Salvamento parcial de Humberto Antonio Sierra Porto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-297 11DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOBRE DISPOSICION TEMPORAL DE ESCOMBROS Y UTILIZACION DE FUENTES DE MATERIALES PARA ATENDER LA EMERGENCIA INVERNAL-Improcedencia de la inexequibilidad parcial (Salvamento parcial de voto)MATERIALES PARA EJECUCION DE OBRAS EN ESTADO DE EMERGENCIA-Descalificación del método previsto para la fijación de precios de reconocimiento de materiales insumos a proveedores obedece a motivos de mera conveniencia (Salvamento parcial de voto)Si bien comparto la decisión de exequibilidad contenida en la sentencia C-297 de 2011 respecto del Decreto Legislativo 4824 de 2010 en la medida en que cumplió con las exigencias formales establecidas en la Constitución Política y las normas estatutarias, además de que cada una de las medidas que adopta guardan conexidad material dada su relación directa y específica con las causas que justificaron la expedición del mismo y se dirigen exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, además que en su contenido general, las medidas dirigidas a facilitar la utilización de fuentes de materiales para la ejecución de obras en la infraestructura afectada por la ola invernal contenidas en el artículo 4º del Decreto 4824 de 2010 cumplen con el requisito de conexidad material, no existía un fundamento de orden constitucional para declarar la inexequibilidad del segmento normativo del numeral 1º del artículo 4º, pues las razones esgrimidas constituyen motivos de mera conveniencia y no argumentos jurídicos que invaliden la medida de emergencia adoptada por el Gobierno. El numeral 1º del artículo 4º ha debido ser declarado exequible en su integridad. Referencia: Expediente RE 184Asunto: Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 4824 del 29 de diciembre de 2010, “por medio del cual se permite la disposición temporal de los escombros y la utilización de fuentes de materiales para atender la emergencia invernal”Magistrado Ponente: JUAN CARLOS HENAO PÉREZEn principio, comparto la decisión de exequibilidad contenida en la sentencia C-297 de 2011, respecto del Decreto Legislativo 4824 de 2010 por las consideraciones expuestas en la referida providencia. Sin embargo, me permito respetuosamente salvar parcialmente el voto en relación con el ordinal quinto de la parte resolutiva, en la cual se decidió declarar inexequible la expresión “los precios de mercado vigentes en el primer semestre del año 2010 y en caso de discrepancia se tomarán como referencia” contenida en el numeral 1° del artículo 4 del Decreto 4824 de 2010. Fundamentos de la decisión:La Corte determinó que el Decreto Legislativo 4824 de 2010, cumple con las exigencias formales establecidas por el artículo 215 de la Constitución Política y las normas estatutarias, por cuanto: (i) fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales; (ii) dentro del límite temporal establecido en el artículo 1º del Decreto 4580 de 2010, por el cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica originado en la grave situación de calamidad pública derivada de la ola invernal causada por el “Fenómeno de La Niña”; (iii) cuenta con la firma del Presidente de la República y todos sus ministros; (iv) se publicó en el Diario Oficial número 47.938 del 30 de diciembre de 2010; y (v) fue oportunamente remitido a la Corte Constitucional para su revisión y radicado en la Secretaría de esta Corporación el día 11 de enero de 2011.Después de analizar el cumplimiento de los presupuestos constitucionales del Decreto Legislativo 4824 de 2010, respecto de cada una de las medidas que adopta, la Corte concluyó que desde el punto de vista de su conexidad material, el adscribir a las labores señaladas expresamente en el decreto legislativo como de utilidad pública e interés social, configura una medida que guarda relación directa y específica con las causas que justificaron la expedición del mismo y se dirigen exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. De esta forma, atiende al impacto en el orden económico, social y ecológico causado, que se representa, entre otros, en daños de la infraestructura vial del país. En lo que hace referencia a la necesidad de la medida, esto es, a la claridad de las razones por las cuales resulta indispensable para conjurar las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia y evitar la extensión de sus efectos, la Corte observó que el Gobierno no incurrió en manifiesto error de apreciación sobre la necesidad fáctica de la medida, pues los hechos registrados por el Decreto 4824 de 2010 son reveladores sobre la magnitud de los daños producidos por la grave ola invernal.Desde el punto de vista de la necesidad jurídica o juicio de subsidiariedad, en relación con las normas que regulan situaciones similares en tiempos de normalidad, la Corte encontró que aunque ciertamente la administración central cuenta con importantes y suficientes poderes para actuar sobre los derechos de propiedad, como sobre los demás intereses particulares existentes en torno de los terrenos vinculados con las obras públicas de recuperación y reconstrucción de bienes afectadas (vgr. expropiación, imposición de servidumbres), frente a la crisis causada por la ola invernal, no deja de ser útil la concreción del concepto de utilidad pública e interés social contenida en el artículo 1º del Decreto 4824 de 2010, que motiva los fines y alcances de las intervenciones sobre la propiedad o derechos adquiridos con justo título, sin que por ello se contradiga, derogue o modifique el régimen legal ordinario. De igual modo, esta medida de emergencia supera el juicio de finalidad, como quiera que se orienta a conjurar, de manera específica y directa las causas de la perturbación del orden económico, social y ecológico y a impedir la extensión de sus efectos. En relación con la autorización de depositar escombros en predios de propiedad privada producto de los movimientos de tierra efectuados en labores de búsqueda y rescate o reconstrucción de infraestructura, durante un periodo de seis (6) meses, a partir de la promulgación del decreto 4824 de 2010, la Corte determinó que desde el punto de vista de conexidad material y finalidad las medidas previstas en los artículos 2º y 3º del decreto legislativo, se refieren a la misma materia de las causas que justificaron la declaratoria del estado de excepción, como se aprecia en los motivos que se exponen como fundamento en el Decreto 4580 de 2010. La carga que se impone tiene por objeto conjurar la crisis sobre las vías y obras públicas y en general sobre la infraestructura, que ha generado el fenómeno de La Niña, así como para reducir los efectos producidos por éste.La Corte no encontró arbitrariedad en las medidas o que con ellas se afectaren ámbitos intangibles de los derechos, ni se causare discriminación o se incumplieren las prohibiciones expresamente establecidas en la Constitución para el ejercicio de las facultades excepcionales. Ciertamente, se establece una limitación sobre el derecho de propiedad, pero la declaración de utilidad pública y de interés social, con justas razones, de las labores de remoción y disposición de escombros, conlleva a que el derecho subjetivo del particular debe ceder por la prevalencia de aquella actividad y los intereses que representa. La Corte consideró que es una medida que guarda proporcionalidad con la gravedad de los hechos que se busca conjurar, pues su contenido se traduce precisamente en la intención de imponer la ponderación, la mesura y la extrema diligencia al momento de hacer efectiva la medida prevista en el artículo 2º del decreto. Por consiguiente, los artículos 2º y 3º del decreto examinado, resultan ajustados a la normatividad constitucional. Finalmente, analizado su contenido general, las motivaciones del Decreto 4824 de 2010 y las de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica expuestas en el Decreto 4580 de 2010, así como la información suministrada por las autoridades públicas intervinientes en el proceso, la Corte encontró que las medidas dirigidas a facilitar la utilización de fuentes de materiales para la ejecución de obras en la infraestructura afectada por la ola invernal contenidas en el artículo 4º del Decreto 4824 de 2010, cumplen con el requisito de conexidad material.En cuanto a la facultad de conceder permisos temporales inmediatos para la utilización de fuentes minerales no explotadas en la actualidad, prevista en el numeral 2 del artículo 4º, en concordancia con lo establecido en la parte final del artículo 5º del Decreto 4824 de 2010, desde el punto de vista del juicio de finalidad, la Corte encontró que se encamina directa y específicamente a conjurar la perturbación causada por el daño de la infraestructura de las poblaciones y zonas afectadas por la ola invernal, así como para impedir la extensión de sus efectos. Esta facultad sólo puede ejercerse hasta el 31 de diciembre de 2011 y únicamente procede para los fines y propósitos de atender la emergencia y los daños causados por la ola invernal, de manera que se trata de una medida que guarda conexidad con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Igualmente, es una medida necesaria, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, como quiera que los hechos notorios de desastre generados por la crisis invernal y la carencia o insuficiencia de fuentes de material a que se refiere el artículo 4º del Decreto 4824 de 2010, hacen indispensable apelar a otras fuentes con la urgencia que la situación de grave calamidad impone.En ese orden de fundamentos, la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto Legislativo 4824 de 2010, con excepción de un segmento normativo del numeral 1 del artículo 4º, que se declaró inexequible.En mi criterio, en el presente asunto no existía un fundamento de orden constitucional para declarar la inexequibilidad parcial, pues las razones esgrimidas para excluir el supuesto previsto en la norma, constituyen motivos de mera conveniencia y no argumentos jurídicos que invaliden constitucionalmente la medida de emergencia adoptada por el Gobierno Nacional para conjurar la emergencia y evitar la extensión de sus defectos. A mi juicio, el numeral 1° del artículo 4° ha debido ser declarado exequible en su integridad. Con base en lo anterior, salvo mi voto de manera parcial en la presente providencia. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Folio

