ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-293/20 ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Prohibición de desmejoramiento de los derechos sociales de los trabajadores (Aclaración de voto) REGLA CONSTITUCIONAL-Significado (Aclaración de voto)/PRINCIPIO CONSTITUCIONAL-Objeto (Aclaración de voto)/REGLA Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL-Distinción (Aclaración de voto) DERECHOS SOCIALES-Principio de progresividad y prohibición de regresividad (Aclaración de voto) JUICIO DE NO REGRESIVIDAD-Exigencias (Aclaración de voto) Referencia: Expediente RE-293 Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 568 de 15 abril de 2020, "por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020" Magistradas Sustanciadoras: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO CRISTINA PARDO SCHLESINGER Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a aclarar mi voto a la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 5 de agosto de 2020, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia C-293 de 2020, de la misma fecha. Aclaré el voto en el asunto de la referencia porque, si bien el impuesto decretado no superó el juicio de no contradicción específica por trasgredir los principios de generalidad del tributo y de equidad e igualdad tributaria, en su dimensión horizontal, en mi concepto, también incumplió este presupuesto al desconocer la cláusula contenida en el artículo 215 de la Constitución, referida a que las medidas adoptadas en el estado de emergencia económica no podrán desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. Paso a explicar mi posición:
1. La Corte estudio la constitucionalidad del Decreto Legislativo 568 de 2020. Esa normativa contiene dos medidas: de una parte, crea el impuesto solidario por el COVID-19 que debían pagar únicamente los servidores públicos, los contratistas del Estado y los pensionados que percibieran ingresos superiores a $10.000.000.00; y de otra, establece el aporte solidario por esa misma razón.
2. La providencia resolvió declarar inexequibles artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, y 8º del decreto que establecían y regulaban el tributo. También de las remisiones al impuesto solidario contenidas en los artículos 12 y 13 del Decreto 568 de 2020. Sobre el aporte, declaró inexequibles las expresiones y la tabla contenidas en el artículo 9º y que excluían del aporte a quienes libre y voluntariamente querían hacerlo dentro del sector gravado y el grupo excluido. Sobre el impuesto solidario, la Corte encontró acreditados los requisitos formales. En relación con el análisis de fondo, este Tribunal concluyó que: i) no superó el juicio de no contradicción específica, ii) incumplió el juicio de no discriminación; iii) no demostró el presupuesto de motivación suficiente; iv) no acreditó el juicio de necesidad fáctica. Sobre el aporte voluntario, la Corte encontró que en términos generales superó los juicios de análisis para los decretos legislativos. No obstante, consideró que las medidas que acompañan el precepto establecido en el artículo 9 relacionadas con i) sujetar el monto del aporte solidario voluntario a la capacidad económica de los aportantes según una tabla que asigna determinados porcentajes y ii) excluir del aporte solidario voluntario al talento humano en salud y a los miembros de la fuerza pública, no superan los juicios de motivación suficiente y de no contradicción específica.
3. En esta oportunidad aclaro mi voto, pues como lo dije: el impuesto tampoco superó el juicio de no contradicción específica porque desconoció la prohibición constitucional de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. Mi postura se funda en tres bloques argumentativos: i) el contenido y alcance de la prohibición constitucional de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante decretos legislativos (art. 215 de la Carta); ii) el impacto del tributo en el ingreso de los empleados oficiales, los contratistas del Estado y los pensionados; y, iii) la demostración del desconocimiento de la cláusula superior. La prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante decretos legislativos expedidos durante el estado de emergencia económica
4. El artículo 215 de la Constitución habilita al Gobierno a declarar el estado de emergencia económica. Bajo ese entendido, la Carta contempla el establecimiento excepcional de una forma de anormalidad institucional temporal. En este escenario, el Ejecutivo queda investido de poder Legislativo para expedir las normas con contenido material de ley que permitan superar las causas que generaron la crisis. El texto superior ha dispuesto que el ejercicio de estas facultades esté sometido a las más estrictas condiciones formales y sustanciales. Una de las restricciones materiales es aquella que prevé que "El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo."
5. En esta aclaración, demostraré que la previsión superior contiene una norma con estructura mixta. En tal sentido, una vez realizado el supuesto normativo de "desmejorar" la prohibición debe aplicarse en términos de todo o nada. En este último caso, opera como regla jurídica que no puede flexibilizarse ni optimizarse como sucedería con un principio. Para tal efecto, abordaré los siguientes temas: i) las normas con estructura regla y aquellas con estructura de principio. De igual manera, la solución de los conflictos y tensiones entre estas disposiciones; ii) los derechos sociales y la prohibición de regresividad; y, iii) el alcance de la norma contenida en el artículo 215 de la Carta. Las normas con estructura de regla y aquellas con estructura de principio
6. La discusión doctrinal sobre la distinción entre reglas y principios fue abierta en 1967 por RONALD DWORKIN y la primera versión de su teoría de principios426. Para AARNIO, la diferencia entre reglas y principios puede abarcarse desde un criterio de generalidad427. En este escenario, los principios tienen un grado de generalidad relativamente alto y las reglas son normas de un grado de generalidad relativamente bajo428. No obstante, el grado de generalidad no es suficiente para sustentar la diferencia. En este caso, la distinción es cualitativa. Bajo ese entendido, las reglas son seguidas o no lo son. Pueden compararse "(...) a las vías de ferrocarril: o las sigues o no."429 Por su parte, los principios tienen las siguientes características: i) no proporcionan razones concluyentes o definitivas para una solución, como las reglas. Únicamente ofrecen razones prima facie; ii) tienen una dimensión de peso o importancia ausente en las reglas; iii) son mandatos de optimización; y, iv) guardan una profunda afinidad con los valores, los objetivos políticos y morales430. Por su parte, ALEXY señala que el punto decisivo para la distinción radica en que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. En tal sentido, son mandatos de optimización porque pueden cumplirse en diversos grados según las condiciones fácticas y jurídicas. Por tal razón, son objeto de ponderación431. De otro lado, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno, por lo que se trata de mandatos definitivos432. En esa medida, pertenecen al área de la lógica deóntica433 porque contienen determinaciones en el campo de lo posible fáctico y jurídico. Además, siempre pueden ser solo cumplidas o incumplidas434. De igual manera, una norma es una regla si su antecedente contiene términos descriptivos precisos. Será principio si su antecedente contiene términos imprecisos o valorativos. De esta suerte, los principios son válidos a partir de consideraciones morales y no por un acto de poder435. Adicionalmente, contienen la reformulación normativa de un valor436. No obstante, algunas reglas pueden ser vagas o de textura abierta y, en todo caso, también contiene reformulaciones de valores437.
7. En tal sentido, AARNIO indica que la diferencia entre principios y reglas es de grado y no cualitativa. Las normas pueden clasificarse en una escala que sitúe a una regla típica en un extremo y a un principio típico en el otro. En el medio, podrán identificarse algunas formas mixtas438. Desde esta perspectiva, las reglas y principios conforman una escala divisible en 4 segmentos439: - Reglas: por ejemplo, la prohibición de hurto en el derecho penal. - Principios que parecen reglas: por ejemplo el principio "nadie puede beneficiarse del ilícito que ha cometido". Estas normas se asemejan a principios, aunque en realidad parecen pertenecer a la categoría de las reglas: se cumplen o no. - Reglas que parecen principios: en este caso, su ámbito de aplicación es cognitiva o evaluativamente abierto. - Principios: como los de igualdad y libertad. No obstante, si bien las diferencias entre reglas y principios son solo de grado, estas categorías desempeñan diferentes roles en el sistema jurídico. Las reglas se interpretan y los principios son objeto de ponderación. Según lo expuesto, pertenecen a categorías de normas distintas: las del "deber hacer" (reglas) y las del "deber ser" (principios)440.
8. Sobre los conflictos entre reglas y principios, DWORKIN señala que las reglas son aplicables en la forma todo o nada (all-or-nothing-fashion). Si opera el supuesto normativo de la regla existen dos posibilidades: i) la regla es válida y deben aceptarse las consecuencias jurídicas; o, no tienen excepciones, por lo que, ii) no es válida y no cuenta para nada en la decisión (contradicción). Por su parte, los principios tienen una dimensión de peso. Si colisionan dos principios (tensión) se da un valor decisorio al principio que tenga un peso relativamente mayor, sin que el otro sea invalidado441.
9. La Corte ha precisado que los principios proponen objetivos que han de ser alcanzados y contienen exigencias de justicia, equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. Por su parte, las reglas son aplicables a modo de disyuntivas. Si los hechos de la disposición están dados se realiza o no la consecuencia, según existan o no excepciones. Los principios no establecen consecuencias jurídicas aplicables de forma automática cuando se cumplen las condiciones previstas442. Bajo ese entendido, los principios son normas que condicionan a las demás (como los valores) pero con mayor grado de concreción y de eficacia. Aquellos tienen proyección normativa, es decir, aplicabilidad concreta. Al tratarse de mandatos de optimización que dependen de las posibilidades fácticas y jurídicas, su aplicación se materializa a través de la ponderación. Las reglas son disposiciones jurídicas que definen en forma general y abstracta un supuesto de hecho y determina la consecuencia jurídica derivada de la realización del mismo. Se trata de una disposición construida para regular u ordenar de forma directa la vida humana o la realidad social. En virtud de esta estructura lógica, las reglas operan a modo de silogismo. Son mandatos definitivos y su aplicación característica es la subsunción443.
10. En suma, las normas jurídicas pueden dividirse en principios y reglas. Los primeros, entendidos por la doctrina y la jurisprudencia, como aquellos que tienen una estructura lógica general, en ocasiones, extraña al silogismo. Su fundamento no es un acto de poder, sino que reformula valores. Son mandatos de optimización que deben realizarse en la mayor medida posible conforme a las posibilidades fácticas y jurídicas. Bajo ese entendido, las tensiones entre principios se supera mediante la ponderación. Por su parte, las reglas son mandatos definitivos y su estructura lógica es el silogismo. Su aplicación es del todo o nada. En otras palabras, la contradicción se supera mediante la subsunción, es decir, realizado el supuesto de hecho debe aplicarse o no la consecuencia jurídica según existan o no excepciones a la misma. Sin embargo, esta descripción no impide que las reglas contengan previsiones generales o texturas abiertas, debido a que también pueden fundarse en la reformulación de valores porque responde a un mandato axiológico. En tal sentido, es posible encontrar principios y reglas típicas, pero también principios que parecen reglas o reglas que parecen principios.
11. Con fundamento en la dogmática descrita brevemente, para efectos de definir la naturaleza de la prohibición de afectación de los derechos sociales en el artículo 215 superior, presentaré una rápida referencia a los derechos sociales y a la prohibición de regresividad. Los derechos sociales, la progresividad y la prohibición de regresividad
12. Los derechos sociales tienen su origen en el protagonismo de la clase trabajadora en el siglo XIX y la presión ejercida sobre las instituciones liberales. La formalización de estas luchas generó el impulso de los denominados derechos sociales. Aquellos fueron entendidos como complementarios y no excluyentes de los derechos individuales civiles y políticos444. Con base en un ideal Kantiano guiado hacia la solidaridad como base ética de aquellos, FICHTE expresó que "(...) el conocimiento de un individuo por otro está condicionado por el hecho de que el otro lo trate como un ser libre (...) la relación entre seres libres entre sí (...) acción recíproca mediante la inteligencia y la libertad. Ninguno puede reconocer al otro si ambos no se reconocen recíprocamente y ninguno puede tratar al otro como un ser libre sino se tratan así recíprocamente"445. STUART MILL indicó que "Cuando las personas que son tolerablemente afortunadas con relación a los bienes externos, no encuentran en la vida goce suficiente que la haga valiosa para ellos, la causa radica generalmente en la falta de preocupación por los demás (...) Aquellos que (...) han cultivado un sentimiento de solidaridad respecto a los intereses colectivos de la humanidad."446 Para HELLER una sociedad éticamente ordenada debe añadir "(...) la solidaridad en los intereses, la comunidad y la reciprocidad en el desenvolvimiento."447 En tal perspectiva, DUGUIT precisó que: "(...) los hombres de una misma sociedad están unidos unos con otros, primero porque tienen necesidades comunes, cuya satisfacción no pueden asegurar más que por la vida común: tal es la solidaridad o interdependencias por semejanzas. Por otra parte, los hombres están unidos unos a otros porque tienen necesidades diferentes y al mismo tiempo aptitudes diferentes y pueden, por tanto, ayudarse."448 Sobre la concreción del objeto de los derechos sociales, FICHTE acudió a la noción de "(...) necesidades de la naturaleza" en los siguientes términos: "He aquí el principio: cualquiera que trabaje debe tener una alimentación saludable y suficiente para reparar sus fuerzas, con vestido sano de acuerdo con el tipo de clima y una vivienda igualmente sana y sólida (...) cada uno debe tener lo necesario, como hemos señalado es un derecho inalienable del hombre."449 En igual sentido, LASALLE expresaba que: "Todo sufrimiento, toda carencia, toda satisfacción humana, toda situación humana, por tanto solamente se mide (...) en relación con las necesidades vitales determinadas por las costumbres."450 Por su parte, ADAM SMITH señaló que las cosas necesarias comprenden "(...) no solo aquellas que la naturaleza presenta como tales, sino las que por regla de decencia han llegado a serlo"451 En otras palabras, la "regla de la decencia" se refiere a condiciones determinadas socialmente452 y en la actualidad, guarda una estrecha relación con el concepto de dignidad humana. Ahora bien, estos derechos no solo tienen una dimensión pasiva, también contribuyen a que los individuos y los grupos participen activamente en todos los aspectos de la vida, del trabajo, de la seguridad, de la educación, del bienestar, de la creación cultural, de la democracia e inclusive en la acción judicial453.
13. En la garantía de los derechos sociales, el Estado juega un papel trascendental. BLANC consideraba que los derechos humanos solo se garantizan cuando el Estado proporciona a los individuos los recursos necesarios para preservar aquellos bienes y, además, obliga a los particulares a contribuir en la consecución de aquellos454. Esta aproximación responde a la concepción clásica que entiende a los derechos sociales como derecho-prestación, es decir, con las obligaciones de hacer455. Sin embargo, también tienen una dimensión negativa que implica que ni terceros sujetos ni el Estado pueden privar a las personas de los bienes de los que disfrutan a su amparo456. Esta idea se concreta en la fórmula de irreversibilidad de los derechos acogida en algunas Constituciones457. En otras palabras, estas garantías también consagran obligaciones de no hacer, por ejemplo, el derecho a la salud implica la obligación estatal de no dañarlo; el derecho a la educación supone la obligación de no empeorarlo. En ocasiones, la protección judicial de estos derechos también se dirige a corregir la actividad estatal cuando incumple con sus obligaciones de no hacer458.
14. Este Tribunal ha reiterado que los derechos humanos forman una unidad. Bajo ese entendido, son interdependientes e integrales, debido a que no pueden desconocerse algunos derechos so pretexto de salvaguardar otros459. En tal sentido, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales" Bajo esa perspectiva, la protección de la dignidad humana exige que la persona tenga orbitas de acción libres de interferencia ajena. Además, la fórmula del Estado Social de Derecho debe garantizar mínimas condiciones materiales de existencia. En consecuencia, el Estado debe realizar progresivamente los llamados derechos económicos, sociales y culturales460. En otras palabras, tiene la obligación de "(...) realizar prestaciones positivas, sobre todo en materia social, a fin de asegurar las condiciones materiales mínimas, sin las cuales no es posible vivir una vida digna. A partir de lo anterior, la Corte ha considerado, desde sus primeras decisiones y en forma invariable, que toda persona tiene derecho a un mínimo vital o a un mínimo de condiciones para su seguridad material, lo cual "es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución"461."462
15. La plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales se materializa a través del principio de progresividad. El artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales-PIDESC, establece que: "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos." La noción de progresividad tiene dos dimensiones. De una parte, la gradualidad463. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera que la plena efectividad de estos derechos no podrá lograrse en un periodo breve de tiempo. Lo anterior, no implica que la obligación de los Estados carezca de contenido significativo, sino que, es necesario un mecanismo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo y las dificultades de cada país para el cumplimiento del mencionado deber. Se trata de un deber claro y preciso de proceder lo más expedita y eficazmente con miras a lograr ese objetivo464. El otro sentido es el progreso. Aquel es entendido como la obligación de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los mencionados derechos465, la cual no puede ser entendido en forma estática.
16. De otra parte, el concepto de progresividad y sus dimensiones configuran la obligación de no regresividad. Se trata de la prohibición de adoptar políticas, medidas y normas jurídicas que empeoren la situación de los DESC de los que gozaba la población como resultado de cada "mejora progresiva"466. El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha establecido que: "Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga."467 Los principios de Maastricht consideran violatorias de los derechos económicos, sociales y culturales la derogación o suspensión de la legislación necesaria para el goce continuo de un derecho económico, social y cultural del que ya se goza (principio 14a). También, la adopción de legislación o de políticas manifiestamente incompatibles con obligaciones legales preexistentes relativas a esos derechos (principio 14d)468.
17. Este Tribunal ha considerado que el principio de progresividad de los DESC y la prohibición concomitante de la regresividad está consagrado en el artículo 48 de la Carta que prescribe "El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social."469 La Sentencia SU-225 de 1997470 estableció que la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada derecho. Además implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, el Estado no puede retroceder frente al nivel de protección conseguido471. De igual manera, la Sentencia C-038 de 2004472 precisó que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del Legislador en materia de derechos sociales se ve restringida. Todo retroceso frente al estándar de protección alcanzado es constitucionalmente problemático porque contradice el mandato de progresividad. No obstante, esta prohibición no es absoluta, sino que, tiene un carácter prima facie. En efecto, los Estados pueden enfrentar dificultades que afectan la posibilidad de mantener el grado de protección alcanzado. Bajo esta perspectiva, "(...) un retroceso debe presumirse inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social473."
