ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSE FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-293/20 EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Prohibición de desmejorar derechos sociales de los trabajadores (Aclaración de voto) TEST DE NO REGRESIVIDAD-Elementos (Aclaración de voto) Comparto las determinaciones adoptadas en la sentencia C-293 de 2020 en la que este tribunal examinó el Decreto 568 del mismo año. No obstante, la Sala Plena ha debido ocuparse -al juzgar el denominado impuesto solidario por el COVID 19- de la cuestión relativa a la infracción de la norma constitucional que prohíbe desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. A continuación, sustento esta conclusión.
1. En la sentencia C-171 de 2020 luego de referir el fundamento, la naturaleza y los contenidos básicos del derecho al trabajo, la Corte precisó el alcance de la prohibición de desmejora de los derechos sociales de los trabajadores. Para el efecto destacó (i) el reconocimiento que de ella hace el artículo 215 de la Constitución y el artículo 50 de la Ley 137 de 1994 y (ii) su condición de norma con estructura de principio -especialmente resistente- a la cual se adscribe una prohibición, prima facie, de retroceder en el nivel de protección alcanzado. Conforme a ello, el examen de medidas que reducen el grado de protección de los derechos de los trabajadores en vigencia de estados de excepción impone establecer si dicho retroceso encuentra justificación constitucional.
2. Bajo esa perspectiva le corresponde a este Tribunal realizar un escrutinio compuesto por tres niveles analíticamente diferenciados. Primero, definir si la medida juzgada constituye una interferencia en el ámbito de protección de los derechos sociales de los trabajadores. Segundo, determinar si la interferencia identificada constituye una desmejora o retroceso en su grado de protección, apoyándose en los criterios definidos por la jurisprudencia de este tribunal según los cuales se configura tal hipótesis cuando (a) se recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; (b) se aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al mismo; o (c) se disminuyen o desvían sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho536. Tercero, en caso de constatar que se trata de una interferencia en el ámbito de protección de un derecho social de los trabajadores que constituya una desmejora o retroceso, deberá establecer si se encuentra justificada desarrollando un examen de proporcionalidad que permita identificar la solidez de las razones invocadas para ello.
3. No podía la Corte abstenerse de adelantar el escrutinio referido dado que hacía parte del juicio de no contradicción directa. Y ello era así en tanto que el Decreto 568 de 2020 definió como hecho generador del impuesto el pago o abono en cuenta de salarios y honorarios mensuales. De ese modo, constituía una interferencia en el ámbito de protección del derecho al salario. Según la Corte se trata de un derecho del trabajador "de nivel constitucional, a que se lo remunere, pues si el pago de sus servicios hace parte del derecho fundamental al trabajo es precisamente en razón de que es la remuneración la causa o el motivo, desde el punto de vista de quien se emplea, para establecer la vinculación laboral"537.
4. La constatación referida exigía que la Corte definiera si la interferencia en el derecho al salario constituía un retroceso en su grado de protección. Y la respuesta era positiva. Se trataba de un recorte que, aunque temporal era sustantivo, en tanto imponía la reducción inmediata y por el término de tres meses de la suma asignada como remuneración o contraprestación por la actividad personal desarrollada al servicio del Estado. Ello revestía particular complejidad teniendo en cuenta que el gravamen no tomaba nota, tal y como lo advirtió la sentencia, de la real capacidad de pago de los sujetos pasivos. No se trataba entonces de una delimitación o configuración menor del derecho al salario. Era una reducción significativa de la suma de dinero que por concepto de remuneración se encontraba prevista en normas laborales o vínculos jurídicos preexistentes.
5. La verificación de que se trataba de un retroceso le exigía a la Corte establecer si, consideradas todas las circunstancias, podía encontrarse una justificación constitucional del tributo. Y la explicación de que tal justificación no existía se encuentra en el propio texto de la sentencia al constatar (i) la defectuosa regulación del impuesto desde la perspectiva de los principios que rigen el sistema tributario; (ii) los problemas relacionados con las regulaciones infra-inclusivas y sobre-inclusivas; y, en particular, (iii) la existencia de medidas alternativas para la obtención de los recursos requeridos, diferentes al establecimiento de un gravamen profundo y sorpresivo sobre los salarios. Refiriéndose a esto la Corte afirmó que "[e]l Gobierno Nacional no acreditó la inexistencia o insuficiencia de medidas presupuestales diferentes a la tributaria para el financiamiento del programa de ayuda a la clase media vulnerable y a los trabajadores informales" En suma, la sentencia pone de presente una reprochable ausencia de justificación constitucional del impuesto previsto en el Decreto 568 de 2020 y, por ello, a sus consideraciones remito la atención. No son necesarias palabras adicionales a las expresadas allí. Esas fallas, sin dificultad, conducían a sostener la violación de la prohibición constitucional de desmejora de los derechos sociales de los trabajadores.
5. Sin embargo, el núcleo de mi discrepancia se asocia con una cuestión de enfoque. ¿Qué era lo que se encontraba en juego? Es cierto que la medida tenía naturaleza tributaria, pero era mucho más que eso. Se trataba del ejercicio de un poder de excepción para interferir -mediante una regulación que la Corte calificó como defectuosa- en el salario de los trabajadores sin considerar -se insiste- la verdadera capacidad de pago. Y esa perspectiva termina diluyéndose entre las consideraciones de la sentencia que se dirigen a evidenciar la oposición del impuesto con los principios constitucionales que rigen la tributación. Ha debido este Tribunal, con toda determinación, conferir a la prohibición de desmejora de los derechos de los trabajadores el lugar que merecía y, luego de ello, identificar los excesos que se anudaban al decreto.
6. Debo advertir un aspecto importante. Ocuparse de todas las variantes o cuestiones de un asunto constitucional puede limitar la posibilidad de que la Sala Plena arribe a consensos al momento de tomar una decisión. Y la búsqueda de consensos en una Corte encargada de guardar la integridad y supremacía del acuerdo político fundamental es, a mi juicio, importante. Por ello, es posible que en casos en los que he acompañado la decisión de la Sala Plena y, al propio tiempo, discrepado de algunas de las razones de la sentencia o echado de menos otras, suscriba la providencia sin precisar o aclarar mi voto. Sin embargo, no podía ser este el caso. La cuestión sobre la cual gravitó mi desacuerdo se refirió al silencio de la Corte sobre un asunto de evidente relevancia constitucional. Definir si una interferencia tributaria en el salario garantizado a las personas podía ser implementada mediante un decreto de excepción, requería un pronunciamiento preciso. Bajar la voz en estos casos no contribuye al cumplimiento de la tarea asignada a este Tribunal, a quien se le encomendó con particular fuerza la difícil tarea de controlar el ejercicio de los poderes de excepción. En este caso considerar todas las razones de la inconstitucionalidad era importante. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado