Constitución. La misma metodología patentada en la sentencia C-1040 de 2005 para examinar la supuesta sustitución de la Constitución deja en claro que se trata de un examen material de la reformas constitucionales. En esta última providencia se plasman los pasos a seguir en esta modalidad de control constitucional de la siguiente manera: Habiendo acotado el ámbito de la sustitución como el reemplazo total o parcial de la Constitución, es preciso señalar la metodología que debe aplicar la Corte para abordar el examen de un acto reformatorio de la Constitución cuando se haya planteado un cargo por sustitución de la Constitución. Reitera la Corte que no se trata, en tales eventos, de un examen de fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del órgano encargado de adelantar la reforma. Se trata de un juicio autónomo en el ámbito de la competencia. Si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo, nos encontraríamos frente a una verdadera reforma constitucional, susceptible de control sólo en relación con los vicios en el trámite de formación del correspondiente acto reformatorio. Si, por el contrario, hay un vicio de competencia, quiere decir que el órgano respectivo, por la vía del procedimiento de reforma, habría acometido una sustitución de la Constitución, para lo cual carecía de competencia, y su actuación habría de ser invalidada. 4.1. Como premisa mayor en el anterior análisis, es necesario enunciar aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado. Se trata de un enunciado específico, que no se limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada institución en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad. 4.2. Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurídico, en relación con los elementos definitorios identificadores de la Constitución, a partir de las cuales se han aislado los parámetros normativos del control. Al contrastar las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha señalado por la Corte, esto es, la verificación de si la reforma reemplaza un elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente, será posible determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia (negrillas fuera del texto original).Pese a todas las disquisiciones que se formulan para negar el carácter material del control, el examen que implica los numerales 4.2 y 4.3 de la cita anterior supone precisamente la confrontación del texto normativo acusado –la reforma constitucional- con los “elementos definitorios identificadores de la Constitución”, los cuales por muy artificiosamente que se enuncien, no son cosa distinta de aquellas instituciones, principios o valores que sirven de parámetro de control, contenidos a su vez en distintos preceptos constitucionales, negar entonces el carácter material o sustancial del control que se realiza es insostenible.En efecto, la construcción de la “premisa mayor” del juicio de sustitución no es nada distinto a la elaboración de un parámetro material del control a partir del texto original de la Constitución porque con fundamento en el texto constitucional se edifica un marco normativo que servirá para juzgar el alcance de la reforma. Corresponde entonces al juez constitucional identificar cuales son los elementos esenciales de la Carta de 1991, establecer el alcance de dichos elementos esenciales y justificar su carácter esencial como paso previo a realizar el juicio de sustitución. Por otra parte resulta cuando menos ingenuo suponer que enunciar las distintas etapas del juicio de sustitución lo despoja de subjetivismo, cuando precisamente toda la descripción del juicio de sustitución es la máxima expresión del subjetivismo judicial. En efecto, es el juez constitucional quien identifica los elementos esenciales, los particulariza y demuestra su naturaleza esencial y definitoria en el texto constitucional, al suscrito Magistrado se le escapan los elementos objetivos comprendidos en esta operación, la cual depende por completo de la voluntad del intérprete y es un típico ejercicio del criticado desicionismo judicial.La anterior crítica pone de manifiesto un riesgo cierto que implica el examen material de las reformas constitucionales, sobre todo cuando las cartas no establecen límites al poder de reforma, cual es renunciar al carácter jurídico del control constitucional. En efecto, a pesar de todas las discusiones que ha suscitado y aun suscita la naturaleza de la función que realizan los tribunales constitucionales, en todo caso un referente común –el cual de manera simultánea legítima la naturaleza de su labor y permite deslindar la naturaleza de su función de la que desempeñan otros órganos constitucionales- es que realizan un control jurídico sobre los textos normativos, es decir, un control que sigue las modalidades propias de las prácticas judiciales.Como ha señalado la doctrina existen notables diferencias entre el control político y el control jurídico del texto constitucional. La primera radica en el carácter objetivado del control jurídico, frente al carácter subjetivo del control político. Ese carácter objetivado significa que el parámetro de control es un conjunto normativo preexistente y no disponible para el órgano de control que ejerce el control jurídico. En cambio el carácter subjetivo del control político significa todo lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoración ya que ésta descansa en la libre apreciación realizada por el órgano controlante, es decir, que el parámetro es de composición eventual y plenamente disponible. La segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la valoración del objeto sometido a control está basado, en el primer caso en razones jurídicas (sometidas a reglas de identificación) y, en segundo, en razones políticas (de oportunidad). La tercera diferencia radica en el carecer necesario del control jurídico, frente al voluntario del control político. “Necesario” el primero no sólo en cuanto al órgano encargado del control ha de ejercerlo, cuando para ello es solicitado, sino también en que si el resultado del control es negativo para el objeto controlado, el órgano de control ha de emitir necesariamente la correspondiente sanción, es decir la consecuencia jurídica de la constatación (anulación o inaplicación del acto controlado). Mientras que el carácter “voluntario” del control político significa que el órgano o el sujeto controlante es libre para ejercer o no el control y que, de ejercerse, el resultado negativo de la valoración no implica, necesariamente, la emisión de una sanción. Finalmente, la última diferencia relevante radica en el carácter de los órganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control jurídico es realizado por órganos imparciales, independientes, dotados de especial conocimiento técnico para entender las cuestiones de derecho: en esencia los órganos judiciales; mientras que el control político está a cargo precisamente de sujetos u órganos políticos[209]. De la anterior categorización se desprende que el control que tiene lugar con ocasión de los vicios de competencia reúne casi todos los elementos propios de un control de carácter político. En primer lugar el parámetro de control es indefinido y disponible por el órgano controlador pues determinar cuales son los “elementos estructurales de la Constitución” es una labor que el intérprete realizaría en cada caso concreto. A diferencia de aquellas constituciones que establecen límites al poder de reforma, la Constitución colombiana carece de este tipo de referentes que sirvan de parámetro de control por lo tanto en cada caso concreto correspondería al intérprete identificar los referentes del control. Se trata de un parámetro de control ambiguo, poco preciso y lo que es más peligroso, disponible por parte del órgano de control. A esto se suma que los “elementos definitorios identificadores de la Constitución”, por regla general estarían constituidos por normas de estructura abierta, es decir principios o valores, lo que aumenta el grado de incertidumbre del control, pues el juez constitucional podría darles un alcance distinto en cada decisión y dependerían de las cambiantes mayorías al interior del Tribunal Constitucional. El uso de parámetros de control abiertos e indeterminados, de alto contenido valorativo conduce a una argumentación de naturaleza política. Ahora bien, como es sabido gran parte de la doctrina actual ha puesto de manifiesto el uso de argumentos morales, de conveniencia y políticos en las decisiones judiciales[210], sobre todo en aquellas de los jueces constitucionales. Sin embargo, el riesgo específico que entraña la teoría de los vicios de competencia es que tales argumentos se transformarían en la parte esencial del discurso jurisprudencial, lo que a su vez pondría en tela de juicio del carácter jurídico de las decisiones adoptadas. En definitiva, en cualquiera de sus versiones el concepto de vicios de competencias supone siempre un control material de las reformas constitucionales, en el cual el parámetro de control estará conformado por preceptos constitucionales. Este juicio tiene como punto de partida una concepción material de Constitución como expresamente se reconoce en la sentencia C-971 de 2004, cuando se afirma que “… la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales”.La Constitución tendría entonces, un elemento de imposibilidad absoluta de modificación constituida por su parte esencial, lo que mortati[211] denomina el “elemento constante” o el “límite absoluto de la Constitución”, ya que solo se presenta un cambio de Constitución material en el caso eventual de la caída del Estado mismo y de sus principios fundamentadores. Según esta concepción, la Constitución no es tan sólo el conjunto de las normas que regulan la creación de normas por los órganos superiores del Estado, ni tampoco una ley de especiales características formales, sino que tales normas integran una constitución sólo si en ellas se garantizan determinados valores, aquellos supuestamente plasmados por el Constituyente de 1991. Se trata, en consecuencia de un concepto valorativo de Constitución que reproduce respecto de ésta la concepción valorativa del derecho, la concepción según la cual una norma sólo será jurídica si se garantiza determinados valores. Adicionalmente, este concepto material de Constitución parte de un supuesto errado, cuales el de definir la materia constitucional por su importancia política o jurídica. El concepto material de Constitución no permite identificar unas normas como constitucionales en todo tiempo y en todo lugar, sino que el carácter constitucional depende de cada ordenamiento en concreto. Máxime en las constituciones modernas las cuales tienden a prestar cobertura jerárquica constitucional a una multiplicidad de materias que no revierten en absoluto la importancia y fundamentalidad atribuible a las normas materialmente constitucionales. Finalmente la tesis bajo examen significa una desvalorización del poder de reforma a la Constitución. El Título XIII de la Constitución Colombiana de 1991 regula los procedimientos de reforma. Tales procedimientos se reducen en el texto constitucional a tres: Reforma por el Congreso, la cual se denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma mediante referendo constitucional y reforma mediante la utilización de una asamblea constituyente. Son estas tres vías o procedimientos los únicos establecidos para hacer cambios en el articulado constitucional, la mayor o menor intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas constitucionales son expresión de la voluntad del poder constituyente, y la Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente expresada en los términos señalados por la Constitución misma.Estos mecanismos fueron previstos para modificar la totalidad de la Constitución, de ahí que sostener que mediante un acto legislativo elaborado por el Congreso o un referendo constitucional sólo se puede reformar la Constitución mientras que la convocatoria a una asamblea nacional constituyente sería la vía idónea para sustituirla, significa introducir una distinción artificiosa que además carece de cualquier respaldo en el texto constitucional, máxime cuando según el tenor literal del artículo 374 de la Carta los identifica a todos ellos como procedimientos de reforma a la Constitución, lo que constituye paradójicamente el punto de partida de la tesis de la competencia de la Corte Constitucional para examinar la sustitución de la Constitución. En general todos los procedimientos de reforma constitucional son expresión de un poder constituyente constituido, lo que viene a significar que en definitiva se trata de decisiones tomadas por el titular de la soberanía, por el pueblo, bien sea directamente bien sea a través de cuerpos elegidos popularmente. La existencia de limites o condicionamientos para modificar la Carta Política solo se refiere al procedimiento para la toma de decisiones, no sobre el contenido de las mismas. La inconsistencia de la tesis de los vicios de sustitución en el examen del Acto legislativo 01 de 2008.Ahora bien, todas las debilidades y contradicciones de la tesis de la sustitución de la Constitución saltan a la vista cuando se aplica a una reforma constitucional sui generis como es la que se pretendía introducir mediante el Acto Legislativo 01 de 2008.En primer lugar resulta discutible que este Acto Legislativo introdujera una verdadera reforma al texto constitucional, pues se trataba de un enunciado normativo nuevo que introducía una excepción temporal a la aplicación del artículo 125 constitucional, de ahí las abstrusas disquisiciones sobre el concepto de reforma que fue preciso introducir en la sentencia C-588 de 2009 para poder aplicar la tesis de sustitución a la Constitución. A lo que se añade las innecesarias precisiones doctrinales sobre destrucción, supresión, quebrantamiento y suspensión de la Constitución, las cuales pueden tener algún interés teórico pero resultan por completo inoficiosas para resolver la cuestión examinada en el caso concreto.Pero donde se manifiesta de manera flagrante el componente subjetivo de la tesis que critico es en la identificación de la carrera administrativa como un elemento estructural de la Constitución de 1991 que resulta sustituido por el Acto Legislativo 01 de 2008. Como he puesto de manifiesto a lo largo de este salvamento, de acogerse que la Corte Constitucional tiene competencia para examinar los vicios de sustitución, esta Corporación en caso concreto identificará cuales son los elementos estructurales de la Constitución afectados por la reforma, lo que en definitiva supone que el juez constitucional determina de manera discrecional el parámetro de control. Esta discrecionalidad permite que cualquier contenido pueda ser identificado como un elemento estructural de la Carta Política y para la muestra un botón: en esta oportunidad se decidió que la carrera administrativa –y más que la carrera el concurso como mecanismo para acceder a los cargos públicos- tiene tal carácter, esta particularización de los elementos estructurales que no pueden ser alterados mediante una reforma sienta un peligroso precedente, pues por esta vía cualquiera de los componentes de la Constitución puede ser definido como un elemento estructural de la misma y de esta manera vedar cualquier posibilidad de que sea modificado.Así mismo se trata de un supuesto elemento estructural contenido en un solo artículo de la Constitución, de ahí que esta disposición termina por convertirse en una cláusula pétrea que no puede ser alterada por el poder de reforma constitucional. En esa medida las relaciones que se pretenden establecer en la sentencia C-588 de 2009 entre el concurso como mecanismo para acceder a los cargos públicos y otros contenidos constitucionales no consigue ocultar lo evidente, que en el caso concreto el juicio de sustitución a la Constitución se redujo a comparar la reforma con un solo precepto constitucional, de manera tal que salta a la vista que se adelantó un control material del Acto Legislativo 01 de 2008. En esa medida todas las objeciones generales expuestas previamente se concretan ejemplarmente en este caso concreto, pues el control de lo vicios de sustitución de la Constitución termina por convertirse en un examen subjetivo del juez constitucional sobre el contenido material de una reforma constitucional.”En los anteriores términos salvo el voto,Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Publicado en el Diario Oficial 47.410 de 14 de julio de 2009. El texto del Acto Legislativo fue corregido por el Decreto 3259
09. Sin embargo, esa corrección versó sobre un artículo distinto al acusado, razón por la cual se asume el control de constitucionalidad en relación con el texto publicado en el citado Diario. Sobre este particular pueden consultarse las sentencias C-757 04 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-992 01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-1373 00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), C-685 96 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-350 94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1115 01 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). La Corte también ha considerado aplicable el juicio de sustitución para otras modalidades de reforma constitucional, como son la convocatoria a referendo por iniciativa gubernamental (C-551 03, M.P. Eduardo Montealegre Lynett), o por iniciativa popular (C-141 10, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). No obstante, habida cuenta la índole del presente análisis, la Corte se concentrará en las reglas fijadas en las sentencias que han efectuado el juicio de sustitución respecto de actos legislativos promulgados por el Congreso. Ello sin perjuicio de que se haga referencia a los fallos citados, en cuanto resulten pertinentes para resolver el asunto de la referencia. Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-551 03 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-1200 03 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil), C-970 04 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-1040 05 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández), C-153 07 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-293 07 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-757 08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-588 09 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Al respecto, la Corte también ha destacado que las reglas de procedimiento aplicables a los actos reformatorios de la Constitución, no se agotan en las previsiones del Título XIII, por la simple razón que dichas reglas no están previstas exclusivamente en ese título, sino en otros apartes normativos, tanto de la Constitución como de las normas orgánicas que regulan el trámite legislativo, en cuanto son aplicables a las actuaciones reformatorias de la Carta. Así, en la sentencia C-551 03 se indicó que “. Cuando el artículo 379 de la Constitución establece que la convocatoria a referendo sólo podrá ser declarada inconstitucional cuando se violen los requisitos establecidos en el artículo pertinente de dicho título XIII de la Carta v.gr. el artículo 378, eso no significa que el control de la Corte sólo pueda tomar en consideración esa disposición, por la sencilla razón de que el trámite propio de la convocatoria a un referendo constitucional, no se encuentra regulado exclusivamente en el título XIII, ya que el artículo 378 superior reenvía a varias disposiciones que no hacen parte del mencionado título. Por ejemplo, cuando se habla en el artículo 378 de la iniciativa del Gobierno, habrá que determinar según el artículo 115 del Estatuto Superior quienes integran el Gobierno; circunstancia similar se presenta cuando la misma norma añade que la iniciativa puede tener origen en los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, es decir, se requiere en este caso un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva. Además, de acuerdo con el mismo artículo 155, los ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las cámaras en todas las etapas del trámite.” Más recientemente, la Corte ha propuesto un inventario de las reglas de procedimiento que se exigen de las reformas constitucionales adelantadas mediante acto legislativo del Congreso. De este modo, en la sentencia C-040 10 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), al reiterarse las consideraciones efectuadas por la Corte en la decisión C-1040 05, se expuso cómo “existe un consenso jurisprudencial en el sentido que la exigencia del cumplimiento de los requisitos de procedimiento para el caso de los Actos Legislativos es mayor que cuando se trata de normas de índole legal. Ello debido a que la magnitud de las consecuencias, en términos de afectación de la arquitectura constitucional, que conlleva el ejercicio del poder de reforma por parte del Congreso, en tanto constituyente derivado, implica la necesidad inexcusable del cumplimiento de los requisitos de trámite que, por su naturaleza, vinculan a las decisiones del legislativo con la deliberación democrática.|| Con base en este enfoque, la Corte ha considerado que a los proyectos de acto legislativo le son exigibles los siguientes requisitos: 5.1.1. En materia de iniciativa legislativa, pueden provenir del Gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente (C.P. Art. 375) || 5.1.2. El proyecto debe publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la Comisión respectiva (C.P. artículo 157-1 y Ley 5ª de 1992. Art. 144). || 5.1.3 El proyecto debe tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él tendrá que dársele el curso correspondiente (C.P. Art. 160). || 5.1.4. El proyecto deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, de la siguiente manera: en la primera legislatura o período ordinario por la mayoría de los asistentes y en la segunda legislatura o período ordinario por la mayoría de los miembros de cada Cámara (C.P. Art. 375). || 5.1.5. Aprobado el proyecto en el primer período, el Gobierno deberá publicarlo (C.P. Art. 375). || 5.1.6. Durante el segundo período ordinario solamente pueden debatirse iniciativas presentadas en el primero (C.P. Art. 375 y Ley 5ª de 1992 Art. 226). || 5.1.7. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (C.P. Art. 160). Del mismo modo, deberá cumplirse con el requisito de anuncio previo de la votación en cada uno de los debates. (C.P. Art. 160). || 5.1.8. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (C.P. Art.160 y Ley 5ª Art. 226). || 5.1.9. En el informe para la plenaria en segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo (C.P. Art.160). || 5.1.10. Cuando surjan discrepancias entre las Cámaras respecto del proyecto, ambas integrarán comisiones de conciliación que procurarán conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirlo por mayoría (C.P. Art.161). || 5.1.11. El título del acto legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula: "El Congreso de Colombia, DECRETA :" (C.P. Art. 169). || 5.2. Igualmente, para lo que interesa al presente análisis, debe insistirse en que los proyectos de acto legislativo están sujetos al cumplimiento de los principios de consecutividad e identidad flexible. El principio de consecutividad, para el caso particular de los proyectos mencionados, tiene origen en lo previsto en el artículo 375 C.P., en cuanto dispone que la iniciativa deberá ser considerada en dos periodos o vueltas, prescripción que debe interpretarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 157 Superior, que establece que todo proyecto debe haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada cámara, y en segundo debate por las plenarias; regla que tradicionalmente se ha denominado como de los “cuatro debates”, que para el caso de los proyectos de acto legislativo se amplía a la “regla de los ocho debates”.” Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-551
03. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1040
05. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1200
03. Ibídem. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-153
07. No se refiere la Corte a las formas de intangibilidad, puesto que en algunos países se distingue entre intangibilidad expresa e implícita, por ejemplo. Por ejemplo, es más amplio el criterio de intangibilidad sentando en la Constitución de Portugal (“deberá respetar”) que el fijado en la Constitución de Brasil (prohibición de “abolir”). Por ejemplo, así sucede en Portugal donde la lista de intangibles es extensa y detallada, lo cual contrasta con la intangibilidad escueta y general de “la forma republicana de gobierno” según las constituciones de Francia e Italia. Por ejemplo, si la forma republicana es interpretada tan solo como una prohibición de reinstaurar la monarquía o si se entiende en sentido amplio hasta comprender la laicidad, la igualdad y otros principios republicanos. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1200
03. En derecho comparado, ver las sentencias de la Corte Suprema de India sobre el tema, como las siguientes: caso Kesavanand Bharati v. Keral A.I.R. 1973 S.C. 1461, Indira Gandhi v. Raj Narain., A.I.R. 1975 S.C. 2299. A nivel doctrinal, ver Karl Lowenstein. Teoría de la Constitución. Barcelona, Ariel, 1986, pp. 192 y ss.; Alf Ross. “Sobre la autorreferencia y un difícil problema de derecho constitucional” en El concepto de validez y otros ensayos. México: Fontanamara, 1993, pp. 49 y ss.; Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Punto 3, pp. 27 y ss., y punto 11, pp. 119 y ss.; Georges Burdeau. Traité de Science Politique. Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV, pp. 250 y ss.; Pedro de Vega. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 267 y ss. Germán Bidart Campos. Historia e ideología de la Constitución argentina. Buenos Aires, Ediar, 1969, pp. 148 y ss. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1200
03. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1040
05. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1200
03. Es evidente que este modo de cambio constitucional tiene relación intrínseca con la concepción positivista de la transformación del parámetro de validez del ordenamiento jurídico, comprendido por Hans Kelsen como la hipótesis de la norma fundamental o por H.LA. Hart como la práctica social que deriva en la identificación de una regla de reconocimiento. La modificación de tanto una como otra se logra a partir de un acto revolucionario, que sustituya el poder constituyente por otro. Vid. Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. Porrúa, México D,F,. 2009 y Hart, H.LA. El Concepto de Derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-551
03. Cfr. Giuseppe DE VERGOTTINI, Derecho…Ob. Cit., página
174. Cfr. Giuseppe DE VERGOTTINI, voz “Constitución”, en Norberto BOBBIO, Nicola MATTEUCCI y Gianfranco PASQUINO, Diccionario de política (a-j), Siglo XXI Editores, México, página
327. Cfr. María Victoria GARCIA-ATANCE, Reforma…Ob. Cit., página
90. Ibídem. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1200
03. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-888 04 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1200
03. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-970
04. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1040
05. Sobre la clasificación de regímenes que no pueden calificarse como democráticos y que, a su vez, sirven por oposición para la definición de la democracia como sistema político, Vid. SARTORI, Giovanni. (1988) Teoría de la Democracia.
1. El debate contemporáneo. Alianza Editorial. Madrid. Capítulo
VII. Vid. DAHL, Robert A. (1989). La poliarquía. Participación y oposición. Tecnos, Madrid, pp. 13-25. Si bien en la traducción española de la obra de Dahl se hace referencia al gobierno y no al Estado, la Corte entiende que los atributos de la democracia se predican del fenómeno estatal, comprendido bajo el concepto anglosajón de government, el cual se expresa en la versión original del texto. Vid. FIORAVANTI, Maurizio. (2001). Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Editorial Trotta. Madrid, pp. 150 Ibídem. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-180 94 (M.P. Hernando Herrera Vergara), reiterada en la decisión C-179 02 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-089
94. En este sentido, la Corte ha declarado inexequibles normas legales que han tendido a reducir, eliminar o impedir la extensión de la democracia participativa y pluralista. Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-1110 00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-497 95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-447 95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-179
02. En este aparte se hace uso de las reglas fijadas por la Corte en la sentencia T-1337 01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes). Ibídem. Vid. SARTORI, Giovanni. (2008). Partidos y sistemas de partidos. Alianza Editorial. Madrid. Ibídem. p.
64. Ibíd. p.
66. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-1081 05 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-342 06 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1081
05. Ibídem. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-342
06. Cfr. Corte Constitucional, C-342
06. Ibídem. Vid. BOBBIO, Norberto. (1997) El futuro de la democracia. FCE. Bogotá, pp. 49-73 Cfr. Gaceta del Congreso 674 08, pp. 1-2. Debe tenerse en cuenta que el artículo 13 del Acto Legislativo 1º de 2009, que reformó el artículo 179-8 C.P., fue declarado inexequible por la Corte en razón de la existencia de vicios de procedimiento en su formación, según sentencia C-040 10 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Cfr. Gaceta del Congreso 427 09, p.
3. Sobre el carácter verdaderamente transitorio de la norma acusada y la compatibilidad entre este fallo y el precedente fijado por la Corte en la sentencia C-588 09 sobre la sustitución de la Carta Política derivada de reformas constitucionales nominalmente transitorias, pero con efectos suspensivos permanentes, Vid. Infra. Fundamento jurídico 26.3. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-551
03. Señaló la sentencia C-588 09 sobre el particular: “…Además, procede apuntar que, de acuerdo con lo visto, la suspensión propiciada por el parágrafo demandado, no sólo se proyecta a la regulación de la carrera administrativa establecida en el artículo 125 y en el resto de disposiciones superiores referentes a los regímenes especiales de carrera. || En efecto, fuera de la interrupción del principio del mérito y del mecanismo del concurso público, adicionalmente y por obra de la modificación operada, se interrumpe de manera temporal el nexo “intrínseco” que la Corte ha encontrado entre la carrera y la realización de los fines del Estado y de la función pública en particular, así como la vigencia del artículo 40-7 que deja, durante cierto tiempo, de amparar el derecho de acceso al desempeño de cargos públicos a los ciudadanos que no ocupan en provisionalidad o por encargo los empleos de carrera a los que se refiere el artículo cuestionado, y lo propio cabe aseverar del derecho a la igualdad que, durante idéntico lapso temporal, dejará de aplicarse a los mismos ciudadanos y todo para otorgarle viabilidad al privilegio reconocido a los beneficiarios del ingreso automático a carrera, mediante la inscripción extraordinaria establecida en las condiciones del parágrafo acusado. (…) La circunstancia de que la pretendida reforma no sólo proyecte sus perniciosos efectos sobre el artículo 125 de la Constitución a continuación de cuyo texto aparece expresamente establecida, sino que influya, decisivamente, sobre otros artículos constitucionales, llama la atención sobre la necesidad de que, en concordancia con el carácter escrito de la Constitución, las reformas sean textuales y aparezcan expresamente en los artículos constitucionales que van a reformar o que, al menos, los mencionen. || Y es que, cuando temporalmente se sustrae de la regulación del derecho a la igualdad un supuesto que antes estaba gobernado por la disposición que lo contempla, en realidad se modifica tácitamente el artículo 13 superior, como también se modifica, de la misma forma tácita, el artículo 40-7, pues, aunque de conformidad con su tenor literal, sólo exceptúa del derecho de acceso al desempeño de funciones o cargos públicos y en las condiciones que determine la ley, a “los colombianos por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad”, tendrá que admitir otra excepción consistente en que, así sea temporalmente, los colombianos que no estén en el supuesto regulado por el artículo acusado tampoco tienen garantizado ese acceso. || La situación no es de poca monta ni obedece sólo a una preocupación de mera técnica, porque, a falta de la modificación expresa y que efectivamente conste en los artículos afectados, cualquier ciudadano que lea, aún con detenimiento y conocimiento jurídico, los títulos de la Constitución correspondientes a los derechos o únicamente los artículos 13 y 40-7, no podrá saber que no rigen en toda la extensión sugerida por su dicción literal, ni que su personal y legítima aspiración a ocupar un cargo público quizá no esté amparada por esos contenidos. || Finalmente, y para no prolongar en exceso estas consideraciones, tampoco sabrá ese ciudadano, cuando lea los artículos referentes a los estados de excepción que, fuera de la suspensión de leyes allí prevista y a pesar de la prohibición de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales, una pretendida reforma permite la suspensión de los derechos consagrados en los artículos 13 y 40-7 en una hipótesis específica y durante un determinado tiempo. || Aunque, en contra de lo anterior, quepa alegar que toda reforma constitucional afecta artículos no mencionados expresamente, la Corte Constitucional considera que, dado el carácter escrito de la Constitución, no es posible concederle aval de constitucionalidad a modificaciones como la introducida por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008, porque, a más de propiciar modificaciones tácitas, tiene por objeto de esas modificaciones a derechos constitucionales de índole fundamental y no para mejorarlos, sino todo lo contrario, para disminuir su influjo, de modo que, por esa vía, sufre menoscabo el status constitucionalmente reconocido y asegurado a todos los asociados, sin distinción.” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio González Cuervo. “Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.”