18. La Sentencia C-038 de 2004474 configuró las bases del juicio de no regresividad que permitía un control de constitucionalidad estricto. Particularmente, para constatar la regresividad de un derecho de pensiones, la Corte debe estudiar si la reforma: i) desconoció derechos adquiridos; ii) garantizó los principios constitucionales del trabajo; y iii) está justificada en términos de proporcionalidad y razonabilidad. Bajo ese entendido, precisó que la justificación de una medida regresiva debe demostrar: "(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo". La Sentencia C-228 de 2011475 expresó que el estudio sobre la regresividad implica utilizar los siguientes presupuestos: i) la idoneidad que permite verificar si la medida tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique; ii) la necesidad que valora si el Legislador escogió, entre todas las medidas posibles, la menos regresiva; y, iii) la proporcionalidad en sentido estricto, en la que se confronta el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como "(...) la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste." A su turno, la Sentencia C-644 de 2012476, indicó que, "(...) para establecer si se ha cumplido con el régimen de protección constitucional de los derechos sociales se utiliza tradicionalmente a nivel jurisprudencial el test de no regresividad, que verifica tres elementos, a saber:1) si la medida es regresiva, 2) si afecta contenidos mínimos intangibles de los derechos sociales, y 3) si de existir regresividad y afectar contenidos mínimos, la medida se encuentra justificada"477. Igualmente, la Sentencia C-028 de 2018478 estableció que el test de no regresividad consta de los siguientes elementos: i) verificación de la regresividad, es decir, de la modificación de las condiciones normativas que le prexisten, en sentido de retroceder, por cualquier medio, el nivel de satisfacción del derecho; ii) el desconocimiento de contenidos mínimos intangibles de los derechos sociales; y, iii) la justificación de la medida regresiva. En este punto, el Legislador debe "(...) dar cuenta de las razones por las cuales la medida regresiva está justificada. Las reglas sobre el tipo de justificación y la forma en que debe adelantarse el escrutinio varían de caso a caso."479 La Sentencia C-046 de 2018480 combina elementos de dos juicios. En este sentido, el análisis de una medida en relación con los derechos sociales, económicos y culturales supone tres pasos. Primero, se debe verificar si la medida afecta el ámbito de exigibilidad inmediata del derecho, en los términos establecidos por la Constitución, la jurisprudencia y el bloque de constitucionalidad. Es decir, si la medida escapa el ámbito de las facetas relacionadas, principalmente, con el principio de no discriminación y con el contenido esencial de cada derecho. Segundo, se debe constatar que la medida no disminuya el nivel de satisfacción previamente alcanzado, lo cual se determina al analizar: (i) si ha recortado o limitado el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; (ii) si han aumentado sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho; y, (iii) si han disminuido o desviado sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del mismo481. Tercero, en caso de que esto suceda, se debe comprobar si se reúnen ciertas condiciones de razonabilidad que justifiquen la medida, lo cual se hace mediante test de progresividad y no regresión482. En relación con este último nivel de análisis, la referida decisión indicó que el juicio de progresividad y no regresión483, en relación con las facetas prestacionales de los derechos supone un juicio de proporcionalidad en sentido estricto484, en el cual se debe verificar que la medida "(i) persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el instrumento utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que la medida sea necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos para alcanzar ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido estricto, sin afectar, no obstante, el núcleo mínimo del derecho en cuestión. Al enfrentarse a una presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos recae sobre el Estado485"486. Estos elementos fueron reiterados en la Sentencia C-327 de 2019487,
19. En suma, los derechos sociales se fundamentan en la dignidad, la solidaridad y la fraternidad entre los seres humanos. Buscan garantizar las necesidades de subsistencia en términos de dignidad humana. Bajo ese entendido, el Estado asume obligaciones prestacionales de garantía progresiva de dichas condiciones. También, tiene el deber de no regresividad, es decir, cumplir la prohibición de adoptar políticas, medidas y normas jurídicas que empeoren la situación de los DESC de los que gozaba la población como resultado de cada "mejora progresiva". Un retroceso se presume inconstitucional. Para tal efecto, la Corte ha diseñado un instrumento metodológico denominado test de regresividad. Mediante la valoración de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, este Tribunal ha examinado, de manera más estricta, la constitucionalidad de las medidas adoptadas por el Estado que desmejoran los derechos sociales. Con las subreglas jurisprudenciales definidas para entender las regulaciones sobre derechos sociales, ahora me referiré al desarrollo jurisprudencial de la cláusula de prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores contenida en el artículo 215 superior. La cláusula de prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores
20. De conformidad con el inciso final del artículo 215 superior, "el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo"488. Esta norma fue reiterada por el artículo 50 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción489 y se fundamenta, entre otros, en la especial protección del derecho al trabajo y los contenidos que lo conforman490. Respecto del alcance de esta disposición, la Sentencia C-179 de 1994491 expresó que los derechos sociales contienen principios y procedimientos protectores en favor de las personas, grupos y sectores de la sociedad económicamente débiles. Buscan lograr la convivencia en el marco de un orden justo. En otras palabras, se trata de "derechos subjetivos colectivos", establecidos en favor de grupos y sectores determinados de la sociedad como son la seguridad social, la salud, el trabajo y la educación, entre otros. Se caracterizan por la existencia de "un interés común y solidario" y porque buscan asegurar una vida libre y digna. Bajo este entendido, dicha providencia indicó lo siguiente: "En nuestra Carta Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran consagrados en el capítulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc."492
21. La Corte ha garantizado la cláusula de prohibición de desmejora de los derechos sociales de los trabajadores al evaluar la constitucionalidad de decretos legislativos dictados en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica en varias oportunidades493. Por ejemplo, la Sentencia C-004 de 1992494, analizó la primera declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica originada por el "clima de perturbación laboral" derivado del deterioro del salario de los servidores públicos. En esta decisión, la Corte señaló que no existe restricción alguna para que, en desarrollo del mencionado estado de excepción, puedan dictarse medidas en materia laboral, siempre encaminadas a mejorar o a evitar la desmejora de los derechos sociales de los trabajadores. Por su parte, la Sentencia C-327 de 1999495 estudió un decreto legislativo que establecía un beneficio en favor de las entidades territoriales afectadas por el terremoto del Eje Cafetero, pero lo condicionaba a que los departamentos y municipios "no incrementaran en términos reales, los salarios ni prestaciones sociales de los servidores públicos de la respectiva entidad territorial, ni aumentar[an] la planta de personal durante los años de 1999 y 2000". Dicha providencia declaró inexequible el mencionado requisito por considerar que, entre otras razones, desmejoraba los derechos sociales de los trabajadores. Igualmente, la Sentencia C-216 de 2011496 sostuvo que la cláusula previamente señalada "(...) se corresponde con el principio de no regresividad de los derechos económicos, sociales y culturales", que se desprende del bloque de constitucionalidad y del propio texto de la Carta. Recientemente, la Sentencia C-171 de 2020497 estudió un decreto legislativo que adoptó una serie de medidas en materia laboral para conjurar la pandemia originada por el COVID-19498. Esta providencia presentó un análisis más completo sobre la referida cláusula. En primer lugar, indicó que el trabajo ha sido concebido como factor básico de la organización social y principio axiológico de la Carta. En tal sentido, la trascendencia constitucional del trabajo se predica de su triple dimensión como: i) valor fundante del Estado Social de Derecho499; ii) principio rector del ordenamiento jurídico; y, iii) derecho-deber social500 con carácter fundamental. El trabajo es un derecho social y económico y además, tiene un contenido progresivo501. Su protección responde a la naturaleza de derecho humano y se sustenta en los instrumentos internacionales ratificados por Colombia y que integran en bloque de constitucionalidad502. Su condición de derecho social503 implica el reconocimiento constitucional de las siguientes garantías mínimas fundamentales que constituyen la base de la protección al derecho al trabajo504: "i) la igualdad de oportunidades para los trabajadores; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; viii) garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; ix) protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad." (Énfasis agregado) De igual forma, este derecho permite a los ciudadanos desarrollarse a partir de contenidos de libertad, autonomía e igualdad. Les otorga "(...) condiciones económicas para el acceso a bienes y servicios necesarios para una vida en condiciones dignas y para habilitar la concreción de su proyecto personal. Así, atado a la definición de Estado social, el trabajo se ha definido como un vehículo de otros derechos que humaniza a los individuos, sus relaciones y su entorno505."506
22. Conforme a lo expuesto, la titularidad de los derechos sociales es predicable de los trabajadores. Aquellos se proyectan en el ámbito laboral y establecen garantías particulares que responden a las necesidades de protección derivadas de las relaciones de trabajo507. A través de este instrumento, los individuos logran superar las desigualdades sociales y obtener libertades y condiciones de vida digna508.
23. Sobre el alcance del concepto "desmejorar", la Sentencia C-171 de 2020 indicó que aquel debe analizarse con base en los contenidos de progresividad y de no regresividad. Lo anterior, "(...) no para imponer al gobierno en los estados de emergencia la obligación de avanzar en la concreción de esta clase de derechos, sino para comprender el límite que debe tomarse en cuenta al momento de emitir medidas que puedan llegar a tocarlos o afectarlos." En tal sentido, la restricción de no regresividad no es absoluta509, puesto que los Estados pueden atravesar dificultades que les impidan continuar con el nivel de protección alcanzado510. En esa perspectiva, todas las desmejoras de los derechos sociales son, prima facie, inconstitucionales. No obstante, "(...) algunas restricciones o flexibilizaciones, pueden ser encontradas ajustadas a la Constitución si luego de efectuado un juicio estricto de proporcionalidad, se concluye que se encuentran cuidadosamente justificadas."511 Debido a lo anterior, concluyó que "(...) al estudiar la constitucionalidad de los decretos expedidos con ocasión del estado de emergencia, corresponde a esta Corporación determinar si al adoptar medidas que impacten los derechos sociales de los trabajadores, tales se constituyen en desmejoras genuinamente inconstitucionales, o si por el contrario se trata de medidas que aun cuando modifican el disfrute de un derecho de esta naturaleza, no afectan su núcleo esencial y son necesarias para conjurar la crisis"512. Esa providencia reiteró que sobre el derecho a mantener la capacidad adquisitiva del salario "(...) la prohibición de desmejora de los derechos sociales de los trabajadores no convierte a dichos derechos en absolutos"513. Conforme a lo anterior, precisó que dicha premisa, si bien ha sido aplicada en tiempos ordinarios, también aplica en estado de excepción. En tal sentido, "(...) no toda variación en las condiciones del reconocimiento o modificación en el disfrute de un derecho laboral implica una desmejora en sí misma y por tanto un desconocimiento de la restricción contenida en el precitado artículo 215 constitucional." (Énfasis original) Conforme a lo expuesto, manifestó que "(...) al estudiar la constitucionalidad de los decretos expedidos con ocasión del estado de emergencia, corresponde a esta Corporación determinar si al adoptar medidas que impacten los derechos sociales de los trabajadores, tales se constituyen en desmejoras genuinamente inconstitucionales, o si por el contrario se trata de medidas que aun cuando modifican el disfrute de un derecho de esta naturaleza, no afectan su núcleo esencial y son necesarias para conjurar la crisis"514.
24. Finalmente, la Sentencia C-258 de 2020515 declaró la inexequibilidad de la autorización otorgada a los empleadores de los sectores público y privado, y a los trabajadores independientes, para que realizaran pagos parciales de los aportes al Sistema General de Pensiones durante dos meses, en el contexto de la emergencia derivada del COVID-19. La Corte sostuvo que esta medida desmejoraba los derechos sociales de los trabajadores con expectativa de pensiones superiores a un salario mínimo, razón por la que la retiró del ordenamiento jurídico. La estructura de la cláusula del artículo 215 de la Constitución es un principio que se asemeja a la categoría de regla: realizado el supuesto normativo, la consecuencia se cumple o no
25. Con fundamento en la clasificación de AARNIO, opino que la cláusula contenida en el artículo 215 de la Carta y que se refiere a que "El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo", es mixta. Se trata de un principio que se asemeja a una regla, pues realizado el supuesto normativo se cumple o no. El análisis de esta norma como parámetro de validez implica dos etapas que permiten identificar la estructura de principio y aquella que se asemeja a una regla: i) la verificación de la condición de "desmejora" que exige un proceso de ponderación con base en el juicio de no regresividad (principio); y, ii) la aplicación todo o nada de la prohibición, una vez se verifica o no la "desmejora" de los derechos sociales de los trabajadores (regla). En esta última fase, no hay excepciones en la interpretación y aplicación de la regla porque el Constituyente no las estableció.
26. En efecto, esta Corporación estableció que la mencionada prohibición es un "principio resistente". Aquella categoría se refiere a la necesidad de comprender la expresión "desmejora" a partir de la aplicación del juicio de no regresividad y de las especiales condiciones derivadas de la actual crisis económica generada por la COVID-19. En tal sentido, la expresión "desmejora" es abierta y ambigua, por lo tanto susceptible de ponderación. Aquella constituye el supuesto normativo que realiza la consecuencia jurídica contenida en la norma. De verificarse que la medida utilizada por el Gobierno Nacional desmejora los derechos de los trabajadores, opera la aplicación total de la prohibición sin excepciones, lo que produce la inconstitucionalidad del instrumento. Esta estructura es asimilable a una regla. En otras palabras, esta etapa no exige ponderación sino interpretación en términos de subsunción, puesto que verificada la desmejora, la regla se aplica en términos de todo o nada, sin admitir, en esta fase, flexibilización ni optimización, tal y como se exige en la tensión entre principios.
27. En suma, la cláusula del artículo 215 tiene un innegable contenido axiológico. El Constituyente proyectó el catálogo de valores que sustenta el Estado Social de Derecho y tuvo el propósito de garantizar que las medidas legislativas extraordinarias adoptadas por el Gobierno Nacional, para conjurar la emergencia económica, no afectaran el statu quo de los trabajadores. La prohibición constitucional evita que las soluciones a las crisis económicas recaigan exclusivamente en los trabajadores. En otros términos, protege el derecho al trabajo y las garantías sociales derivadas de aquel, como: i) valor fundante del Estado Social de Derecho516; ii) principio rector del ordenamiento jurídico; y, iii) derecho-deber social517 con carácter fundamental. Se trata de una norma con estructura mixta. En efecto, el término "desmejora" es el supuesto normativo de la disposición superior. Es amplio y ambiguo, por lo que tiene esencia de "principio resistente". En tal perspectiva, es susceptible de ponderación mediante el juicio de no regresividad. Ahora bien, verificada la desmejora en los derechos de los trabajadores, la prohibición debe aplicarse en términos de todo o nada debido a que el Constituyente no estableció excepciones. Esta fase no admite flexibilización ni ponderación (regla). Establecido el alcance de la prohibición, a continuación, presentaré el contenido de la medida impositiva analizada por la Corte. El contenido y alcance del impuesto solidario por la COVID-19
28. La Sentencia C-293 de 2020 indicó que las características y los elementos de la medida impositiva eran los siguientes: - Aplicación: comprende el periodo entre el 1 de mayo y el 31 de julio de 2020. - Destinación específica: inversión social en la clase media vulnerable y en los trabajadores informales. - Tratamiento tributario del valor del impuesto: El valor del impuesto "podrá" ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios. - Sujetos pasivos: personas naturales que sean i) funcionarios públicos en todos los niveles en los términos del artículo 123 de la Constitución; ii) contratistas únicamente por prestación de servicios y de apoyo a la gestión pública; y, iii) pensionados, todos con salarios, honorarios y pensiones iguales o superiores a 10 millones de pesos. Están excluidos del impuesto las personas que, aunque pudiesen estar en los grupos obligados, pertenecen a los siguientes empleos: a) talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID-19; b) aquellos que realicen vigilancia epidemiológica; y, c) miembros de la Fuerza Pública. No causan el tributo los trabajadores o contratistas del sector privado que perciben ingresos iguales o superiores a $10.000.000.oo. - Hecho generador: pago de salarios, honorarios y mesadas pensionales mensuales periódicas de 10 millones o más. El salario comprende: i) asignación básica, gastos de representación, primas o bonificaciones o cualquier otro beneficio que reciban los servidores públicos como retribución directa por el servicio prestado. No están comprendidos las prestaciones sociales ni los beneficios salariales que se perciben semestral o anualmente. - Causación: instantánea y al momento en que se pagan los salarios, honorarios o pensiones. - Base gravable: valor de los salarios, honorarios y pensiones menos $1.800.000.oo - Tarifa: es diferencial y atiende los siguientes criterios: Rango del ingresoTarifa sin contar $1.800.00010.000.000-12.500.000 (menor a)15%12.500.000 - 15.000.000 (menor a)16%15.000.000 - 20.000.000 (menor a)17%20.000.00020% - Administración y recaudo: la administración está a cargo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN. El recaudo se realiza mediante el mecanismo de retención en la fuente. Finalmente, los recursos son trasladados al Fondo de Mitigación de Emergencias-FOME. - Agentes de retención: los agentes son aquellos que realizan la retención en la fuente del impuesto sobre la renta.
29. De acuerdo con lo expuesto, el impuesto no fue creado con un criterio general. Fue diseñado con la finalidad de imponer una carga tributaria exclusivamente a trabajadores (servidores públicos y contratistas) y extrabajadores (pensionados). En otras palabras, el elemento definitorio de los sujetos obligados a pagar el tributo es la condición de trabajador actual o en el pasado. El elemento gravado son los salarios, los honorarios y las pensiones que perciben los sujetos pasivos y que sean superiores a $10.000.000.oo. Se trata de una medida impositiva sobre los ingresos de los trabajadores y extrabajadores. En mi concepto, no hay duda de que la medida objeto de análisis afectaba un derecho fundamental y social518, cuya desmejora está prohibida en los estados de excepción.
30. A diferencia de lo señalado por la mayoría de la Corte, en mi opinión, es evidente que el impuesto en revisión desmejoraba los derechos sociales de los trabajadores. Pero, además, el Legislador de excepción no asumió la carga argumentativa de justificar el retroceso en la garantía de la remuneración justa y proporcional por la labor desarrollada y el ahorro pensional. Por tal razón, desconoció la prohibición del artículo 215 superior. Para demostrar mi conclusión, verificaré la realización del supuesto normativo a través del juicio de no regresividad y luego, la aplicación de la consecuencia contenida en la disposición de la Carta. Verificación del supuesto normativo: la medida impositiva desmejoró el ingreso de los trabajadores y extrabajadores
31. El impuesto solidario por COVID-19 desmejoró los derechos sociales de los trabajadores. Es innegable que disminuir el salario, los honorarios o las pensiones con las que contaban los sujetos obligados a pagar el tributo, configura una desmejora en el ingreso que perciben por la prestación de los servicios al Estado o derivado del ahorro realizado durante su vida laboral. El Legislador de excepción no desvirtuó la presunción de inconstitucionalidad de la medida. En tal sentido, no demostró que supera el juicio de no regresividad, tal y como se demuestra a continuación:
32. La medida es idónea: por las siguientes razones: i) fue creada en el marco del estado de emergencia económica; y, ii) persigue finalidades constitucionalmente válidas. En efecto, la Sentencia C-293 de 2020 precisó la posibilidad y los límites impositivos del Ejecutivo para adoptar medidas impositivas. Sobre los objetivos, aquellos están relacionados con el recaudo de recursos que permitan atender las necesidades básicas de un sector social vulnerable y que ha padecido de manera directa los efectos de la medida de aislamiento. En ese sentido, el DL analizado describió los efectos de la pandemia sobre el derecho al mínimo vital de los hogares más vulnerables de la clase media y de los trabajadores informales y la obligación estatal de atenderlos. En este escenario, no eran admisibles finalidades relacionadas con la solidaridad reforzada de los sujetos pasivos por la supuesta estabilidad en el ingreso y la de privilegiar el consumo presente y futuro del sector privado como justificación de la medida impositiva focalizada en los servidores públicos, los contratistas del Estado y los pensionados. Como quedó demostrado en la Sentencia C-293 de 2020, el Gobierno no expresó razones suficientes para sustentar la constitucionalidad de dichas finalidades, pues aquellas distorsionaron el principio de solidaridad y generaron un trato discriminatorio injustificado entre agentes económicos que tienen la misma capacidad contributiva.
33. No se probó que la afectación del ingreso de los sujetos pasivos fuese necesaria: El Gobierno Nacional se limitó a expresar que la medida era necesaria para el recaudo de recursos para la atención de la población afectada directamente por la pandemia. No obstante, no demostró la inexistencia o insuficiencia de otras medidas menos gravosas a los derechos sociales de los trabajadores con las que pudiera lograr el mismo resultado. En efecto, la Sentencia C-293 de 2020 demostró que durante la emergencia económica declarada mediante DL 417 de 2020, el Gobierno Nacional ha utilizado distintas fuentes presupuestales para atender la crisis y fondear medidas asistenciales a la población más necesitada, que van desde ajustes y traslados presupuestales. Inclusive, habilitó al Ejecutivo para la realización de operaciones de crédito interno y externo. Bajo ese entendido, no justificó la implementación de un mecanismo tributario a un grupo específico definido por su condición laboral y que recae en el ingreso percibido como remuneración de sus servicios o como ahorro constituido durante su vida como trabajador en términos de inexistencia o insuficiencia de medidas alternativas menos gravosas.
34. De otra parte, podría expresarse que la necesidad de la medida se supera con base en que el impuesto es eficiente por la forma en que se decretó y el mecanismo de recaudo. Este aspecto podría ser relevante ante la urgencia de obtener recursos de manera pronta y oportuna, pues la atención de los grupos vulnerables beneficiarios de los programas estatales debe ser inmediata. Sin embargo, el argumento de la eficiencia no permite superar el presupuesto de necesidad. La facilidad del recaudo y la disponibilidad inmediata de los recursos, como principio tributario, no justifican la inexistencia o insuficiencia de otras formas de generar ingresos al Estado menos lesiva de los derechos de los trabajadores.
35. En suma, el ingreso constituye un derecho social de los trabajadores y extrabajadores. La medida analizada afectó esta garantía. Por tal razón, el Legislador de excepción tenía la carga argumentativa de superar el presupuesto de necesidad, mediante la demostración de la inexistencia o insuficiencia de otros instrumentos menos lesivos para los derechos de los trabajadores. Este deber no fue asumido por el DL. En su lugar acudió a fórmulas abstractas y generales que no eran suficientes para demostrar la necesidad de la medida tributaria diferencial que limitó garantías laborales constitucionales. En otras palabras, incumplió la obligación de demostrar "(...) porque para satisfacer las necesidades básicas de quienes están en peor situación era necesario empeorar la situación de quienes están en mejor situación, y no acudir a otro medio menos lesivo."519
36. Proporcionalidad en sentido estricto: la medida no supera este escrutinio. El sacrificio de los derechos de los trabajadores en términos de ingreso no está justificado ni compensado, por las siguientes razones:
37. La afectación del ingreso de los trabajadores es intensa: el Gobierno Nacional indicó que la medida solamente afecta los salarios, honorarios y pensiones iguales o superiores a $10.000.000.oo que equivalen a 6.5 veces el promedio salarial de la economía colombiana520. Adicionalmente, los pensionados gravados son el 1% de mayores ingresos del total de la población pensionada del país521. Lo anterior representa el 0.23% de toda la población en edad de jubilación en Colombia522. 37.1. Estos argumentos son abstractos y en todo caso, refieren a aspectos cuantitativos que no son pertinentes para el análisis de proporcionalidad. La constitucionalidad de la medida, en este caso particular, no dependía del mayor o menor número de obligados en relación con el total de la población colombiana. El examen recaía justamente sobre las personas naturales afectadas con el impuesto y la valoración de desmejora o no de sus derechos sociales como trabajadores y extrabajadores. 