Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Y JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-297 DE 2010CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Inexequibilidad diferida (Salvamento parcial de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Efectos diferidos (Salvamento parcial de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance (Salvamento parcial de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Sentencia diferida ultra activa desconoce los fundamentos constitucionales de la ratio decidendi (Salvamento parcial de voto)Referencia: expediente R.E.165Revisión constitucional del Decreto Legislativo número 134 del 21 de enero de 2010, “Por el cual se modifica el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2010” Magistrada Ponente:MARIA VICTORIA CALLE CORREACon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional procedemos a hacer explícitas las consideraciones que nos llevaron a salvar parcialmente el voto sobre la sentencia C-297 de 2010. Los argumentos que soportan nuestra discrepancia fueron expuestos en su oportunidad en el salvamento parcial de voto a la sentencia C-252 de 2010, donde se examinó el decreto declaratorio del estado de emergencia social en salud, que fue declarado inexequible por unanimidad (numeral primero), no obstante, la mayoría de la Sala Plena dispuso diferir los efectos de la decisión respecto de los decreto de desarrollo que establecieran fuentes tributarias de financiación (numeral segundo).El presente decreto de desarrollo (134 de 2010), modifica el Presupuesto General de la Nación. La sentencia C-253 de 2010, declaró inexequible tal decreto legislativo, sin embargo, dispuso i) diferir los efectos de dicha determinación hasta una fecha determinada que lo fue el 16 de diciembre de 2010, en lo concerniente con la adición relativa al establecimiento de fuentes tributarias de financiación y ii) que los recursos adicionados que provengan del establecimiento de fuentes tributarias de financiación se deben dirigir en su totalidad a la red hospitalaria pública y a garantizar el derecho de acceder a los servicios de salud de aquellas personas que se encuentran en el régimen subsidiado o tan solo vinculadas al sistema de salud.De esta manera, la mayoría de la Sala Plena terminó apartándose de su propia sentencia de inexequibilidad que tuvo como fundamento constitucional el respeto por el principio democrático, además que acaba realizando un examen material del decreto de desarrollo al instituir un plazo específico de vigencia y modificar el destino de los recursos en una especie de constitucionalidad condicionada, sobre normas del orden presupuestal.Por lo tanto, reafirmamos las consideraciones que nos llevaron a salvar parcialmente el voto sobre el decreto matriz toda vez que recoge pertinentemente los argumentos que nos permiten hoy señalar nuestro desacuerdo parcial con esta determinación:“1. Nuestra discrepancia radica esencialmente con el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia que dispuso: “Los efectos de la presente sentencia respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de financiación se determinarán de acuerdo con el considerando 7.3.”. Dicha determinación se fundamentó, para la mayoría de la Sala Plena, en que al reconocerse la presencia de una situación que reviste de “gravedad” en materia de sostenibilidad financiera del sistema de salud, se justifica que algunos decretos de desarrollo puedan mantener una vigencia temporal, concretamente los que establecen fuentes tributarias de financiación, para no hacer más gravosa la situación y poder garantizar de forma provisoria mayores recursos. También se indicó que frente al vacío legislativo que acontece por la declaración de inconstitucionalidad sobreviniente se generarían mayores consecuencias para la prestación adecuada y oportuna del servicio, y el goce efectivo del derecho, lo cual, encuentran, hace indispensable conceder un plazo adicional, así como prever el destino de tales recursos y control de los mismos.

2. Quienes nos apartamos de los anteriores razonamientos consideramos que la Corte termina contradiciendo su propia sentencia en cuanto al objeto de protección y garantía constitucional como lo fue el respeto por los principios democrático, participativo y de separación de poderes, que fundamentan el Estado de derecho (arts. 1º y 113 superiores).3. Debemos empezar por señalar que este Tribunal ha recurrido a la modalidad decisional de “inexequibilidad diferida” bajo unas precisas condiciones y circunstancias, que pueden sintetizarse así: i) el carácter excepcional de su empleo, ii) ha de constituir la única alternativa para la defensa integral del orden constitucional, iii) no está sujeta a valoraciones de conveniencia o políticas, iv) tiene que estar motivada y suficientemente justificada, y v) debe constatarse que la inexequibilidad inmediata ocasiona un vacío legal tan traumático que la situación constitucionalmente sería más grave que el mantenimiento en el ordenamiento jurídico de la normatividad acusada, por lo cual el Tribunal establece una plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad. Los casos en que esta Corporación ha apelado de manera estricta a esta modalidad decisoria lo han sido, en términos generales, para periodos de normalidad institucional, esto es, de no alteración del orden público. Ello sin desconocer su referencia en los estados de excepción pero circunscrito a si la inconstitucionalidad sobreviniente del decreto de desarrollo tiene efectos hacia el futuro (a partir de la sentencia) o pueden retrotraerse a la expedición del decreto, o incluso a partir de la sentencia que declaró inexequible el decreto declaratorio.4. En lo concerniente al alcance del control de constitucionalidad sobre los estados de excepción, la Corte ha manifestado que debe ser especialmente rigurosa -en principio un juicio estricto de constitucionalidad- atendiendo la invasión de la órbita del legislador ordinario y la restricción que pueda conllevar de las libertades ciudadanas. Ha afirmado que como a la declaratoria del estado de excepción le es consustancial un rediseño transitorio del funcionamiento del Estado, el Constituyente fue particularmente metódico en estipular controles jurídicos y políticos para contrarrestar los eventuales excesos del Ejecutivo, mantener el sistema democrático, salvaguardar el principio de separación y equilibrio de los poderes públicos, y garantizar el disfrute pleno de los derechos y libertades ciudadanas. Además, el artículo 215 de la Constitución preceptúa que los decretos de desarrollo que se expidan podrán “en forma transitoria” establecer nuevos tributos o modificar los existentes, precisando que en estos últimos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente. Debe observarse que la “temporalidad” que se establece sólo respecto de las “medidas tributarias” (la regla general es la vigencia indefinida) busca en palabras de la Corte salvaguardar el principio democrático (no suplantación definitiva de la voluntad popular y la democracia representativa), esto es, evitar el abuso del poder dada la máxima de que “no hay tributo sin representación” (principio de legalidad).

5. En el presente asunto, la Corte acogió por unanimidad la declaración de inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009 que declaró el estado de emergencia social en salud, tal como consta en el numeral primero de la parte resolutiva, que tuvo como fundamento esencial:La inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios por la presencia de una problemática estructural, generada de tiempo atrás y recurrente que concierne al diseño, organización y sostenibilidad del sistema de salud en Colombia, además de que no pudo evidenciarse una agravación rápida e inusitada de un fenómeno ya existente. Específicamente, sobre la sostenibilidad financiera se expuso con base en sentencias del Consejo de Estado y de este Tribunal Constitucional la importancia de liberar recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga y de la regresividad que algunas medidas legislativas presupuestales hubieran representado para la población subsidiada de no declararse su inexequibilidad. Las situaciones de abuso, evasión, elusión, ineficiencia administrativa y corrupción expuestas en el decreto declaratorio del estado de emergencia social en salud y las pruebas acopiadas llevaron a la Corte a señalar el deber de atacar las causas que propician el desequilibrio financiero antes que sus consecuencias, con políticas estables y profundas cuidadosamente diseñadas y razonadas, pues, de lo contrario sería realizar grandes esfuerzos fiscales para tratar de llenar un saco roto.Para esta Corporación si bien la valoración que hizo el Ejecutivo sobre la “gravedad” de la perturbación del orden social no resulta arbitraria, ni producto de un error manifiesto por las dimensiones que ha alcanzado con el transcurrir del tiempo la problemática estructural en salud en lo que concierne a la sostenibilidad financiera, ello no se muestra con la misma claridad respecto de la “inminencia” que debe demostrarse por no haberse acreditado suficientemente la existencia de un serio peligro o la materialización en cualquier momento de un colapso del sistema, ni que se esté ante una situación insalvable o incontenible.También pudo comprobarse la existencia de un marco de competencias y de poderes ordinarios suficientes con vista a prevenir y corregir la problemática estructural que se presenta en el sistema de salud, los cuales consideró la Corte que pudo haberse empleado desde el primer momento por el Ejecutivo y puede hoy en día hacerlo. Concretamente refirió a la imperiosa necesidad de acudir al proceso de discusión pública, esto es, al foro democrático por excelencia que es el Congreso de la República, en virtud de los principios de separación de poderes, democrático, participativo y pluralista, a efectos de tratar lo correspondiente al diseño, la organización y la sostenibilidad financiera del sistema. Recalcó esta Corte que incluso a corto plazo el Gobierno cuenta con un marco de atribuciones ordinarias (trámite de leyes) que puede ejercer con mensaje de urgencia, además de las que dispone directamente en ejercicio de la potestad reglamentaria, para atender con la mayor prontitud y profundidad posible la situación deficitaria presupuestal. Adicionalmente, dispuso que tal problemática estructural fuera abordada en el Plan Nacional de Desarrollo, como también permitió residualmente el recobro por los entes territoriales ante el Fosyga de los servicios y medicamentos no POS-S que se requieren con necesidad, al igual que requirió a los órganos de control para que evitaran la dilapidación de los recursos de la salud.En esa medida, para la Corte al no cumplirse ninguna de las exigencias previstas en el artículo 215 de la Constitución para la declaratoria del estado de emergencia social en salud, esto es, los presupuestos fáctico, valorativo y de suficiencia de los medios ordinarios (observancia concurrente para superar el juicio de constitucionalidad), la Corte procedió de forma unánime a declarar la inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009.6. Es claro para la Corte, entonces, que frente a la inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de emergencia social en salud los decretos de desarrollo devienen en inconstitucionales. Así lo ha sostenido este Tribunal al indicar que cuando se declara la inconstitucionalidad de un decreto legislativo (estados de excepción) que constituye el origen, la causa o el fundamento jurídico para la expedición de otros decretos, deben igualmente desaparecer del ordenamiento jurídico los que se expidieron en su desarrollo por ausencia de base jurídica, siempre que exista una relación de causa a efecto entre la norma causal y la derivada. Ha dicho este Tribunal: “declarada la inexequibilidad del decreto básico, el Presidente de la República queda despojado de toda atribución legislativa derivada del estado de excepción y, por ende, ha perdido la competencia para dictar normas con fuerza de ley.” Negrillas al margen del texto transcrito en comento.7. La modalidad decisional de efectos diferidos acogida por la mayoría de la Sala Plena se muestra lejana a la observancia de los postulados constitucionales toda vez que una lectura holística permite apreciar que bajo la expedición de un decreto declaratorio de “estado de excepción” -anormalidad