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107. Por razones de brevedad se omitirán las citas textuales de las sentencias de la Corte citadas en el escrito y se hará referencia, únicamente, a los argumentos expuestos por la interviniente. Folio

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117. A este respecto, ilustra la situación con el siguiente caso de la carretera Apia – La Virginia: “El día 4 de diciembre de 2010 a las 10 de la mañana aproximadamente, se presentó un derrumbe gigantesco en el tramo PR11+0800 de ésta carretera. En éste resultaron muertas 3 personas y heridas otras 3, además de la pérdida total de 3 volquetas, un cargador y una motocicleta”. Explica que para atender dicho evento, el contratista dispuso de una retroexcavadora 320 para intervenir el derrumbe por un lado, y el contratista de pavimentación Metrovías – Corredores dispuso de una retroexcavadora 330 para intervenir del otro lado del derrumbe; la primera posibilidad era depositar la tierra removida en un depósito de escombros, y la segunda, depositarla al frente de la carretera, en un “potrero” de propiedad privada sin construcciones, ni cultivos, ni animales, simplemente terreno desocupado. La última posibilidad habría permitido habilitar el paso en 2 días, pasados los cuales se hubiera podido hacer el depósito de escombros en un lugar habilitado para ello, pero la propietaria de la finca no autorizó la solicitud que hiciera el Alcalde para ello. Concluyen que la negativa de la propietaria costó $156.000.000 sin incluir costos del cargue ni de aislamiento de varias poblaciones durante 8 días. Folio

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140. Folios 192 a

199. Intervención del Ministerio de Transporte. Folio

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148. Las preguntas serán numeradas de la letra “a” a la “i”, en este documento, para facilitar su lectura. El documento anunciado obra a folios 163 a 182 del expediente. El anexo 2 obra a folios 184 a 189 del expediente. Folios 148 y

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149. Folio 150 Folio 150 Folio 150 Folio 150 Folio

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151. Adjuntó dos documentos: 1) comunicación No 20111050027721 del 26 de enero de 2011, suscrita por la Asesora del despacho del Ministro de Transporte, Liliana Patricia González Gómez, y dirigida a la Secretaria de la Presidencia de la República, cuyo contenido es idéntico a la intervención del Ministerio de Transporte reseñada anteriormente, y 2) el cuadro de información de sitios críticos de la red vial nacional a diciembre 6 de 2010, descrito también en el acápite del Ministerio de Transporte. (Folios 193 a

226) Folios 251 a 298 con anexos. Folio

254. Folio

265. La resolución 0307 de 2 de abril de 2009 obra a folio 274 del expediente. Folio

249. Folio 303 Folios 306 a

313. Intervención del Procurador General de la Nación. Folio 309 Folio

310. Folio

311. Folios 311 y

312. Folio

312. Folios 312 y

313. Sentencias C-004 de 1992, C-179 de 1994, C-136 de 1996, C-802 de 2002, C-876 de 2002, C-939 de 2002, C-940 de 2002, C-947 de 2002 y C-1024 de 2002. Sentencia C-149 de 2003. Por ejemplo, en la sentencia C-1024 de 2002, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 3 del Decreto Legislativo 2002 de 9 de septiembre de 2002, que consagraba la posibilidad de capturar personas sospechosas, sin que mediara autorización judicial, por ser claramente contraria al artículo 28 constitucional. Son estas las disposiciones contempladas en el Decreto 919 de 1989: REGIMEN DE LAS SITUACIONES DE DESASTRE. Artículo

18. DEFINICIÓN DE DESASTRE. Para efectos del presente estatuto, se entiende por desastre el daño grave o la alteración grave de las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causada por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social. Artículo

19. DECLARATORIA DE SITUACIÓN DE DESASTRE. El Presidente de la República declarará mediante Decreto y previo concepto del Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, la existencia de una situación de desastre, y en el mismo acto la clasificará según su magnitud y efectos, como de carácter nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital o municipal. La declaratoria de una situación de desastre podrá producirse hasta tres (3) meses después de haber ocurrido los hechos que la constituyen. De igual manera, mientras no se haya declarado que la situación ha vuelto a la normalidad, el Presidente de la República podrá modificar la calificación que le haya dado a la situación de desastre y las disposiciones del régimen especial que pueden ser aplicadas. Producida la declaratoria de situación de desastre se aplicarán las normas pertinentes propias del régimen especial para situaciones de desastre, que el Decreto ordene y específicamente determine. Las autoridades administrativas, según el caso, ejercerán las competencias que legalmente les correspondan y, en particular, las previstas en las normas del régimen especial que se determinen, hasta tanto se disponga que ha retornado la normalidad. Artículo

24. REGIMEN NORMATIVO ESPECIAL PARA SITUACIONES DE DESASTRE. Declarada una situación de desastre conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de este estatuto, en el mismo Decreto se determinará, de acuerdo con su carácter, magnitud y efectos, las normas legales aplicables en materia de contratos, control fiscal de recursos, adquisición y expropiación, ocupación y demolición, imposición de servidumbres, solución de conflictos, moratoria o refinanciación de deudas, incentivos de diverso orden para la rehabilitación, la reconstrucción y el desarrollo, administración y destinación de donaciones, y autorización, control, vigilancia e inversión de los bienes donados, de que tratan los artículos subsiguientes, que específicamente se elijan y precisen. Los órganos competentes de las entidades territoriales dictarán, igualmente, las disposiciones especiales que deban regir en caso de que sea declarada una situación de desastre nacional, regional o local. Parágrafo. Mediante la declaratoria de retorno a la normalidad de que trata el artículo 23 de este estatuto, se podrá disponer que continúen aplicándose las mismas normas, o algunas de ellas, de que trata el presente artículo y que se hayan determinado en el decreto de declaratoria o en los que lo hayan modificado, durante cierto tiempo en las fases posteriores de rehabilitación, reconstrucción y desarrollo. Artículo

30. OBLIGACIÓN DE PERMITIR LA OCUPACIÓN. En desarrollo del principio constitucional de la función social de la propiedad, los propietarios, poseedores y tenedores de inmuebles, predios y mejoras en las áreas geográficas determinadas en la declaratoria de una situación de desastre, están obligados a permitir la ocupación temporal de los mismos, por parte de cualquier entidad pública, cuando ello fuere necesario para atender la situación de desastre. En todo caso, la entidad pública requerirá para el efecto autorización previa dada por la Oficina Nacional de Atención de Desastres, o por el Presidente del Comité Regional o Local, según sea el carácter de la situación de desastre declarada. La ocupación temporal deberá limitarse al espacio y tiempo estrictamente indispensables y causar el menor daño posible. Artículo

31. PROCEDIMIENTO Y CONDICIONES DE LA OCUPACION. La ocupación temporal de inmuebles, predios y mejoras se regirá por las siguientes reglas:1. La entidad pública respectiva comunicará por escrito al propietario o poseedor del inmueble la necesidad de la ocupación temporal, la extensión requerida y el tiempo probable de duración de la misma, así como la estimación del valor de los perjuicios que probablemente se causarán y que ofrece pagar. La comunicación se dirigirá, si es posible, a la dirección conocida del propietario o poseedor y, en todo caso, se fijará en lugar público de la Alcaldía municipal del lugar por el término de tres días. Contra la comunicación no procederá recurso alguno por la vía gubernativa.2. En la misma comunicación se indicará al propietario o poseedor el plazo para manifestar si consiente en la ocupación y acepta el valor estimado de los perjuicios, o si por la urgencia del caso la ocupación se efectuará en forma inmediata.3. Si no se obtuviere el consentimiento para la ocupación temporal o no hubiere acuerdo sobre el valor estimado de los perjuicios que se causarán, dentro del plazo señalado en la comunicación se procederá a llevar a cabo la ocupación, con el concurso de las autoridades de policía.4. Cuando se haya advertido en la comunicación escrita que por la urgencia del caso la ocupación se efectuará en forma inmediata, el interesado podrá igualmente consentir en ella y aceptar el valor de la estimación de los perjuicios con posterioridad a la ocupación.5. Los propietarios o poseedores afectados por la ocupación temporal, que no consientan expresamente en ella o que habiéndola aceptado y convenido con la entidad pública el pago del valor de los perjuicios, consideren que la estimación del valor del daño fue insuficiente, podrán ejercer en todo caso las acciones contencioso-administrativas a que haya lugar, dentro del término previsto en el Código Contencioso Administrativo, contado a partir de la fecha en que concluya la ocupación temporal. Las mismas acciones serán procedentes cuando en la comunicación escrita se haya advertido que la ocupación se efectuará en forma inmediata.6. La ocupación temporal de inmuebles en ningún caso podrá ser superior a un (1) año. Por consiguiente, transcurrido un año sin que la ocupación haya terminado el propietario o poseedor podrá iniciar, dentro del término previsto en el Código Contencioso Administrativo, acción contencioso-administrativa para demandar la restitución del bien y la reparación del daño causado.7. Las autoridades de policía prestarán todo su concurso a las entidades públicas que requieran ocupar temporalmente bienes inmuebles, para lo cual podrán desalojar físicamente a quienes se encontraren en los inmuebles y trasladar sus pertenencias a otro lugar. El incumplimiento de estas obligaciones por parte de las autoridades de policía configura el delito de prevaricato por omisión previsto en el Código Penal.

8. En virtud de la orden de ocupación terminarán todos los contratos de tenencia precaria que se hayan celebrado sobre el inmueble. Los tenedores estarán obligados, igualmente, a cumplir la orden de ocupación temporal. Parágrafo. La competencia para adelantar el procedimiento de que trata este artículo podrá ser delegada por la entidad pública respectiva en cualquier otra entidad del mismo carácter. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, www.rae.es., consultado el 25de marzo de 2011. Vid. Por ejemplo, sentencias C-272 de 2011 y C-275 de 2011, que analizaron los decretos legislativos 4823 y 4833 de 2010, respectivamente.. Artículos 10 y 11 de la ley 681 de 2001, por la cual se modifica el régimen de concesiones de combustibles en las zonas de frontera y se establecen otras disposiciones en materia tributaria para combustibles”. Entonces se mencionaban: “la actividad empresarial e industrial; de las relaciones laborales que allí se presentan; de la actividad bancaria y financiera; de la prestación de los servicios públicos de salud o educación; o de la explotación de recursos naturales, por sólo citar algunas de ellas” . Sólo ingresarían como tales, las acciones de gravísima afectación sobre el medio ambiente que se prohíbe efectuar a las partes de los conflictos armados en el Derecho internacional humanitario (Protocolo 1 al Convenio 4º de Ginebra de 1977, arts. 35, num 3º y art. 55). A este respecto se dijo en la sentencia C-486 de 2009 que en razón del “carácter ecológico de la Constitución de 1991, la naturaleza fundamental del derecho al medio ambiente sano y su conexidad con el derecho fundamental a la vida (Art. 11), que impone deberes correlativos al Estado y a los habitantes del territorio nacional (…) el sistema productivo no puede extraer recursos ni producir desechos ilimitadamente, pues tiene como límites el interés social, el ambiente sano y al patrimonio cultural de la nación”. Por tal motivo se agregó, “mientras por una parte se acepta el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le imponen al Estado los deberes correlativos de: (i) proteger su diversidad e integridad, (ii) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, (iii) conservar las áreas de especial importancia ecológica, (iv) fomentar la educación ambiental, (v) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, (vi) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, (vii) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente; y (viii) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera”. Vid. entre muchas, sentencias C-126 de 1998 y C-339 de 2002. Eran ellos la prevención, mitigación y control de los impactos ambientales generados por el proceso de reconstrucción, manejo integral de residuos y escombros; prevención de la contaminación y mejoramiento de la competitividad de los sectores productivos mediante estrategias para una producción más limpia; recuperación de cuencas hidrográficas y de áreas amenazadas o en proceso de degradación y también promoción de modelos de desarrollo urbano sostenible. En esa decisión se había dicho: “El silencio administrativo positivo en materia de la construcción de obras públicas, acarrea como consecuencia que la norma que impone al Estado el deber de prevenir y controlar el deterioro ambiental, pierda efectividad. La entidad promotora o constructora podría desatender las directrices trazadas por la autoridad ambiental, potenciar los riesgos de impacto negativo sobre el ecosistema o presentar planes de manejo ambiental inadecuados o insuficientes, sin que el Estado, debido a la sanción por su ineficacia (silencio administrativo positivo), pueda ejercer sus deberes constitucionales”. Así, el Decreto 4673 de 2010 faculta a la autoridad ambiental para usar los elementos, medios, equipos, etc. que sean decomisados, con el fin de atender las necesidades relacionadas con los motivos de la declaratoria de la emergencia como, por ejemplo, la construcción de obras de infraestructura para manejar el cauce de los ríos o la rehabilitación de la red vial afectada. En el Decreto 4629 de 2010 se define el concepto de saneamiento básico y mejoramiento ambiental y se establecen reglas para la ejecución de los proyectos relacionados con el agua potable y el saneamiento ambiental, como por ejemplo la obligación de contar con un informe del Comité Local de Prevención y Atención de Desastres. Tampoco se observa que tales medidas se hubiesen expedido con ocasión de la segunda declaratoria de estado de emergencia, pues el Decreto 141 de 2011, declarado inexequible por consecuencia, otorgaba de manera transitoria a las CAR funciones como i) formular un Plan de Acción para la Atención de la Emergencia y la Mitigación de sus efectos; ii) recuperar las zonas de protección, humedales, rondas etc. ocupados ilegalmente con el propósito de recuperar el normal funcionamiento hídrico de esas zonas; iii) elaborar mapas de riesgo ambiental etc. Art. 34 del Código de Minas.