37.2. En desarrollo de tal premisa, la Sentencia C-293 de 2020, demostró que el impuesto tiene rasgos confiscatorios para el grupo de sujetos obligados. Se trató de una medida que impuso una carga tributaria a los ingresos de los trabajadores y extrabajadores. El elemento definitorio era el "ingreso ganado" o "earned incomed" producto del trabajo523. En tal sentido, gravó el ingreso bruto y no el neto y generó que gran parte de la retribución económica de los obligados fuera destinada exclusivamente al pago del mismo. Esa situación generó una presión fiscal excesiva e irrazonable sobre los ingresos de esa actividad económica en los meses de mayo, junio y julio de 2020. A su turno, dicha circunstancia no podría corregirse con la detracción ni con el mecanismo de compensación consagrado en la normativa, pues aquel fue consagrado a modo de potestad sin que refleje la necesidad de que la administración la considere obligatoria. 37.3. En tal circunstancia, la medida afectó elementos esenciales de la retribución justa y proporcionada a la que tienen derecho los trabajadores y extrabajadores. En efecto, redujo sustancialmente la remuneración percibida por los sujetos obligados. El análisis sistemático y la interacción de esta medida con otros instrumentos impositivos y deducciones legales dan cuenta de la disminución del ingreso ganado por el esfuerzo laboral y personal y además, podría haber afectado el mínimo vital de los obligados, que no se mide en aspectos cuantitativos, sino que se acude a elementos cualitativos. En este caso, la remuneración por el trabajo y las pensiones no configuran una dádiva estatal o un privilegio innoble. Es producto del trabajo, de la dedicación profesional de los servidores y los contratistas del sector público en la materialización de los fines del Estado, las aspiraciones colectivas y el bien común. También, en el caso de los pensionados, representa el ahorro abnegado de los trabajadores durante la época productiva para vivir dignamente durante la vejez. Aplicación de la regla prohibitiva: El impuesto no podía alterar y desmejorar las condiciones salariales y pensionales de los obligados
38. La prohibición de regresividad está ligada a la protección de la seguridad jurídica y de la confianza, reconducidas en el valor de la previsibilidad. En tal sentido, garantiza la estabilidad de las garantías sociales alcanzadas524. En otras palabras, busca evitar que las normas y las medidas estatales debiliten o retraigan el nivel de protección otorgado, reinstauren obstáculos para la satisfacción de necesidades básicas525 o constituyan elementos de discriminación. Lo anterior, no implica que puedan no adoptarse medidas que afecten estos derechos. Sin embargo, aquellas, insisto, deben ser proporcionadas y razonables.
39. En este caso, es evidente que la medida desmejoró los derechos sociales de los trabajadores. Implicó una reducción injustificada en el ingreso que debilitó el nivel de protección otorgado derivado del reconocimiento constitucional la retribución justa por la labor prestada como elemento esencial del derecho al trabajo. El Legislador de excepción no demostró la necesidad y la proporcionalidad del impuesto solidario aplicado únicamente a los servidores públicos, a los contratistas del Estado y a los pensionados.
40. Bajo ese entendido, el supuesto normativo del artículo 215 de la Constitución se cumplió al tratarse de una acción que desmejoró los derechos sociales de los trabajadores. Por tal razón, procede la aplicación de la regla superior de prohibición de medidas que desmejoran los derechos sociales de los trabajadores en términos de todo o nada porque el Constituyente no estableció excepciones. En consecuencia, la medida tributaria era inconstitucional también porque desconoció el artículo 215 superior. Por tal razón, no superó el juicio de no contradicción específica.
41. En conclusión, el impuesto solidario no superó el juicio de no contradicción específica porque también desconoció la regla contenida en el artículo 215 de la Constitución, referida a que las medidas adoptadas en el estado de emergencia económica no podrán desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. En tal sentido, la previsión superior contiene una norma mixta que permite la ponderación en términos de principios para establecer si la medida que limita los derechos los desmejora o no y también, tiene estructura de regla que no puede flexibilizarse ni optimizarse, pues verificado el supuesto normativo, se aplica en términos de todo o nada. Es claro que el impuesto fue diseñado exclusivamente para imponer una carga tributaria a los trabajadores y extrabajadores (pensionados). Bajo esa perspectiva, el elemento definitorio de los sujetos obligados a pagar el impuesto es la naturaleza de trabajador y, en consecuencia, grava la retribución que perciben por sus actividades laborales o sus ahorros para el momento de su jubilación. De esta suerte, el salario, los honorarios y las pensiones de los contribuyentes de este impuesto constituyen una garantía fundamental. No obstante, también es un derecho social cuya limitación en los estados de excepción está protegida por la regla superior descrita. La medida adoptada disminuye y desmejora el ingreso percibido por el trabajo, configuró un instrumento de política fiscal abiertamente regresivo que afectó los derechos sociales de los trabajadores y no superó el test de no regresividad. En efecto, el DL no demostró la necesidad de la medida, en el sentido de acreditar la inexistencia o insuficiencia de otros instrumentos menos regresivos para los derechos de los trabajadores y que le permitieran alcanzar los fines propuestos. Tampoco superó el presupuesto de proporcionalidad en sentido estricto, puesto que la intensidad sobre el ingreso fue alta. Bajo ese entendido, la interacción del tributo con otros impuestos, retenciones y deducciones legales produjo una presión fiscal excesiva en la retribución percibida por los sujetos obligados, lo que implicó que destinaran gran parte de su ingreso al pago del tributo sin posibilidad de compensación real y efectiva. En este caso, la medida implicó una reducción injustificada en el ingreso que debilitó el nivel de protección otorgado derivado de la retribución justa por la labor prestada. En ese sentido, el supuesto normativo del artículo 215 fue realizado. El impuesto desmejoró el derecho social constitucional de los trabajadores a una retribución justa y proporcional. Lo anterior, hace que se cumpla la consecuencia jurídica relacionada con la prohibición del Ejecutivo de adoptar esta clase de medidas en el marco de un estado de excepción por emergencia económica. Por tal razón, la Sala Plena de la Corte Constitucional también debió declarar la inexequibilidad del tributo por ser contrario al artículo 215 superior. De esta manera, dejo expresas mis razones para aclarar el voto en la Sentencia C-293 de 2020, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Fecha ut supra GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada