ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARIA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-300 12Referencia: expediente D-8699Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.Magistrado Ponente:JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBAcompaño la posición de la mayoría de la Sala Plena, en el sentido de declarar exequible el primer inciso del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, en el entendido que la expresión “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”, solamente autoriza la prórroga o adición de obras necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial y, ello de manera excepcional.La norma demandada en esta oportunidad regulaba la prórroga del plazo o la adición del valor de los contratos de concesión de obra pública, hasta por el sesenta por ciento (60%), para la realización de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado, o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales se refería a la prórroga o adición al mismo corredor vial.El accionante construyo los cargos de inconstitucionalidad contra la disposición referida, argumentando que esta viola el principio de igualdad, imparcialidad, eficiencia y libre competencia por cuanto permite la prorroga o adición sin límite de cuantía. La Sala Plena de la Corte a partir de la lectura y análisis constitucional del texto demandado planteo la interpretación condicionada que encontró conforme a la Constitución, dándole a la norma un alcance limitado.La Corte ha reiterado que sólo tiene competencia para efectuar control constitucional sobre normas derogadas o modificadas, siempre que estas continúen produciendo efectos jurídicos. En caso contrario, debe declararse inhibida para pronunciarse por carencia actual de objeto. Así lo ha señalado, entre otras, en las sentencias C-505 de 1995, C-898 de 2009, en las cuales se inhibió por considerar que las normas controvertidas se encontraban derogadas y no producían efectos jurídicos; también en la sentencia C-193 de 2011, donde conoció del fondo de normas que para el momento del fallo se encontraban derogadas pero, pese a ello, producían efectos jurídicos. Es por esta razón que en esta oportunidad la Corporación profirió una decisión de exequibilidad condicionada, toda vez que se consideró que la norma seguía produciendo efectos jurídicos. Cabe precisar que sin embargo en las consideraciones de la sentencia se hace referencia a aspectos que resulta extraños, al ámbito concreto del control constitucional que se realiza. Estas son verdaderos dichos de paso de la sentencia toda vez que es evidente su desconexión con el tema decidido.Como la norma demandada estaba evidentemente derogada al momento del fallo, no resultaba necesario referirse a las controversias que pudieran derivarse de la aplicación de la ley a asuntos relacionados con los contratos que se suscribieron cuando la disposición estaba en vigor, porque ello corresponde decidirlo a la jurisdicción Contenciosa Administrativa. Tampoco tenía el Tribunal Constitucional que aludir en la sentencia al tema de si al finalizar las concesiones celebradas durante la vigencia de la norma, esta debía ser aplicada o si para los efectos de una prórroga de la concesión se requería darle alcance a la nueva disposición contenida en el artículo 39 de la ley 1508 de 2012 que derogo el artículo 28 de la ley 1150 de 2007. Tales definiciones no se relacionan con el fin concreto del juicio propuesto por el demandante.Con respecto a la decisión adoptada en la sentencia, además es necesario precisar que no resulta factible ampliar el objeto del contrato inicial hasta el punto de que se convierta en un nuevo contrato evadiendo procesos de licitación pública o concursos, desconociéndose principios esenciales de la función administrativa con respecto a la contratación como la trasparencia, economía igualdad, entre otras.En realidad no se trata de contratos incompletos o abiertos, cuyo objeto pueda extenderse sin ninguna limitación a obras no pactadas inicialmente, que no guarden una conexión inescindible con el objeto pactado. No es que se esté frente a una forma de contratación a la que se le puedan ir agregando obras adicionales sin justificación técnica y económica, porque tal proceder implicaría desconocer la naturaleza del contrato de concesión establecida en el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Tales contratos solo pueden prorrogarse o adicionarse para incluir: (i) las obras necesarias para dar cumplimiento al objeto del contrato inicialmente pactado y o requeridas para el adecuado funcionamiento de la obra concesionada y (ii) con fundamento en una justificación soportada en consideraciones técnicas y económicas, que tomen en cuenta la propuesta inicial con respecto a los imprevistos y utilidad, en todo caso ajustándose las modificaciones a los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitucional Nacional. En los anteriores términos, dejo plasmada la aclaración de voto en la presente oportunidad.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Ver entre otras sentencias C-397 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-540 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-801 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-1067 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-309 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-714 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2004, rad. 73001-23-31-000-1996-4029-01(14578), C.P. María Elena Giraldo Gómez. Ver por ejemplo Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 17 de mayo de 1994, rad. 601, C.P. Jaime Betancur Cuartas; Sección Quinta, sentencia del 26 de enero de 2006, rad. 15001-23-31-000-2003-02985-02 (3761), C.P. Darío Quiñones Pinilla. Estos argumentos no están dirigidos a determinar la interpretación que más se ajusta a la Constitución, asunto que no es propio de una examen de competencia, sino a definir la interpretación que más se acomoda al texto de las leyes sobre contratación estatal, es decir, se trata de una interpretación estrictamente textual y conforme al querer del legislador, de acuerdo con los criterios tradicionales de interpretación de las leyes. Vale la pena resaltar que para que las adiciones y prórrogas así entendidas puedan perfeccionarse, deben en todo caso cumplir con los requisitos del artículo 41 de la ley 80, es decir, se debe contar con la respectivo certificado de disponibilidad presupuestal –en caso de que haya una variación en el precio-, el registro presupuestal, la adición o prórroga de la respectiva garantía única, el pago de los tributos correspondientes, etc. Además, se requiere que la necesidad de la adición y prórroga esté debidamente sustentada, por ejemplo en los informes del interventor o supervisor. “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas;
2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas;
3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados;
4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y
5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.” M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver BECKER, Gary S. “The Economic Way of Looking at Behavior”, Journal of Political Economy, Vol. 101, No. 3 (Jun., 1993). P.
386. Ver la sentencia C-849 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. En esta sentencia la Corporación señaló: “La Corte en cuanto al principio de economía, ha enfatizado que constituye una orientación, una pauta, para que el cumplimiento de los fines del Estado se proyecte buscando el mayor beneficio social al menor costo, sin que ello lo convierta en un fin en sí mismo.” M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8º de la ley 1º de 1991). Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: “1. ¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?” Esta clasificación es tomada de la literatura del análisis económico del derecho. Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”. En: Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct., 1979), pp. 233-261. SHAVELL, Steven. “Foundations of Economic Analysis of Law”. Harvard University Press, 2004. Dentro de esta literatura, también se señalan como causas de los contratos incompletos, (i) los altos costos de estructuración del contrato, esto es, las altas inversiones que deben realizar las partes para prever las contingencias y diseñar remedios; cuando tales costos exceden los beneficios esperados por las partes, estas últimas pueden optar por celebrar contratos incompletos y dejar por fuera, por ejemplo, previsiones o cláusulas relacionadas con contingencias de baja probabilidad. (ii) Los altos costos de hacer cumplir ciertas cláusulas, y (iii) la dificultad posterior de probar en sede judicial la ocurrencia de ciertas contingencias o variables, entre otras. Vale la pena mencionar que por estas razones la mayoría de los contratos tienden a ser incompletos. “Además de la literatura antes citada, pueden verse las siguiente sentencias del Consejo de Estado: Actor: Guillermo Pardo Venegas. (Compañía de Alumbrado Público de Pamplona contra Ministerio de Economía Nacional). Abril 16 de 1941. Ponente, Dr. Diógenes Sepúlveda. 19 de julio de 1940.” “Vid. MEILAN GIL, José Luis. “PROGRESO TECNOLÓGICO Y SERVICIOS PÚBLICOS” Ed. Thomson Civitas. 1ª Edición. Madrid 2006. Igualmente: CASAGNE, Juan Carlos. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. Ed. Lexis Nexos. 2ª Edición. Buenos Aires. 2006. Págs. 186 187.” “Constitución Nacional Argentina.” Por ejemplo, las causas previstas en los artículos 14 y 16 de la ley
80. En particular, la Sala de Consulta sostiene que son causas autorizadas por la ley, entre otras, las señaladas por el artículo 16 de la ley 80, es decir, “(…) evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él [el contrato]”, las cuales –en su concepto- deben interpretarse de la siguiente forma: “Un segundo parecer formula la Sala a partir del verbo ‘evitar’ utilizado por la norma. Según el Diccionario, significa “apartar algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda”, lo que permite interpretar que la norma está indicando que la administración debe anticiparse a un resultado posiblemente dañino que puede llegar a suceder más adelante en el tiempo. Es absurdo esperar a la paralización o a que el servicio público se afecte, hay que hacer lo posible para que esto no ocurra. Esto implica una labor de planeación y de prevención necesaria para que la modificación del contrato evite el hecho dañino que se anticipa. Se anota que el artículo 18 del mismo Estatuto, al definir las situaciones en las que se puede declarar la caducidad de un contrato estatal, utiliza el mismo concepto, exigiendo de la administración una actuación preventiva más que sancionadora. || Las expresiones ‘paralización’ y ‘afectación grave’, corresponden a dos situaciones diferentes que pueden presentarse respecto de la prestación del servicio. La interpretación gramatical de las palabras así lo demuestra, pues la primera indica que una actividad, funcionamiento o proceso se detienen, se quedan quietos, mientras que la segunda denota continuidad pero alterada, cambiada, menoscabada. En la primera de ellas el servicio se interrumpe, mientras que en la segunda continúa pero afectado, es decir se entrega de mala calidad, sin las características suficientes para que sea aceptado sin reparos por los usuarios o beneficiarios del mismo. || La hipótesis de la afectación grave debe ser interpretada en consonancia con los artículos 14 y 2° numeral 3° del mismo Estatuto, pues en el primero de los citados se establece que las finalidades de las potestades de dirección y control, son las de ‘evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación’; y la definición de servicio público que trae la segunda norma citada, exige que se preste en ‘forma general, permanente y continua.’ De estas reglas se desprende con mayor claridad que para la ley no se trata de prestar de cualquier manera el servicio, sino de manera adecuada, general, permanente y continua, esto es, de buena calidad. || Exige el artículo 16 que la afectación sea grave, es decir que tenga implicaciones de fondo en el servicio público de que se trata. Nuevamente utiliza la ley expresiones de textura abierta, las cuales deben aplicarse prudentemente en cada caso concreto.” Ver por ejemplo Procuraduría General de la Nación. Procuraduría Primera Delegada para la Contratación estatal. Radicación 154- 40468. 2001. Varios doctrinantes resaltan este punto. Por ejemplo, Dávila Vinueza define la modificación del contrato estatal así: “Cuando se alude a la modificación del contrato se lo hace para referirse a alteraciones, variaciones, sustituciones de calidad, componentes o número de obras, bienes o servicios. No implican la sustitución del género del contrato sino modificaciones que responden a necesidades sobrevivientes o a errores en la fase previa”. Cfr. DAVILA VINUEZA Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Editorial Legis, 2001, p.
387. Esta disposición señala: “ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de agosto de 2005, rad. 11001-03-28-000-2003-00041-01(3171)A, C.P. Darío Quiñones Pinilla. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 350 del 15 de marzo de 1990. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 17 de mayo de 1994, rad. 601, C.P. Jaime Betancur Cuartas. Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de agosto de 2005, rad. 11001-03-28-000-2003-00041-01(3171)A, C.P. Darío Quiñones Pinilla. Con fundamento en estas consideraciones, en el caso concreto, a fin de resolver una demanda de nulidad contra la elección de un gobernador, aseguró: “2. Que en el contexto de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, el contrato adicional celebrado por el candidato dentro del año anterior a su elección, solamente será inhabilitante en la medida que se ocupe de adiciones al objeto del contrato, pues en la medida que recaiga sobre alteraciones del valor (Vr. Gr. Reconocimiento de un mayor valor por cantidades de obra ya ejecutadas) o del plazo, ha colegirse que no hay un contrato adicional sino una adición o reforma del contrato, que por lo mismo queda descartada como “contrato” para efectos de invalidar la elección de un candidato.” Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de enero de 2006, rad. 15001-23-31-000-2003-02985-02 (3761), C.P. Darío Quiñones Pinilla. “Esta ha sido la posición del Consejo de Estado según se desprende de lo considerado en las consultas números 1812 del 2 de diciembre de 1982, 1563 del 30 de julio de 1981, 350 del 15 de marzo de 1990, 601 del 17 de mayo de 1994 y 1439 del 18 de julio de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Y en las sentencias del 6 de agosto de 1987, expediente 3886, Sección Tercera; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438, Sección Quinta y del 20 de mayo de 2004, expediente 3314, también de la Sección Quinta.” Cfr. Ibídem. En este fallo, la Sección Quinta examinó la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada dentro de un proceso de nulidad electoral. El demandante demandó la nulidad de la elección de un alcalde, bajo el argumento de que había celebrado una adición a un contrato de prestación de servicios en el año anterior a la elección. La Sección Quinta concluyó que la adición de la orden de servicios era en realidad un nuevo contrato, pues (i) su finalidad no era solamente ampliar el plazo sino establecer nuevas obligaciones, y (ii) no había justificación para la ampliación del plazo, pues en tanto no se cuantificó el objeto del contrato –el objeto era prestar servicios odontológicos en la cárcel, no era posible establecer el plazo necesario para ejecutarlo y si este necesitaba prorrogarse. Al respecto, sostuvo: “Con todo, dados los términos en que fue pactada la obligación del contratista en la orden de prestación de servicios número 705 de 2002, dicho contrato no era susceptible de ser ampliado en el plazo, pues como quiera que la labor contratada no fue cuantificada, sino que únicamente fue sometida a la programación que elaborara la Dirección de la Cárcel del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, no había manera de concluir que el término de ejecución pactado era insuficiente para cumplir con la totalidad de dicha labor. Ahora bien, de aceptarse que la labor contratada mediante la orden de prestación de servicios número 705 de 2002 requería de un tiempo adicional para su completa ejecución, por encontrarse algún hecho que demostrara la insuficiencia del tiempo pactado para cumplir con dicha labor, ello sólo explicaría la ampliación del plazo del contrato, pero no su valor, entendido éste como los honorarios que recibiría el contratista como contraprestación por sus servicios profesionales.” Por esta razón, en tanto el alcalde sí había celebrado un nuevo contrato estatal a ejecutarse en la misma jurisdicción en el año inmediatamente anterior a su elección, la Sección Quinta declaró la nulidad de su elección. “En igual sentido ésta Sala emitió su concepto en consulta N° 1121 de fecha 26 de agosto de 1.998.” Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18 de julio de 2002, rad. 1439, C.P. Susana Montes de Echeverri. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala de Consulta emitió la siguiente respuesta: “No se requiere la celebración de contrato adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando lo que varía no es el objeto del contrato sino la estimación inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del contrato aumenta. Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su culminación y la administración debe realizar el manejo presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la forma de contratación adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecución de la obra.” De forma similar, en su aclaración de voto a la sentencia del 24 de agosto de 2005 de la Sección Quinta, el Consejo Reinaldo Chavarro Buritica sostuvo lo siguiente en relación con la adición del contrato de obra: “El objeto del contrato de obra es la obra misma, contratada por los diversos ítems que la integran a precios unitarios. No hablo de la contratación a precio global porque ha caído en desuso o de otras modalidades de contratación de obra pública porque no se avienen con las situaciones planteadas en la sentencia. Así, si se contrata la construcción de una carretera entre Bogotá y Cali el objeto estará integrado de varios cientos de miles de metros cúbicos de movimiento de tierra; otros tantos de rellenos de diversos materiales, consistencia y calidad, otros de provisión y construcción de sub - base, base, la carretera, las “obras de arte “etc., todo contratado por sus precios unitarios, de tal manera que el valor del contrato será el que resulte de multiplicar la cantidad de obra realmente ejecutada, por los valores unitarios pactados en el contrato. || Esta forma de contratación puede dar lugar a una obra adicional o mayores cantidades de obra (con relación a la tenida en cuenta al momento de contratar ) la cual, dada la forma de la contratación, no requiere de contrato adicional porque su valor se reconoce y paga por los precios unitarios ya pactados. Solo se requiere que la obra adicional o mayores cantidades de obra sean reconocidas mediante acta suscrita por los contratantes (el contratista y el interventor de la entidad contratante debidamente facultado). || A diferencia de la anterior clase de obra, durante la ejecución del contrato puede aparecer la necesidad de ejecutar un ítem de obra o una obra no pactada en el contrato pero incluida dentro de su objeto; la denominada en general obra complementaria, que no tiene precios unitarios estipulados en el contrato. En el ejemplo examinado, puede ocurrir que los estudios técnicos, anteproyectos y proyectos contengan la totalidad de los ítems que integran la construcción de la carretera Bogotá - Cali y con base en ellos se celebró el contrato; sin embargo, por un cambio geológico posterior aparece un rió que atraviesa el trazado de la obra y es menester entonces contratar el puente respectivo, obra complementaria que está comprendida dentro del objeto contratado y sin la cual no se concluye la carretera Bogotá-Cali. En tal circunstancia se deberá acudir a la celebración de un contrato adicional, de los autorizados en el parágrafo del artículo 40 ibídem, cuya cuantía no puede exceder del 50 % del valor inicial contratado, expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que permite actualizar las cuantías. Igual puede ocurrir con un cambio de especificación técnica de las cimentaciones originadas por ejemplo en situaciones no detectadas en los estudios de suelos, etc., que obligan a adicionar el contrato para incluir una obra complementaria.” Ver GRIMSEY, Darrin y LEWIS K, Mervin. “Are Public Private Partnerships value for money? Evaluating alternative approaches and comparing academic and practitioner views” Accounting Forum Vol. 29 (2005). Ver Comunicación Interpretativa 2000 C121 02 del 29 de abril sobre concesiones en el derecho comunitario europeo, citada por FERNÁNDEZ ROMERO, Francisco José y LÓPEZ JIMÉNEZ, Jesús. El contrato de concesión de obras públicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesión de obra pública”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P.
40. Ver sentencia C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. M.P. Hernando Herrera Vergara. Ver sentencia C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. Ibídem. En este fallo, la Corte la Corte declaró la exequibilidad del artículo 19 de la ley 80, pues concluyó que (i) la cláusula de reversión es de la esencia del contrato de concesión y (ii) no es una expropiación sin indemnización porque el precio de esos bienes es pagado por el Estado en el precio del contrato. Al respecto, la Corporación sostuvo: “(…) la eficacia jurídica del plazo pactado de duración del contrato permite la amortización de la inversión, por cuanto como es de la naturaleza del contrato, todo concesionario actúa por cuenta y riesgo propio, y como quiera que ha destinado un conjunto de bienes y elementos para llevar a cabo el objeto del contrato, tiene que amortizar el capital durante el término de la concesión o incluso antes, según ocurra la reversión o la transferencia. || Jurídicamente la transferencia se justifica en la medida en que ella obedece a que el valor de tales bienes está totalmente amortizado, siempre y cuando se encuentren satisfechos los presupuestos del vencimiento del término. Ese valor de los bienes que se utilicen para el desarrollo y ejecución del contrato de concesión, se paga por el Estado al momento de perfeccionar la concesión.” Ver GRAEME A. Hodge & CARSTEN Greve “Public–Private Partnerships: An International Performance Review”, “Public Administration Review” Volume 67, Issue 3, (May|June) 2007. La ley 1508 también se ocupa del proceso de selección del contratista en las asociaciones público privadas –sistema de precalificación, autoriza la estructuración de proyectos de esta naturaleza por iniciativa privada, ordena que la administración de los recursos de estos proyectos se realice por medio de patrimonios autónomos y crea un Registro Único de Asociaciones Público Privadas para priorizar las proyectos que demanda el desarrollo nacional, entre otros aspectos. Ver FERNÁNDEZ ROMERO, Francisco José y LÓPEZ JIMÉNEZ, Jesús. El contrato de concesión de obras públicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesión de obra pública”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P.
41. Fernández Romero y López Jiménez ilustran esta afirmación con los siguientes ejemplos: “Es al concesionario a quien incumbe, por ejemplo, la tarea de realizar inversiones necesarias para que su obra pueda, de forma útil, ponerse a disposición de los usuarios. También recae sobre él la carga de amortización de la obra. Por otra parte, el concesionario no sólo asume los riesgos vinculados cualquier construcción, sino que deberá también soportar los riesgos vinculados a la gestión y frecuentación del equipamiento.” Cfr. FERNÁNDEZ ROMERO, Francisco José y LÓPEZ JIMÉNEZ, Jesús. El contrato de concesión de obras públicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesión de obra pública”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P.
30. Ver HART Oliver, SCHLEIFER Andrei and VISHNY Robert. “The Proper Scope of Government: Theory and Application to Prisons”, Quarterly Journal of Economics, Vol.112, No 4. (1997). Ver FERNÁNDEZ ROMERO, Francisco José y LÓPEZ JIMÉNEZ, Jesús. El contrato de concesión de obras públicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesión de obra pública”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P.
29. En este punto radica la principal diferencia del contrato de concesión de obra pública con el contrato de obra, pues mientras en el primero usualmente la remuneración es pagada por los usuarios de la obra por medio de peajes o contribución por valorización, en el contrato de obra la entidad contratante paga un precio con cargo a sus propios recursos. Sin embargo, esta no es una diferencia estructural –sino de la práctica, pues la ley 80 permite otros tipos de remuneración en el contrato de concesión. En este orden de ideas, es una manifestación de la carga en cabeza de la entidad contratante de revelar la información importante del contrato. Ver MATALLANA CAMACHO, Ernesto. “Manual de contratación de la Administración Pública”. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, 2 ed., 2009. P.p. 348 -
349. Este doctrinante explica: “El principio de igualdad se vulnera porque la información que suministra la entidad no tiene certeza y por lo tanto no atrae una población de posibles oferentes que, de encontrar una información cierta, tal vez se animarían a participar en la convocatoria; es decir, el presupuesto del contrato determina el perfil del contratista, y por lo tanto un presupuesto alto puede atraer aun nivel de contratistas de superior categoría que si se tratara de un presupuesto bajo, y de igual manera, presupuestos bajos probablemente atraigan posibles oferentes que no tengan tanta experiencia”. Ver también ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración pública”. Bogotá: Legis, 1999. La disposición continúa así: “El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de prefactibilidad y otra de factibilidad. || En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación. || Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto. || En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos. || En esta etapa se deberá certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una declaración juramentada. || No podrán presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al momento de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya adelantado su estructuración por parte de cualquier entidad estatal. Tampoco se aceptarán aquellas iniciativas que demanden garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la presente ley. || Cuando existan varios originadores para un mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el primero que radique una oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada por esta como viable.” Se debe recordar que, conforme a la ley 1150 en concordancia con la ley 1508, los riesgos deben distribuirse en función de cuál parte es la más apta para asumirlos. Esto no significa que en los contratos no deban diseñarse cláusulas para hacer frente a tales contingencias y que las consideraciones previas sobre el principio de planeación pierdan relevancia. Ver BAKER, George, GIBBONS, Robert and MURPHY, Kevin J. “Relational Contracts and the Theory of the Firm”, The Quarterly Journal of Economics, (2002) 117 (1). Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations” Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct.) (1979). P.
239. Sobre conductas oportunistas en el marco de la renegociación de los contratos de concesión ver GUASH, J. Luis. “Concesiones en infraestructura. Cómo hacerlo bien.” Washington: Banco Mundial, 2005. este autor explica: “Los gobiernos no son los únicos que pueden llegar a comportarse de manera oportunista. Una vez que una empresa privada ha recibido una concesión en el sector de infraestructura, puede que decida actuar para «presionar» al gobierno –por ejemplo, insistiendo en una renegociación del contrato para obtener condiciones más favorables o utilizando captura regulatoria–. Las fuertes ventajas de información de la empresa comparada con el gobierno (y, en muchos casos, en relación con otros operadores potenciales) y las influencias percibidas en la negociación pueden convertirse en fuertes incentivos para procurar la renegociación de un contrato y asegurarse un acuerdo mejor que el original. Los acuerdos regulatorios que así se establezcan pueden resultar menos eficientes para proteger a los usuarios contra los abusos de los monopolios. Por tal motivo, el diseño de las regulaciones, los contratos de concesión y de privatización, así como los acuerdos de implementación pueden afectar de manera significativa el rendimiento del sector y la incidencia de renegociaciones (Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas 1999; Gómez-Ibánez 2003; Guasch y Spiller 2001; Manzetti 2000).” P.p. 26-27. Más adelante agrega: “En principio, la renegociación puede ser un instrumento positivo cuando aborda la naturaleza forzosamente incompleta de los contratos de concesión. Si se utiliza correctamente, la renegociación puede aumentar el bienestar común. Aunque la existencia de algún grado de renegociación es aconsejable, adecuada y natural, esta alta incidencia excede los niveles esperados y razonables y pone en tela de juicio la validez del modelo de concesión. Podría incluso indicar un comportamiento oportunista excesivo por parte de nuevos operadores o de los gobiernos. Tal comportamiento socava la eficiencia de los procesos y del bien común, ya que la renegociación se suscita meramente entre el gobierno y el operador, de modo tal que no se encuentra sujeta a presiones competitivas y la disciplina que ello trae aparejado. Cuando se implementa de manera oportunista o estratégica por parte de un operador o del gobierno, con el fin de procurarse beneficios adicionales, y no bajo la motivación de la naturaleza incompleta del contrato, la renegociación puede perjudicar la integridad de una concesión, afectar al bienestar general y amenazar el programa de reforma estructural deseado de la infraestructura en cuestión. La alta incidencia de renegociaciones que se expone en la presente obra debería ser motivo de preocupación. || La renegociación, y la renegociación oportunista en particular, puede menoscabar o eliminar los beneficios esperados de una licitación competitiva. Si la subasta está diseñada correctamente y ofrece suficientes incentivos, el proceso de licitación competitiva, con miras a la adjudicación del derecho de operar una concesión durante una cantidad determinada de años, debería encontrar (seleccionar) al operador más eficiente. Si los ofertantes perciben que la renegociación es factible y probable, entonces sus incentivos así como sus ofertas se verán afectados. De esta manera, es probable que, mediante el proceso, no se seleccione al operador más eficiente sino al más habilidoso en cuestiones de renegociación. Las renegociaciones sólo deben desarrollarse cuando están justificadas por las contingencias expresadas en el contrato original o por importantes acontecimientos imprevistos” (negrilla fuera del texto). P.p. 37-38. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, rad. 25000-23-26-000-1994-09660-01, exp. 14.389, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Ver las sentencias C-350 de 1997, M.P. Fabop Morón Díaz y C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Fabio Morón Díaz. Ver sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Como se señaló en la sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver sentencia C-400 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Por estas razones la Corte declaró exequible el artículo 24 de la ley
80. Ver sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Rodrigo escobar Gil. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Fabio Morón Díaz. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Mauricio González Cuervo. Cfr. Gaceta del Congreso No. 90 del 28 de abril de 2006. Cfr. Ibídem. Cfr. Ibídem. Los ponentes que suscribieron el pliego de modificaciones fueron Germán Vargas Lleras, Ciro Ramírez Pinzón, Mario Uribe Escobar y José Orlando Mora. Cfr. Gaceta del Congreso No. 90 del 28 de abril de 2006. Cfr. Gaceta del Congreso No. 282 del 11 de agosto de 2006. Cfr. Gaceta del Congreso No. 536 del 15 de noviembre de 2006. Cfr. Gaceta del Congreso No. 96 del 27 de marzo de 2007. Cfr. Ibídem. Cfr. Ibídem. Cfr. Gaceta del Congreso No. 289 de 2007, “ACTA DE PLENARIA 49 DEL 15 DE MAYO DE 2007”. Cfr, Ibídem. Cfr, Ibídem. Cfr, Ibídem. Cfr. Gaceta del Congreso No. 261 del 8 de junio de 2007. Cfr. Gaceta del Congreso No. 416 del 28 de agosto de 2007. Cfr. Ibídem. Sobre el concepto de corredor o sistema vial en los contratos de concesión de obra de transporte, ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 1050 del 12 de diciembre de 1997, C.P. Cesar Hoyos Salazar. Ver documento Conpes 3413 de 2006. Según este documento, con el fin de maximizar la inversión privada, se sugiere que se defina en los proyectos de concesión de obra un alcance básico y uno progresivo. “El alcance progresivo corresponderá al desarrollo de obras sujetas a condiciones, que complementarían las obras de alcance básico. Estas condiciones estarían relacionadas, entre otros, con aspectos tales como el nivel de tráfico, la disposición de recursos y o demás condiciones que estimen relevantes y justifiquen el desarrollo de obras adicionales.” Para hacer posible tal estructuración de los contrato de concesión de obras, el Conpes solicitó al INCO: (i) Realizar estudios para definir el alcance progresivo de los proyectos. (ii) Incluir en la estructuración legal de los contratos, mecanismos para poder desarrollar el alcance progresivo y realizar las inversiones complementarias. (iii) Incluir en la estructuración legal de los contratos, mecanismos “para definir las condiciones que activen el desarrollo del alcance progresivo, estableciendo que se llevará a cabo sólo cuando se hayan alcanzado determinados índices de tráfico y ciertas metas de ingresos, y estén dadas las condiciones de financiamiento requeridas” (p. 10). Según el mismo documento Conpes, en los contratos que se adjudicaran bajo estas condiciones: (a) El alcance básico consistiría en la rehabilitación de las calzadas sencillas existentes y en la construcción de segundas calzadas con una longitud de 673 km. (b) El alcance progresivo sería la construcción de segundas calzadas con una longitud de 1.076 km. Ver consideración 2.9.8. “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación” o “(…) evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él [contrato]”. MP. Alejandro Martínez Caballero. En esta decisión la Corte se declaró inhibida para conocer de una demanda formulada contra el artículo 1º Literal i) del Decreto No. 753 de 1956, que limitaba el derecho de huelga en materia de servicios públicos, por considerar que la norma en cuestión había sido derogada y no se encontraba produciendo efectos jurídicos. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte se declaró inhibida para pronunciarse frente a una demanda contra el artículo 550 (parcial) del Código Civil, que excluía del oficio de curador a los “padres naturales casados”, por entender que tal disposición había sido derogada y no continuaba produciendo efectos jurídicos. MP. Mauricio González Cuervo. En esta sentencia se revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 4702 de 2010, proferido dentro de la emergencia económica y social declarada con ocasión de la ola invernal vivida para entonces. El decreto revisado contenía algunas normas que ya se encontraban derogadas para el momento en que la Corte efectuó su pronunciamiento, por considerar que las mismas se encontraban produciendo efectos.