institucional, emergencia social en salud-, que implica un juicio estricto de constitucionalidad -invasión de las atribuciones del legislador ordinario- y es declarado inexequible por haber desconocido el principio democrático, además del participativo y de división de poderes que son expresiones del Estado de derecho, la Corte haya recurrido a una modalidad de sentencia sobre los decretos de desarrollo que resulta de uso “excepcional” por los tribunales constitucionales -efectos diferidos de carácter “ultra activos-, que comporta mantener vigente un decreto emitido por el Ejecutivo sin que se hubieren presentado las circunstancias para su expedición, en periodos de no alteración del orden público, respecto de una materia tributaria cuya vigencia por disposición del Constituyente es efímera -regla general es la contraria, vigencia indefinida-, que busca salvaguardar igualmente el principio democrático -no hay tributo sin representación, principio de legalidad-.

8. El anterior esquema expositivo nos permite concluir a quienes salvamos el voto sobre el numeral segundo de la sentencia C-252 de 2010, en el desconocimiento de una línea jurisprudencial pacífica y consistente que termina por flexibilizar hasta desaparecer el juicio estricto de constitucionalidad, sin que se hubiere expuesto mayores fundamentos jurídicos, además de también verificarse la existencia de una contradicción argumentativa que termina por descartar el objeto de garantía constitucional que motivó la sentencia de inconstitucionalidad. 8.1. Respecto de una de las formas de estado de excepción (declaratoria del estado de emergencia social en salud) encontrada inexequible, la mayoría de la Corte procedió a emplear una modalidad de sentencia sobre algunos decretos de desarrollo que resulta de uso extraordinario, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, que la ha limitado implícitamente en su aplicación para tiempos de normalidad institucional (efectos diferidos ultra activos) y que concierne a una materia de regulación transitoria (carácter temporal de las normas tributarias) y no permanente (regla general), sin que se hubieren expuesto mayores razonamientos constitucionales para llegar a tal determinación.8.2. La aplicación de la modalidad de sentencia diferida ultra activa termina por desconocer en un grado significativo los fundamentos constitucionales -ratio decidendi- que llevaron de manera unánime a la Corte a declarar la inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de emergencia social en salud, centrada en el respeto por el principio democrático como espacio de razón pública. 8.3. Al permitirse que continúen vigentes algunos decretos de desarrollo se termina generando un contra argumento a la sentencia de inconstitucionalidad. Como se ha explicado y aunque resulte insistente, no fueron encontradas validas a la luz de la Constitución los hechos que adujo el Gobierno para la declaratoria del estado de emergencia por cuanto pudo determinarse que: i) se está ante una problemática estructural que concierne al diseño, organización y sostenibilidad financiera del SGSSS (atribución legislativa) sin que pueda observarse la adopción de medidas legislativas profundas para su atención oportuna, ii) se presentan situaciones de abuso, ineficiencia administrativa y corrupción que desequilibran aún más la sostenibilidad financiera del sistema, por lo que debe controlarse el destino de los recursos públicos, iii) no logró demostrarse una inminencia en la perturbación del orden social o de una situación insalvable o incontenible, y iv) se dispone de un marco de competencias ordinarias a corto, mediano y largo plazo, suficientes para prevenir y corregir la problemática en salud con oportunidad y eficiencia (diseño de las políticas públicas en salud), lo cual por la materia que incumbe debe agotar indefectiblemente el camino de la democracia, el proceso de discusión pública, el trámite participativo y pluralista ante el Congreso, todo en la búsqueda del respeto por los derechos de los usuarios del servicio de salud.Entonces, cómo es posible sostener bajo una modalidad decisoria ultra activa, que luego de la comprobación constitucional de la inacción del Estado para establecer unas políticas profundas, serías y estables en salud reconocida además por los actores de la salud, del desgreño administrativo y corrupción campeante sobre los recursos de la salud expuesta por el Gobierno y aceptada igualmente por los agentes de la salud, y de haberse encontrado finalmente por la Corte inconstitucional el decreto declaratorio del estado de emergencia social en salud por sustituir uno de los pilares del Estado de derecho como lo es el principio democrático, deba premiarse por el mismo garante de la Constitución tal situación manteniendo temporalmente algunas medidas extraordinarias tributarias que al rompe puede apreciarse que deben obedecer con mayor ahínco a la expresión de la voluntad popular y la democracia representativa bajo un proceso de discusión pública ante el Congreso (art. 215 superior). 8.4. Si el motivo de la inconstitucionalidad fue la inobservancia del principio democrático del cual emerge un proceso de discusión pública que busca garantizar la participación, el pluralismo y la publicidad, en correspondencia con los principios de soberanía popular y de separación de poderes, no es posible entender que la mayoría de la Sala Plena haya optado por habilitar constitucionalmente una modalidad de decisión que termina por desvirtuar el mismo objeto de protección constitucional acogido por unanimidad de la Corte. Ha de reiterarse que la procedencia de las sentencias de inexequibilidad diferida o de constitucionalidad temporal se ha limitado en tiempos de normalidad del Estado a que constituya “la única alternativa que posibilite la defensa integral del orden constitucional. No se trata entonces de una decisión sujeta a valoraciones políticas o de conveniencia, sino [e]l resultado de un estudio de los efectos del fallo de inexequibilidad sobre las normas constitucionales.” 8.5. Si bien la Corte reconoció la “gravedad” de la situación financiera que atraviesa el sistema de salud, ello lo fue bajo el contexto de la inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios, de la no acreditación de una inminencia (requisito concurrente con la gravedad para configurar el presupuesto valorativo) y de la existencia de un conjunto de atribuciones ordinarias para conjurar la problemática integral en salud (trámite de ley ordinaria con mensaje de urgencia). 8.6. Al disponer la mayoría de la Sala Plena sobre los decretos de desarrollo que establezcan fuentes tributarias de financiación i) un plazo determinado de vigencia, ii) cuál será el destino de los recursos y iii) la adecuada vigilancia por los órganos de control, termina la Corte efectuando un juicio de constitucionalidad material sobre lo que resulta inconstitucional por consecuencia pero diferido en el tiempo, a más de que entra a modificar el contenido normativo del decreto en una especie de “exequibilidad condicionada”. El planteamiento expositivo empleado por la mayoría de la Sala Plena permite colegir que los decretos de desarrollo que en virtud de la modulación de la sentencia mantendrían su vigencia transitoria, tampoco hubieran superado el más flexible control de constitucionalidad. 8.7. Incluso partiendo del supuesto de la procedencia de los efectos diferidos ultra activos en los estados de excepción, no se cumplirían los presupuestos que se han instituido para su procedencia en periodo de normalidad institucional (deberían resultar aún más rigurosos para los periodos de alteración del orden público), toda vez que el Gobierno siempre ha dispuesto constitucional y legalmente de diversas atribuciones ordinarias como la iniciativa legislativa con mensaje de urgencia, además del ejercicio de la potestad reglamentaria, para atender con oportunidad, profundidad y eficiencia la situación financiera que aqueja al sistema de salud. Así tampoco se cumple el requisito que hubiera habilitado una inconstitucionalidad diferida bajo el supuesto indicado, esto es, que constituya la “única alternativa” que posibilite la defensa integral de la Constitución, que vendría por demás a restar todo sustento jurídico al presunto vacío legislativo que supuestamente había generado una situación de mayor inconstitucionalidad, cuando la realidad es que la consecución del diseño de la política pública en salud implica abordarla, a más de la inmediatez, bajo un proceso de discusión pública que atienda y resuelva con pertinencia y de manera sustancial la problemática estructural que aqueja el sistema de salud.8.8. Entonces, puede sostenerse que la Corte buscó rescatar el principio democrático, no obstante con la modulación de la sentencia terminó otorgando vigencia temporal a algunos decretos extraordinarios de desarrollo que justamente resultaban inconstitucionales por consecuencia al suplantar el camino de la democracia, para finalmente la Corte enjuiciar materialmente dichos decretos estableciéndoles unos cambios normativos que terminan por desvirtuar aún más el proceso de discusión pública que debe agotarse ante el Congreso.La pretensión de la mayoría de la Sala Plena consistente en desligar los efectos de una sentencia respecto de la ratio decidendi que motiva la misma, termina por desconocer la necesaria congruencia que precede a toda decisión constitucional, como su observancia y apreciación integral. 8.9. Preocupa altamente a quienes en esta oportunidad salvamos parcialmente el voto que el centro del debate haya quedado reducido a los efectos de una sentencia cuando la Constitución impone edificar una determinación a partir de su eficacia misma, teniendo siempre como norte inalterable la supremacía e integridad de la Carta Política (art. 241 superior). 8.10. De ahí que el modo de ejercer la defensa integral de la Constitución Política estaba dado en declarar la inexequibilidad consecuencial de todos los decretos de desarrollo, sin tener que acudir a modulación alguna sobre los mismos.”Así dejamos expresados los argumentos que nos llevan a aclarar el voto en esta oportunidad. Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistradoJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOLUÍS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA C-297 de 2010Referencia: expediente RE-165Asunto: Revisión oficiosa de constitucionalidad del Decreto Legislativo 134 de 2010, “por el cual se modifica el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2010” Magistrada Ponente:MARIA VICTORIA CALLE CORREA Con el debido respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito salvar parcialmente mi voto a esta decisión, en razón a que considero que se debió declarar la inexequibilidad por consecuencia del decreto bajo estudio, sin diferir los efectos de lo resuelto en esa sentencia en lo que tiene que ver con las fuentes tributarias de financiación, como se decide en el ordinal segundo de la parte resolutiva de esta providencia. Por esta razón, si bien participo de la decisión de inexequibilidad por consecuencia del Decreto Legislativo 134 de 2010, considero que la inexequibilidad ha debido declararse en forma pura y simple sin diferir los efectos de la misma, por las siguientes razones:

1. Mediante sentencia C- 252 del dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010), la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 4975 de diciembre 23 de 2009 por el cual el Presidente de la República declaró el estado de emergencia social en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, fundamento jurídico del decreto que ahora se revisa.En relación con los efectos de la anterior decisión, la Corte estableció que los efectos de la sentencia C-252 de 2010 “respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de financiación se determinarán de acuerdo con el considerando 5.2”, en el cual se estableció que se diferían los efectos de la sentencia respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud.El suscrito magistrado evidencia que en el presente caso se configura el fenómeno jurídico de inexequibilidad por consecuencia, pura y simple, sin diferir efectos de tal declaratoria, por cuanto (i) el decreto bajo examen es de naturaleza legislativa, expedido con base en las atribuciones que la Constitución Política le otorga al Presidente de la República en el estado de emergencia social, y que al determinarse la inexequibilidad del decreto que declaró este estado de excepción, por sustracción de materia los decretos expedidos al amparo del mismo devienen también en inconstitucionales; y (ii) el Decreto 134 no se encuentra en el supuesto previsto en la citada sentencia para aplazar los efectos de la inexequibilidad, como quiera que ese Decreto no establece fuentes tributarias de financiación exclusivamente destinadas a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. En consecuencia, al haber desaparecido del ordenamiento jurídico el fundamento normativo que sirvió de sustento a la expedición del Decreto Legislativo 134 de 2010, éste deviene necesariamente en inconstitucional. En efecto, el decreto declaratorio del estado de emergencia social es el instrumento jurídico a través del cual el Presidente de la República se reviste de facultades de excepción, incluidas las de legislar a través de decretos con fuerza de ley. Por consiguiente, una vez excluido del ordenamiento jurídico el decreto de declaratoria de emergencia social, mediante sentencia de inexequibilidad, los decretos legislativos dictados a su amparo corren la misma suerte.Sobre el fenómeno de “inconstitucionalidad por consecuencia” respecto de los decretos dictados bajo el amparo de los estados de excepción, ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal que consiste en que la decisión de inexequibilidad del decreto que declara el estado de excepción, produce como efecto vinculante, la inexequibilidad de los decretos legislativos que lo desarrollan. Lo anterior, en cumplimiento del principio jurídico según el cual lo subsidiario sigue la suerte de lo principal, en este caso, los decretos legislativos dictados en desarrollo del decreto madre o base que instaura la emergencia social y se declara inexequible, siguen la suerte de este último, en razón a que el Presidente de la República pierde toda competencia legislativa para dictar normas con fuerza de ley en desarrollo del estado de excepción.En estos eventos, es claro entonces que la Corte no puede entrar a analizar ni de forma, ni de fondo, los decretos legislativos expedidos en desarrollo del decreto que declara el estado de emergencia social, por inexistencia de causa jurídica, decretos que independientemente de su contenido, deben ser declarados inconstitucionales.Por consiguiente, se impone entonces que esta Corporación declare la inexequibilidad del decreto objeto de revisión, sin diferir los efectos de tal declaratoria.

2. Específicamente en lo que toca con los efectos de esta decisión, que difiere los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 134 de 2010 hasta el 16 de diciembre de 2010 y con ello extiende la vigencia jurídica de tal decreto, es claro para este magistrado que este Decreto al establecer modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2010, no se encuentra dentro de los decretos legislativos que establecen fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud, respecto de los cuales la Corte en la sentencia C-252 de 2010 estableció efectos diferidos en el tiempo. Por esta razón, este magistrado considera que la declaratoria de inexequibilidad debió surtir efectos inmediatos sólo hacia el futuro, a partir de la notificación al Gobierno Nacional de la providencia judicial, en los términos del artículo 16 del decreto 2067 de 1991.

3. Así mismo, considera el suscrito magistrado que al decidir la Corte la inexequibilidad de la declaratoria del estado de emergencia social, el Gobierno Nacional ya no se encuentra facultado para modificar el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones, ya que lo que lo faculta es precisamente la declaratoria de estado de emergencia social, de conformidad con el artículo 215 Superior, la Ley 137 de 1994 –Estatutaria de los Estados de Excepción-, y la interpretación que de estos preceptos ha realizado la jurisprudencia de la Corte.

4. La Corte en la decisión C-252 de 2010 se refirió exclusivamente a los efectos diferidos “respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud.” Adicionalmente lo limitó a que dichos recursos se invirtieran en el sector hospitalario.Así las cosas, la sentencia C-252 de 2010 difirió los efectos de inexequibilidad en el tiempo exclusivamente para las FUENTES DE FINANCIACION TRIBUTARIA y con destinación específica para el goce efectivo del derecho a la salud, específicamente para el sector hospitalario, y no difirió los efectos para las facultades que se derivan de la declaratoria de emergencia social relativas a la posibilidad de MODIFICAR EL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACION, a través de adiciones y traslados en el Presupuesto de Rentas, Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones.Por consiguiente, para este magistrado es claro que la Corte no puede EXTENDER ahora los efectos diferidos de la sentencia que fueron exclusivamente para fuentes tributarias de financiación, para la modificación del Presupuesto General de la Nación. En este caso hay que diferenciar claramente entre las fuentes de financiación que son los tributos que permanecen vigentes en el tiempo y el manejo de los recursos que provienen de esas fuentes de financiación tributaria a través del Presupuesto General de la Nación.5. En este sentido, las modificaciones al Presupuesto General de la Nación, (i) en primer lugar, no se pueden identificar con las fuentes tributarias de financiación; (ii) en segundo lugar, no existe en este caso una destinación de los recursos provenientes de las fuentes de financiación tributaria que ingresarían como adición al Presupuesto General de la Nación mediante el decreto 134 de 2010, para el goce efectivo de la salud, especialmente para el sector hospitalario, ya que: 5.1 En la adición presupuestal que se realiza se destina el grueso de estos recursos para el Ministerio de la Protección Social, y una adición menor para la Superintendencia Nacional de Salud, la Comisión de Regulación en Salud, con recursos destinados esencialmente para el rubro de gastos de funcionamiento, y gastos para inversión, los cuales no se destinan claramente para el sector hospitalario. 5.2 En relación con el traslado presupuestal que se autoriza, estos se refieren a recursos ya existentes, que por tanto no provendrían de las nuevas fuentes de financiación tributaria creadas por la emergencia social, los cuales irían para el Ministerio de la Protección Social y la Comisión Reguladora de Juegos de Suerte y Azar con destinación exclusiva para gastos de funcionamiento.Lo anterior, riñe claramente tanto con el criterio relativo a la fuente de financiación como con la destinación fijada por la Corte respecto de estos recursos, los cuales deben destinarse para hacer efectivo el derecho a la salud, especialmente para el sector hospitalario.

6. Adicionalmente, es importante aclarar que para estos casos existe regulación normativa respecto de la forma en que se pueden realizar modificaciones presupuestales cuando el Presupuesto General de la Nación de la vigencia fiscal de que se trate, se encuentre ya en ejecución. Para ello el Gobierno puede aplicar el DECRETO NUMERO 4730 DE 2005 por el cual se reglamentan normas orgánicas del presupuesto, que en sus artículos 28 y 29 establece la forma de modificaciones presupuestales y modificaciones del detalle del gasto en el Presupuesto General de la Nación, lo cual tendría que hacerse a través de un proyecto de ley para tales efectos.Los artículos referidos determinan:“Artículo

28. Modificaciones Presupuestales. Si durante la ejecución del Presupuesto General de la Nación fuese necesario modificar el monto del presupuesto para complementar los recursos insuficientes, ampliar los servicios existentes o establecer nuevos servicios autorizados por la ley, el Gobierno presentará al Congreso de la República un proyecto de ley para tales efectos.La modificación se realizará preferiblemente mediante un contracrédito en la vigencia en curso. Cuando no sea posible, las adiciones presupuestales podrán efectuarse cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos:a) Tener el carácter de extraordinarios e imprevisibles, frente a la estimación inicial de gastos;b) Contar con mayores ingresos.En caso de que ninguno de los requisitos antes previstos se cumplan, y se requiera la respectiva adición, el Ministro de Hacienda y Crédito Público preparará una actualización del Marco Fiscal de Mediano Plazo, un análisis de las implicaciones de dicha adición y un conjunto de recomendaciones.Artículo

29. Modificaciones al Detalle del Gasto. Las modificaciones al anexo del decreto de liquidación que no modifiquen en cada sección presupuestal el monto total de sus apropiaciones de funcionamiento, servicio de la deuda o los subprogramas de inversión aprobados por el Congreso, se realizarán mediante resolución expedida por el jefe del órgano respectivo. En el caso de los establecimientos públicos del orden nacional, estas modificaciones se harán por resolución o acuerdo de las Juntas o Consejos Directivos, o por resolución del representante legal en caso de no existir aquellas.El Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Dirección General del Presupuesto Público Nacional, aprobará las operaciones presupuestales contenidas en las resoluciones. Si se trata de gastos de inversión, se requerirá además, del concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación. Para tales efectos, se definirán manuales y mecanismos de coordinación entre la Dirección General del Presupuesto Público Nacional y el Departamento Nacional de Planeación, de modo que el proceso de tramitación de modificaciones sea más eficiente, rápido y transparente.Los jefes de los órganos responderán por la legalidad de los actos en mención.” (Negrilla fuera de texto)De este modo, considera este magistrado que se dan los presupuestos para que el Gobierno pueda proponer un proyecto de ley al Congreso para la modificación del Presupuesto General de la Nación, con el fin de incorporar los recursos para la salud que provengan de las fuentes de financiación tributaria, esto es, (i) tener el carácter de extraordinarios e imprevisibles, frente a la estimación inicial de gastos; y (ii) contar con mayores ingresos, en este caso de las fuentes de financiación tributaria.

7. Por consiguiente, en relación con el decreto 134 de 2010 este magistrado considera que la Corte no podía (i) extender a posteriori los efectos diferidos en la sentencia C-252 de 2010 que se decidieron exclusivamente para las fuentes de financiación tributaria y con destino al goce efectivo de la salud, específicamente para el sector hospitalario, a las competencias para modificar el Presupuesto General de la Nación; (ii) extender en el tiempo la vigencia de la adición presupuestal, ya que aunque los recursos puedan provenir de los tributos creados mediante la emergencia social, la destinación de tales recursos se dirige fundamentalmente para el Ministerio de la Protección Social y con destinación especialmente para gastos de funcionamiento y no para el goce efectivo de la salud, especialmente para el sector hospitalario, tal y como lo determinó la Corte; (iii) extender en el tiempo la vigencia del traslado presupuestal, por cuanto este traslado se refiere solo a recursos ya existentes y se dirige exclusivamente a gastos de funcionamiento; y (iv) adicionalmente el gobierno cuenta con los instrumentos y mecanismos normativos ordinarios para realizar una adición en el Presupuesto General de la Nación, que cumpla con los criterios fijados por la Corte en la sentencia C-252 de 2010.

8. Finalmente, considero necesario también aclarar que en todo caso que la Sala decidiera, como lo hizo, que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad se difieren también en el tiempo respecto de las facultades de modificación del Presupuesto General de la Nación, entonces solo podría quedar con efectos diferidos la ADICION PRESUPUESTAL de que trata el Decreto 134 de 2010, adición que se refiere a recursos nuevos, en cuanto se asume que provienen de las fuentes de financiación tributaria creadas por la emergencia social para tal efecto, respecto de las cuales la Corte decidió diferir los efectos de inexequibilidad en la sentencia C-252 de 2010.No obstante, para el suscrito magistrado esta solución tampoco resulta satisfactoria, por cuanto en caso de dejar vigente esta adición presupuestal, se presentarían graves inconsistencias frente a lo estipulado en la sentencia C-252 de 2010, ya que esos recursos se encuentran destinados esencialmente para el Ministerio de la Protección Social (533.566.896.000) con destinación especialmente a presupuesto de funcionamiento (346.000.000.000), y el resto para la Superintendencia Nacional de Salud (14.089.000.000) igualmente con el grueso de destinación presupuestal para funcionamiento (14.089.000.000), y a la Comisión de Regulación en Salud (800.000.000) con destinación fundamentalmente a funcionamiento (600.000.000), lo cual no se encuentra en armonía con el criterio fijado por la Corte respecto de la finalidad de esos nuevos recursos provenientes de fuentes de financiación tributaria creada por la emergencia social.Por todas las razones expuestas discrepo parcialmente de la decisión mayoritaria adoptada en esta sentencia, respecto de la inexequibilidad con efectos diferidos del Decreto 134 de 2010. Fecha ut supraLUÍS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- El Ministerio interviniente refiere sobre este particular las sentencias C-448 92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-069 93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez) y C-206 93 (MP. Antonio Barrera Carbonell). La Presidencia de la República cita en su intervención la sentencia C-448 de 1992, C-206 de 1993. Ver Folio 76 del cuaderno principal. El Ministerio Público hace referencia esencialmente a la Sentencia C-616 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). Hasta aquí se transcribe el texto de la ponencia original, insertándole sólo algunas modificaciones menores. Ver las sentencias C-149 de 1993 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); C-037 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell); C-089 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV Jorge Arango Mejía, José Gregorio Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes Muñoz, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa; SV Antonio Barrera Carbonell, Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo; AV Vladimiro Naranjo Mesa y Fabio Morón Díaz); C-109 de 1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo; SV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa y José Gregorio Hernández Galindo); C-423 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz; SV Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa); C-536 de 1995 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa; SPV Eduardo Cifuentes Muñoz, Antonio Barrera Carbonell, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero); C-578 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-309 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-579 de 1996 (MP. Hernando Herrera Vergara); C-411 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-122 de 1997 (MP. Antonio Barrera Carbonell; SV Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz y Fabio Morón Díaz; AV Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz, Fabio Morón Díaz y Hernando Herrera Vergara); C-182 de 1997 (MP. Hernando Herrera Vergara); C-221 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-470 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-618 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-653 de 1997 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); C-005 de 1998 (MP. Jorge Arango Mejía); C-055 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero y Hernando Herrera Vergara; SV Alejandro Martínez Caballero y Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV José Gregorio Hernández Galindo); C-482 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-499 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; SPV Hernando Herrera Vergara, José Gregorio Hernández Galindo y Alfredo Beltrán Sierra); C-002 de 1999 (MP. Antonio Barrera Carbonell); C-478 de 1999, MVSM; C-700 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo; SV Álvaro Tafur Galvis, Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa; AV Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo); C-744 de 1999 (MP. Antonio Barrera Carbonell; SV Eduardo Cifuentes Muñoz); C-870 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-955 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo; SPV Álvaro Tafur Galvis y José Gregorio Hernández Galindo; SV Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa); C-1541 de 2000 (MP. Carlos Gaviria Díaz; AV Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo); C-047 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett); C-141 de 2001, (MP. Alejandro Martínez Caballero; SPV José Gregorio Hernández Galindo y Alfredo Beltrán Sierra); C-170 de 2001 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-442 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; SPV Álvaro Tafur Galvis, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería y Eduardo Montealegre Lynett); C-620 de 2001 (MP. Jaime Araujo Rentería); C-737 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett; SV Jaime Araujo Rentería y Marco Gerardo Monroy Cabra; SPV Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández y Álvaro Tafur Galvis); C-1064 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa; SV Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil; AV Álvaro Tafur Galvis) y Jaime Córdoba Triviño); C-1211 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil; AV Rodrigo Uprimny Yepes, Marco Gerardo Monroy Cabra y Jaime Araujo Rentería); C-128 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett; SPV Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Marco Gerardo Monroy Cabra); C-452 de 2002 (MP. Jaime Araujo Rentería; SV Manuel José Cepeda Espinosa; SPV Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra); C-618 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa; SV Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araujo Rentería); C-876 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis; SV Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Alfredo Beltrán Sierra; AV Rodrigo Escobar Gil y Jaime Córdoba Triviño); C-619 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández; SV Marco Gerardo Monroy Cabra; SPV Álvaro Tafur Galvis, Eduardo Montealegre Lynett y Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime Araujo Rentería); C-464 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Jaime Araujo Rentería); C-852 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil; AV Álvaro Tafur Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra; SV Humberto Antonio Sierra Porto); C-858 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño); C-491 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño; SV Jaime Araujo Rentería); C-621 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil; AV Manuel José Cepeda Espinosa); C-720 de 2007 (MP. Catalina Botero Marino; AV Catalina Botero Mejía); C-782 de 2007 (MP. Jaime Araujo Rentería; SV Jaime Araujo Rentería, Humberto Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y AV Jaime Araujo Rentería); C-325 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Sentencia C-737 01 (MP. Eduardo Montealegre Lynett; SPV Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime Araujo Rentería y Marco Gerardo Monroy Cabra). Ver también las sentencias C-113 de 1993, C-131 de 1993, C-226 de 1994, C-055 de 1996, C-037 de 1996, C-221 de 1997, C-442 de 2001, C-619 de 2003, entre otras. C-992 de 2001, (MP. Rodrigo Escobar Gil). Sentencias C-852 de 2005, C-551 de 2003 y C-221 de 1997. Para la Corte Constitucional se explica así la aparente paradoja de que constate la inconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su vigencia porque en estos casos resulta todavía más inconstitucional la expulsión de la normatividad impugnada del ordenamiento jurídico por los graves efectos que ella acarrea sobre otros valores y principios constitucionales (C-221 de 1997). Sentencias C-720 de 2007, C-737 de 2001, C-141 de 2001, C-700 de 1999 y C-221 de 1997. Sentencias C-619 de 2003, C-186 de 1997 y C-171 de 1993. Sentencia C-619 de 2003. Sentencia C-224 de 2009. Cft. sentencia C-776 de 2003. Sentencia C-530 de 2000. Cft. sentencia C-284 de 2009. Sentencia C-488 de 1995. Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencia C-221 de 1997. Cft. sentencia C-737 de 2001. Cft. sentencia C-619 de 2003. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-488 de 1995, C-127 de 1997, C-130 de 1997 y C-135 de 1997.